讼师与律师：中西司法传统的差异及其意义
2006-04-11 15:11:13 作者：陈景良 来源：中国法律文化网 浏览次数：0 网友评论 0 条
所谓司法传统，是指一个民族世代相传、具有特色的裁判纠纷的活动和因素，如司法的理念、运作机制、诉讼制度等。为了避免论题的空疏，本文特对此论题作一下限制：首先，本文所指的司法传统主要包括三个方面：司法的理念、运作的机制、诉讼制度；其次，西方是一个政治、地理、时代都极为广泛的概念，若不限制，难免使讨论的问题大而无当，故本文所研讨的范围以英国为限，由于英国的普通法基础是在法国人征服者诺曼底．威廉 1066年入侵英格兰以后形成的，故在历史的追溯中将会偶尔涉及法国的史料；最后，本文探讨的时间范围以12世纪为中心，但讼师与律师的历史命运不可能于此一世纪就见分晓，故于此研讨时，放宽历史的视野是不可避免的选择，但这种历史时间的拉长都将围绕一个中心进行，即中英两国官员对他们的态度及其他们在各自司法传统中的地位与角色。本文将从以下三个方面开展研讨。
一、 12世纪英国司法传统变革中律师群体的形成
著名哲学家维特根斯坦说：“发现起点是如此困难。或者毋宁说：从起点开始是困难的。” 律师与讼师，学界以往虽与此有所研讨，但对十二世纪前后的这段历史却一直语焉不详， 甚至在已有的成果中还存在着一定的误解。 故本文的研讨不得不从此开始。
考察历史，人们会发现一个有趣的历史现象，即在中国与英国的历史上，都曾出现过一个与司法传统具有重要意义的时代，这就是12世纪。英国著名的法律史学家梅特兰（Frederic william Maitland）先生说：“12世纪是一个法律的世纪。不仅如此，它是这样的一个法律世纪，正是在这个世纪里，西方法律传统得以形成。” 就英国而言，12至13世纪，是司法体制发生重大变革的历史时期，在这个时期里，伴随着王权的扩张，不仅司法体制的集权化和统一化开始出现，而且还产生了英国司法职业的群体化，其中律师又扮演着重要角色。
学界通常认为，12-13世纪英国法律制度的一个重大变化是司法审判人员的职业化以及由此导致的职业法官与职业律师的兴起。 然而，在英国的历史上，公元1066年具有重大的意义，因为正是在这一年，法国贵族诺曼底．威廉公爵征服了英格兰，统一了英国，从此敞开了王权扩张、司法统一、普通法（又称习惯法）产生的大门。在此之前，英国属盎格鲁、撒克逊时代，通行在这块土地上的司法是个多元管辖的体制，主要的法院有 ：(1)领主法院（Manorial Court），（2）郡法院（County Court），（3）郡区法院（Hundred Court），（4）教会法院（Ecclesiastical Court），（5）商事法院（Court Merchant）。由于历史的复杂性，这些多元的司法体制并没有因威廉的政府而马上消失。其实，在12世纪中叶以前，即亨利二世（Henry II 公元1154—1189年）司法改革之前，英国还只是一个名义上政治统一的国家，尽管此时期的王权扩张已悄悄进行，但真正的全国司法统一化和法律体系统一化并未完成，司法体制与法律体系的多元化直至12世纪初仍清晰可见， “普通法”这一词仍然未在世俗法院的法学家那里普遍适用。
12世纪中叶以后，亨利二世登上了历史舞台。他不仅开启了英国普通法的历史车轮，而且还对英国的司法体制进行了“向前跃进”的改革， 其中最为重要者：一是巡回审判制度的建立，二是陪审团的创建。这两项制度都与司法人员的专业化密切相关，故也就与我们研讨的律师制度密闭可分。换句话说，巡回审判制度为专业法庭的建立提供了基础，而陪审制的实行，则是英国司法传统由落后、野蛮、分散走向先进、文明、统一的标志。之所以如此说，理由有四：其一，司法人员的专业化是在审判机构的专职化基础上产生的，而审判机构的专职化则与巡回审判制度密切相关。举例而言，英国最早的专职司法机构——普通巡回法庭、清审监狱巡回法庭都是巡回制度的产物。 其二，伴随着王权扩张、司法体制统一而分别产生的英国中央三大专职司法机构，即普通民事法庭（Comm Pleas,1178年建立）、王室法庭（King’s Bench,1268）、财务法院(Court of Exchequen,1236-1237年)，虽建立时间各不相同，但它们都固定于西敏斯特，定期巡回全国。 其三，专职司法机构的建立，加速了普通法的产生，而普通法的适用需要专门的法律知识，因为普通法的救济手段是与严格的令状制度密切相关的，这样以来，司法人员的职业化便成为客观的需要，实际上，英国的律师制度也正是在此基础上产生的。其四，陪审制与巡回审判制的实施带来的不仅仅是审判机构的专职化，其背后是审判方式、审判程序、审判理念的理性化，这必然会加快司法人员职业化的步伐。 申言之，12世纪中叶以前，英国的审判方式及理念是与神示裁判分不开的，审理案件时，不仅没有统一的法律可资利用，而且也不是依据事实。案件的判决更与逻辑推理、法理依据毫不相关，而是诉诸神灵，这里的神灵请不要误解教会的上帝，而是掷骰子赌博一般的迷信，是简单的诉诸于超自然的力量。 研究英国政治制度史的专家程汉大先生说：“其实，那时根本谈不上审判二字，当时的英语也无（trial）审判这个词，而只有验证Proof, trial一词直至布莱克顿时代才出现。” 旧审判方式的非理性不仅受到威廉二世（William II,1807-1100年）的指责和嘲笑， 就连当时的教会僧侣也对神示裁判及决斗法的野蛮嗤之以鼻。
英国法学家密尔松在其名著《普通法的历史基础》一文中说：“理性裁判取代神明裁判是一个漫长而复杂的过程”。 在这个过程中，巡回审判及陪审制的确立，结束了英国中世纪“野蛮”、残酷的审判方式，开创了以理性为基础的新型的审判方式及其制度。这个转变具有重大的意义，它不仅加速了普通法的形成，也同时促进了专门职业法庭及司法人员职业化的形成，
在英国，律师起源于两个系统，一为初级律师，一为高级律师。英国1873年司法改革后，高级律师（即出庭律师）统称为“巴律师（Barrister）；”初级律师（即诉状律师）统称为“沙律师（Solicitor）”。其实，他们作为英国12世纪前后司法制度改革发展的历史产物，其名称和职能都与历史上的司法传统密切相关。先就初级律师而言，他们的原型在12世纪和13世纪分别用两个词来表达，即“responsalis”与“attorney”，虽然这两个词学界经常译为“诉讼代理人”， 但据梅特兰《英国法律史》的考证，这两个词之间还是有着微妙差别的，前者指代办人，后者指代理人。 “代办人”发展到“代理人”有着一个历史的发展过程，正是在这个过程中，我们才看到了律师起源时英国所具有的司法特征。详言之，在英国的历史长河中，司法传统就像一条流水潺潺的小溪，从古代历史的狭缝中流淌，一直流到今天，汇成了波澜壮阔的海洋，成为风格独具的普通法传统。这个传统的最大特色是：保持历史的连续性和渐进性。律师的早期原型“代办人”（responsalis）的出现及职能的变化也与这个传统密不可分。就历史而言，“responsalis”的开始职能是充当诉讼当事人的替身，而不是代理他诉讼。英国法律史学者梅特兰先生说：“古老的法律程序非常严格，当程序的每一步推进都依赖于当事人确切的话语时，那么当事人不出庭，而由熟悉辩论技巧的内行能手代理出庭，这在当时会被认为是不合时宜的。” 也就是说，这时的attorney与responsalis相似，作为第三者只是依当事人“替身”（alter ego）的资格完成出庭的义务，而不必然具有辩护的职能。之所以如此，在于国王法院中诉讼程序的严格要求。“这就是：国王法院的审判并没有缺席判决的制度，诉讼当事人必须亲自到庭。因此，要到交通不便的远方法院出庭，这对诉讼当事人来说原是一件非差痛苦的事。特别是对那些同时是数件诉讼的当事人来说，为了到法院出庭就必须从一个地方到另一个地方进行远途旅行，这不仅花费很多的费用和时间，而且还是个人能力各所不能及的事情。为了解决这种不合理的现象，就要求有一个可以使他人作为自己得‘替身’来出庭的制度。” 其实，在那时当事人不能出庭的理由远不止上述内容，另外还有诸如：当事人在家生病、出庭途中病倒、海外经商、因去圣地巡礼、因避同村人仇嫌等。 当事人因故不能出庭，而古老的诉讼程序又要求必须出庭，否则他将丧失有关权利，这就不得不寻求第三者帮助，“代办人”（responsalis）就是应此急需而产生的。但这里需要强调的是：当事人因故不能出庭而由代办人代替，这是国王恩惠当事人的权利，因此，他必须通过购买去获得由国王颁发的令状。因此，律师这个职业的产生一开始便与英国司法传统中德“令状制度”紧密相连。梅特兰、布洛克指出：“更重要的是，这种权利（即指派代办人——引者）必须有王室令状才能行使。当事人必须有相应的令状才能指派代办人参加其将要进行的诉讼活动。 ”
“代理人”（attorney）取代“代办人”（responsalis）的时间不可能是一个确定的界限，二者的差别也是细微的。一般说来，大致在13世纪中叶代理人（attorney）普遍出现，由于代理人只是以当事人“替身”的资格完成出庭之义务，故在其起始之日并无专门的辩论知识和技巧，这是他和辩护律师的最大不同之处。所以，当初的代理人多由亲友担任，如妻子对丈夫、教士对主教、僧侣对修道院院长、管家或骑士对主人，只要具有合法的身份都可充当代理人。 根据布洛克及梅特兰的研究，代理人成为一种职业，是在爱德华一世时期（公元1272—1307年）。 这时其职能和身份也发生了重要变化。就其职能而言，代理人的主要任务是在法庭出庭、提交及收领文书、购买令状、交纳诉讼手续费用、代制法律文书、这收地租等，除此之外，在专门律师垄断辩护权以前，他有时也在王座法院承担辩论任务。 故此时的代理人多由亲友以外的人担任了，其中成为选任对象的大多数是与诉讼程序密切相关的法院官吏，如警官、执行官等。 发生上述变化的主要原因有四：其一，是诉讼增多；其二，当时的令状和诉讼纪录依惯例皆用拉丁文书写，而识字的人除了牧师外就是法庭里的书吏和职员；其三，任命代理人的条件放宽；其四，法院可以对代理人实行监督。
可见，初级律师在由代办演变为代理人，由非职业化向职业化的演进过程中，一开始便与英国12世纪中叶前后的司法传统密切相关。在司法由野蛮向文明的演进中，初级律师也伴随着陪审制、巡回审判制、令状制而走向职业化、知识化、理性化。只不过它的职能在一开始便与法院及其诉讼程序的严格要求结下了不解之缘。强烈的事务性色彩是他与高级律师的最大区别。
高级律师起源于爱德华一世在位期间(1272-1307)。其早期的原型大约有四种不同的称呼： （1）辩护律师（pleader），（2）陈述士或申诉人（narrator），（3）抗辩人（Counteurs），高级律师（Serjeant-Counteurs）。这四种人之间的差别和产生的原因途径等，我们现在因史料的缺乏而无法进行详细的讨论。但有一点可以肯定，即辩护律师的特长是运用辩论技术和法律知识来帮助别人，并以代理人的身份代为他人辩护。因此，辩护律师可以说是受一方诉讼当事人的委托在法庭上为他人进行辩护的人。辩护律师的出现，同样是12世纪中叶之后英国司法传统变革的产物。具体说来，其原因有二：一是在英国，法庭审判原本就是一项古老的原则，即没有能力陈述自己主张的人可以代他的亲友或“顾问”（counsel）出庭，并让他们为自己陈述。 但是促使辩护律师出现的更为根本的原因则是当时诉讼程序上的一种特殊原则，该原则规定：当事人必须在法庭上口头陈述自己的主张，且陈述后不准撤回。若当事人因紧张或其他原因说错或想错，就会败诉，其权益便无法保障。为了解决司法上的这种不合理现象，由辩护律师代为陈述的制度便应运而生。 梅特兰先生说：“专职律师（professional pleader）在法庭上的初始功能并非是以当事人代理人的身份说话，而是站在当事人一边代为陈述。对其陈述，可以采纳，也可以更改，甚至可以否认。在当事人未明确或默认之前，辩护律师的陈述并不必然对当事人具有约束力。也许，这时辩护人的主要作用在于为当事人提供再一次行使自己权利的机会。” 由此看来，辩护律师的初始职能在其形成时，便与保护当事人权益，增强法庭审理中的控辩机能有着不可分割的联系。二是由于亨利二世（1154—1189）实行司法改革后，“令状”和“陪审制度”的推行，使得审判程序复杂化，因此律师的辩护的技巧和专业知识便成为不可或缺的内容。恰如吉川精一先生所言：“亨利二世虽然创设了通过陪审进行事实审理的制度，和以‘令状’作为诉讼开始起因的制度，但由于这些制度使审判程序复杂化，因此需要种种的技巧和知识，这就是使为他人进行辩护的‘辩护律师’形成为一种职业的原因”。
通过上述的考察，大体可以得出以下几点结论：第一，在英国律师的早期历史中，尽管初级律师与高级律师的称呼不同，如“代办人”（responsalis）、“代理人”（attorney）陈述人或申诉人（narrator）、法律顾问（counsellor）、辩护律师（pleader）、高级律师（sergeant-at-law）等；职能不同，初级律师与辩护律师的最大不同在于，前者具有强烈的法律事务性色彩，后者则主要依据法律专业知识和诉讼技巧当事人辩护；起源的目的不同：前者主要是代事人出庭，后者主要是为当事人赢得第二次于法庭上陈述自己权利的机会，等等。但他们毕竟有一点是相同的，即他们都是在12世纪前后英国司法传统的变革中产生的，故他们的产生与英国的司法传统的形成，便是一个问题的两个方面：即一方面，英国司法传统的变革促使了他们的产生；另一方面，他们的产生又改铸着英国的司法传统。二者互为作用的合力使英国的司法传统具有了现代性的因素，抗辩制模式由此产生。第二，二者与令状制及诉讼程序方面的紧密联系，铸造了英国司法传统中“重知识、重技巧、重诉讼程序”的机能；第三，二者虽在法律实务与辩论职能方面有着明显的差异，但他们在与采用陪审制及巡回审判制的专门法庭及职业法官的联系上都有着明显的差异，但他们与法官之间都有着“兄弟关系”。由此形成了英国司法中“律师与法官一元化”体制的传统，律师成为法官的后备队伍，司法职业化于此初露端倪。质言之，12世纪后期，随着中央司法体制的确立及专门法庭的出现，普通法适用中的专业知识性需求越来越强，陪审制的建立及令状制度的施行又从另一个方面强化了法庭辩论功能，法庭对案件的审理需要专业的法律知识和辩论技巧，当事人欲保护自己的权益必须购买令状、熟悉诉讼程序，这在当时对于一个普通的当事人来说，已很难胜任。更何况当时的法庭纪录及令状大多是用拉丁语书写的。于是乎一个以帮人诉讼为职业的群体应运而生了。恰如程汉大先生而言，在英国司法传统的变革中，“与法官专业化互为因果，同步发展的律师阶层的出现。 ”
二、讼师与宋代司法传统的转型
12世纪中叶，当英国的司法传统发生变革，律师职业蔚然而生时，中国的宋代也发生了司法传统的转型，由汉唐以来的人伦理性向知识理性转变，伴随着私有制的发展及商品经济的繁荣，民间的“好讼”之风宛如一股汹涌澎湃的浪潮猛烈地拍打着以人伦道德为基础的司法防线，与之相应，一种专门教人打官司的学问与职业也在民间应运而生了，这就是讼学和讼师。所谓“讼学”，即是教人词讼之学，也就是专门教人如何打官司的学问。有了这样的学问，就会有专门从事这类活动并以此为生业的人，这就是“讼师”。这里，让我们先说前者，然后再去论述讼师与司法传统的转型。
讼学大体来说，产生于北宋仁宗年间（公元1023-1056年）。生活在北宋中期的沈括在所著《梦溪笔谈》中称：“世传江西人好讼，有一书名《邓思贤》者，皆讼牒法也（即打官司的方法）。其始则教以侮文（教人舞文弄墨写诉状），侮文不可得（歪曲法律条文不能达到目的），则欺诬以取之（即通过欺诈和诬陷取胜）；欺诬不可得，则求其罪以劫之（欺诈和诬陷也不能达到目的，就去寻求对方的罪名来进行威胁）。邓思贤，人名也，人传其术，遂之以名书，村校中往往以授生徒。” 宋室南渡后，江南的讼学更是霞飞云涌，蔚然成风。《袁州府志》卷十三称：江西一带，“编户之内，学讼成风；乡校之中，校律为业。”随着讼学成为民间的时尚，江西还出现了教人词讼的专门机构——“讼学业觜社”。周密《癸辛杂识．续集》上称：“江西人好讼，是以有簪笔之讥，往往有开讼学以教人者，如金科之法，出甲乙对答及哗之语，盖专门于此，从之者常数百人，此亦可怪。又闻括（即沈括——引者）之松阳（今浙江省）有所谓觜社者，亦专以辩捷给利口为能，如昔日张槐应，以社中之铮铮者焉。” 这条史料有几点需要特别注意，首先，“讼学”一词在此处首先出现，并且它明确指出这是专门教人诉讼的学问，其方式是有问有答，或者是一人出题，数人诘难，然后再进行详加解说，如同《唐律疏议》对法律的解释，故文中称“如金科之法”，金科在古代汉语中未法律、法令的别称；其次，学习诉讼的人数达数百人，说明民间对打官司的学问十分喜爱。其实，教授学习诉讼的对象不仅仅局限在成人，而且还扩及到儿童。史称：“江西州县有舍席为教书夫子者，聚集儿童授予非圣之书，有四言杂字，名类非一，方言俚鄙，皆词诉语。” 最后，沈括记载的浙江松阳一带的“业觜社”其主旨在于训练人的诉讼技能，即让参加学讼的人变得口齿伶俐，其中名叫张槐应的人，就是学讼之人中的佼佼者。
讼学的兴起为讼师的产生提供了肥沃的土壤，其形成中的各种称谓大部与其职业习性密切相关，见诸于史籍的大约是如下几种：
第一，“珥笔之民”。“珥笔”即脑后插笔的意思。原指古代史官、谏官上朝，常插笔冠侧，以便纪录，谓之珥笔。到了宋朝，“珥笔之民”成了帮人代写词状、招揽诉讼的代名词，这在当时的江南广为流传，江西谚语称：“瑞、袁、虔、吉，头上插笔。” 瑞、袁、虔、吉即今江西省高安、宜春、赣州、庐陵一带，可见当时诉讼之风的盛行，以至于黄庭坚、应俊向社会发出了要“移教讼之笔”而“传问孝之章”的呼声。
第二，“佣笔之人”。即不在官府登记，专在民间代写词状，招揽诉讼的人。
第三，“茶食人”。宋代人有关茶食人的材料，现在能够看到的仅见于《名公书判清明集》及《朱文公文集》的《约束榜》，其名称由来及确切含义均无史料以资详考。但“茶食人”这个名称对于那些活动于民间、不食官方俸禄、而靠收取诉讼费用而得以讨得生计的讼师来说，倒是一个十分贴切的称谓。据史料的记载，“茶食人”是宋代民间机构——书铺里专门负责雕刻诉讼的人员之一，由于出身寒微，生活无计，便也经常以其职业的方便而从事诉讼活动且从中收取诉讼费用以充生活之资。《朱文公文集．约束榜》谓：“人户陈状，本州给印字，面付茶食人开雕，并经茶食人保识，方听下状，若人户里涉虚妄，其犯人并书铺、茶食人一例科罪。”这里的“印字”就是官府发给告状人的专门用于开印诉状的凭证，由茶食人收纳，并对告状人所告事情的真实负有担保责任，这是宋代官方对“茶食人”这种职业的较为客观的记载。
其四，“健讼之民”。宋代假托陈襄之名而编写《州县提纲》一书在卷二和卷三中写道：“健讼之民朝出入官府，词熟而语顺，虽即（形容争辩的声音）独辩庭下，走吏莫敢谁何？”。这说明号称“健讼之民”的讼师，一是熟谙官场，二是口齿伶俐，三是争辩之雄姿足以让那些刁钻的胥吏也得让他三分。
其五，“讼师官鬼”与“哗魁讼师”。这两个名字分别见于《名公书判清明集》卷十二与卷十三。二者的差别大体有：其一，身份不同。前者的身份是士人或“假儒衣冠”、“假手文解”。所谓士人即是有功名或读书识字的人，“假儒衣冠”、“假手文解”，大概是指那些与宗室略有牵连、识文断字而冒充有功名的人。这些人就是相间的士绅，宋又称之为“朝奉”。 后者的身份多是些有劣迹的吏人子弟，或干人、罢吏等，这些人具有极大的反社会性及嗜利性；其二，活动的方式略有差异。前者的特点多是利用其知识、钱资、身份及地域上的优势，控制所在州县的吏员或低级官员，从而于诉讼中获利。就此意义而言，宋代士大夫在判词中队称此类人为“把持之人”。其实，二者在串通胥吏、把持诉讼上又是相同的。为了避免引史料的繁芜，现把《清明集》一书卷12-13所记载的讼师的身份、名称、发案地点、手段等汇表如下，这对我们全面认识“讼师”这种职业及其与宋代司法传统的关系都是富有启发意义的。
讼师名称类别 身份 地点 手段 判词作者 史料出处
种类 姓名 不详 江南东路 以钱借公吏，垄断诉讼。“垄断小人，嚣讼成风，实则以钱借公吏，为把持公事之计，几所求不满，则有越经上司，为劫持立威之谋。何等讼师官鬼乃敢如此。” 蔡杭
（号久
轩） 473
1．讼师官鬼
① 讼师官鬼
② 把持之人
③ 把持之人
④ 把持之人
⑤ 把持之人 不详
郑应龙 朝奉，宗室
女婿 两浙东路 向当事人提供食宿，收藏文引，贿赂官吏，操持讼柄，从中渔利 翁甫（号）石壁） 474
刘必先 假儒衣冠 两浙东路 聚徒兴讼，赶打吏人 翁甫 475
赵添监 假儒衣冠 荆湖路（今湖南湘江一带） 接揽诉讼，把持县道 胡颖 475
刘涛 士人 荆湖路 资助钱财，教唆诉讼，与吏勾结，从事罔利 胡颖 478-479
2．茶食人 成百四 闾巷小（自称朝奉） 两浙路 以曲为直，一是为非，骗取财物，兜揽诉讼 蔡杭 476
3．珥笔之人 ①彭观才 不详 荆湖路 教讼 胡颖 479
②易百四郎 不详 袁州（今江西境内） 不事生业，专为教讼。袁自韩文公时，称为民安吏循，守理者多，则其风俗淳厚，盖已久矣，不知何时有此一等教讼之辈，不事生业，专为嚣嚣，遂使脑后插笔之淫，例受其谤，为长吏者,要当为尔袁一洗之。太守入境之初，犹未交印，纷然遮道，谕遣复前，已厌具为喜讼矣，有一者，试呼而问曰：“年几何？”曰：“十二。”“能书否？”曰：“不能。”“则状谁所书也？”曰：“易百四郎。”心已知其为教讼之人，不可不追，问所以，则又有甚焉，盖易从口铺也，岂不知年尚幼，法不当为状首，而教之讼，其罪一。陈念三，后夫也，法不当干预夫物业，而教之讼，其罪二。新知县方到，为给朱记，法不当为人写状，而教之讼，其罪三。 方秋崖 479-480
4．哗魁讼师
① 哗徒
② 哗徒
③ 哗徒
④ 哗徒 金千二钟炎 干人子弟
吏人子弟 婺州（浙江金华） 教唆协助 蔡杭 418-482
张梦高 吏人子弟 两浙路 打话倡搂，过度茶肆，装架词语，教令越诉 蔡杭 482-483
娄元英 无赖子弟 两浙路 教唆诉讼，以此资身 马裕斋 484-485
蒋元广 富民 婺州东阳 资人诬告，挑拨诉讼 吴雨严 489
概括而言，讼师与讼学对司法传统的影响有四：第一，通过其在民间的活动，增强了诉讼当事人追求财产的个体意识，从而形成时尚，冲击着司法传统中的道德形成；第二，促使了司法传统由汉唐以来的人伦理性向知识理性的变迁，如刑事审判中“鞠分司制”（即审于判分离）；民事诉讼中的当事人“断由”或“定夺因依”（即判决理由），允许民事当事人越诉等；第三，促使宋代的司法判决更多的关注当事人的财产权益，如宋代第一次颁布了禁止翻刻书籍的法令，保护了著者的合法权益； 第四，使宋代的司法实践知识更趋成熟，如世界上第一部法医学著作即宋慈的《洗冤集录》在宋代问世。
二、 讼师与律师的不同命运和意义
12世纪无论是对中国还是对英国都是一个重要的历史时期，因为在这个时期里，不仅中国的司法传统通过讼师、讼学的影响折射出了知识性理性之光，冲击着汉唐以来的人伦道德防线，甚至在一定程度上还提供了向近代司法传统转型的契机，与此同时，英国的司法传统也在此时期发生了重大的变革，并为其后司法传统的近代化提供了丰厚的历史资源，其中，律师的形成和兴起就扮演着举足轻重的角色。问题是：以人伦理性为基础的中国古典司法传统曾经一度领先于英国及其当时西欧各国，且在宋代获得了向近代转型的机遇。然而，为什么这个机遇稍纵即逝，甚至在其后的历史进程中完全落后于起点较低的英国？这不能说是一个沉重而又让人觉得十分有趣的问题。也许，我们不能从律师与讼师的差异及其不同的历史命运中寻求到其答案。那么，讼师与律师在各自不同的司法传统中有着那些重大的区别呢？
第一，文化背景不同，价值观念迥异。律师和讼师，虽仅一字之差，却貌合神离，其所依存的价值观念也是大异其趣的。其中，人们如何看待秩序，如何评价法律及如何看待他们在诉讼活动中的作用，将直接涉及到他们在各自司法传统中的价值和地位，是一个首先需要辨明的问题。
秩序以什么为基础，法律在秩序中的地位如何。12世纪前后的中英两国，虽在司法传统变革这一点上有相似之处，但二者对上述问题的回答仍然有着较大的差异。在中国古老的文化传统中，自孔孟以来，中国人都认为秩序应该建立在“仁、义、礼、智、信”的人伦道德基础之上。这是因为，在中国人看来，人与禽兽的最大区别在于人有礼义，而动物却与此茫然不知。因此，人的生活与秩序应以道德为基础，法律虽然重要，但与道德相较，毕竟是第二位的东西。因为法律无论如何重要，它只不过是约束人们行为、调控社会关系的外部规范，而理想和谐的社会秩序只能靠日积月累的道德修养来完成，无法以法律为根本。研究中世纪文化及法学的著名学者A．古列维奇先生说：“中世纪的中国人对待法律的态度完全不同于欧洲人。他们对待法律的态度却是可以从本质上表现出一种中国式的认识事物的方式，法没有被解释为社会结构的基础。” 到了宋代，如果说私有制深化下的商品经济意识及功利主义思想曾经在很大程度上冲击过上述传统的人伦道德观念，并在一定程度上是人们对秩序期待及法律观念都有所改观的话，那么，这种冲击并没有从根本上动摇社会的道德防线，讼师在人们的心目中仍是道德败坏的小人。南宋著名的司法官员蔡九轩在判词说：“哗徒（讼师的一种）张梦高，乃吏任金眉之子，冒姓张氏，承吏奸之姑习，转移哗奸欺诈为生。” 当代著名学者费孝通先生也说：“在乡土社会，一说起‘讼师’，大家会联想到‘挑拨是非’之类的恶行。作刀笔吏的在这种社会历史是没有地位的。可是在都市里，律师之上还要加个大字，报纸的封面可能全幅市律师的题名录。”
英国则有所不同，尽管11世纪以前的英国，在秩序和方面并没有多少令同时代的中国敬佩的业绩，但12世纪中叶以后，伴随着中央司法权的统一及王权与教权的斗争，世俗社会以法律为基础的观念已深深植根于英国人的心目之中。人们利用法律去赢得权力不仅是普遍的价值观念，也是英国历史上的真实行动与社会实践，1215年《英国大宪章》的颁布就是最好说明。A．古列维奇说：“法律是人类社会的基础，国家以法律为基础建立起来，如果没有法律，国家就要灭亡。” 法律既然是人们生活的基础，当然社会秩序就必须以法律为根本。这样以来，以法律知识为专业从事各类诉讼活动的律师，也就成了人们生活中维护正当、合法权益的知心人，由此而受到人们的尊重则是包括英国人在内所有的西欧人的共同观念。罗马皇帝列奥和安德米的话是此种观念的典型表达，他们在伊利克拉蒂的信中说：“那些消解诉讼中产生的疑问并以其常在公共和私人事务中进行辩护帮助他人避免错误、帮助疲惫者恢复精力的律师，为人类提供的帮助不亚于那些以战斗和负伤拯救祖国和父母的人。因此，对于我们的帝国来说，我们不仅把身披盔甲、手持剑盾好战的人视为战士，同样认为律师也是战士。因为那些受捍卫荣耀之声，保护忧虑者的希望，生活和后代的诉讼辩护人是在战斗！” 第二，置身的诉讼权力结构不同。所谓权力结构是指在一个国家的诉讼模式中，哪些人在诉讼的活动中享有主体权利的地位。就中英两国的历史而言，讼师与律师虽同时参与诉讼活动，但他们在各自司法传统中的地位却不可同日而语。就中国而言，12世纪前后的讼师虽然在民间生活中十分活跃，但宋代的法令和官府始终没有正式承认他们的合法地位，讼师不但不能堂堂正正地走进审判公堂，而且在宋代诉讼的体制中，他们也不具有主体的资格，没有法定的权利。因为在当时的诉讼程序中，代理与辩护并不是其中的法定环节，讼师始终生活在社会的阴暗面，无法成为从事审判活动的主体——士大夫们的后备力量。讼师对当事人的帮助只是中国古典司法传统中的一种助诉活动，并非是司法程序中必不可少的要素。
律师则不同。产生于12世纪中叶之后的英国律师，虽在初始之时，其主体地位也没有明确的法律规定，但由于律师于形成之初便与从事审判的法官及专门法庭有着千丝万缕的联系，故他们在诉讼中的主体资格很快得到了法律的认可，律师也由此走向了“律师——法官”一体化的道路，成为了法官的后备队伍，辩护成为英国司法传统不可或缺的法定环节。西方学者泰格．利维说：“律师这一专业，从其为一群又受管制而又受过正式训练的从业人员这个意义来说，是在13世纪晚期出现的。英、法两国的君主都曾为这个职业立法，限定只有经司法官员批准方可从事法律工作。这种方法——英国是在1292年，法官是在1274和1278年。”
第三，诉讼机制不同。在中国的宋代，虽然商品经济冲击下的司法模式正在悄悄的发生着变革，但士大夫作为断案的官员，其在诉讼中的中心地位仍是不可动摇的，刑事审判，诉讼的运作机制皆以惩治犯罪、控制社会为中心，因此辩护不能成为刑案中的环节自不必待言；就是民事诉讼，由于讼师为当事人提供的服务只是一种助讼活动，且无正当合法地位，故其助讼也就必然改变不了“纠问式”审判下法官的职权主义传统，这种机制下的诉讼活动自然不会为讼师的成长、发展及其才能的发挥提供多么广阔的空间。
英国则不同，律师的成长发展是伴随着诉讼模式中的抗辩机制而走向未来的。在英国的历史上，无论是初级律师或者是高级律师，其职能的发挥（如代替代事人出庭、处理法律事务；代为辩护等），都离不开知识性、技术性极强的令状制度，故“程序优先于权利”不仅仅是12世纪中叶以来英国司法的古老格言，也同时是英国律师生活的实践。律师在诉讼活动中的一个最大功能便是保护当事人的权益而辩护。无论是刑事案件还是民事案件，当律师运用其知识和才华为诉讼的双方竭力辩护时，抗衡机制的由弱到强便成为英国司法史上的一道靓丽风景。根据英国法律史学家密尔松的研究，英国历史上老早就存在着一种抗辩职能，当原告向被告提出诉请：要求被告归还这块非法占有的土地。被告只需说，这块土地不是非法占有，而只是来自被告父亲的赠与，这就足够了。至于是否真实，在早先的年代只有交给神去裁盘或由邻人作证。12世纪中叶后，情况发生了变化，审判要求以理性的方式和原则进行。抗辩机能亟需强化，律师也就在其间发挥着更为重要的作用。在上述同一个例子中，假若被告抗辩时说，他占有此块土地是来自原告父亲的赠与。但事实是，原告的父亲当时是一个精神病人，他的赠与能有效力吗？ 原告针对被告的抗辩还需要进行进一步的答辩，这就需要律师的帮助。其实，英国的抗辩职能正是在律师的辩护中逐步发展起来的。当然，抗辩机制充分发挥效能的英国司法传统也为律师的发展提供了远比中国广阔的前景。
第四，历史命运不同。一个国家的司法制度采用怎样的诉讼模式固然与其文化传统、政治制度、地理环境、社会结构密切相关，但同时不可忽视的是：法律职业群体能否在诉讼的权力结构中占有一席之地，尤其是在诉讼的运作机制中是否承认那些具有一定法律知识、熟悉诉讼技能之人的合法地位，也会对一个民族的司法传统产生举足轻重的作用。大体说来，在英国的历史上，由于律师与法官走向了一元化道路，律师如同中国的讼师一样也曾因嗜利而受到过社会的道德谴责，但13世纪后英国通过立法及法官的指令规范了律师的职责、纪律与资格，又通过四大律师学院的教育， 陶冶了他们的情操，好的律师不仅在社会上享有殊荣，他们同时也是法官队伍的后备力量。律师作为一个职业群体，不仅在具体的案件中，帮助当事人寻求最合适的令状形式以维护当事人的合法权益，而且他还作为一种抗衡机制，参与诉讼活动，从而使法官寻求法、发现法、宣示法具有更大的权威性，从而在社会上筑起一道调解社会矛盾、缓和冲突的巨大防线，在民众的心目中，筑起一块公正、权威的丰碑。
在中国，宋代的讼学和讼师初兴之时，它与上述其他因素共同构成了中国古典司法传统走向近代转型的机制，当时的中国古代司法既领先于西欧诸国，也在历史的转型中获得了与英国起点大致相同的机遇，若宋代以后的元、明、清诸朝抓着此一机遇，沿着宋代开拓的方向前进，中国的古典司法传统该早已完成了向近代的转换。但历史不能预设，在宋代以后的历史进程中，随着理学地位的确立，专制主义的强化，明清的讼师岁让人刮目相看的专业知识及辩论技巧，但他们始终生活在社会的阴暗面，得不到法律的认可和官方的确认，其资格和收入也无法通过正当途径获得批准。因此，他们在诉讼活动中始终处于一个较为尴尬的地位。一方面，当事人在复杂的刑事案件及多元的利益纠纷中需要其专业知识的帮助，这就是明清时期讼师仍然活跃于民间的最为主要的原因，甚至个别有见识的士大夫也大力唤呼松是不当禁止； 但另一方面，他们又始终在道德和法律两个方面受到官方的谴责。其中受人们谴责最大口实是讼师的嗜利行为。讼师于诉讼活动收取一定的费用本是正当之举，但中国古代的官府始终于此无法律规定，也无具体操作的机制，这使得讼师收费何为正当，何为敲诈没有一个固定的标准，好的讼师为此而蒙冤，道德败坏的讼师更是有恃无恐。这种收入的灰色性是讼师这个群体无法摆脱士大夫职责的最大羁绊。讼师的地位的不到社会、法律的正当评价，也就必然无法堂堂正正地走向司法正途，讼师只能成为士大夫的对立面，而无法成为其后备队伍，因此司法职业化的途径因讼师命运的而被中断，宋代出现的由古典走向近代的转机，因讼师命运的多而很快淹没在明清理学及专制主义的深泥污潭之中，历史的差距于此拉大，历史的机遇于此丧失！
通过上述分析，我们可以这样设问：原本先进的中国古典司法虽然与历史进程中的英国获得过同样的发展契机，但失之交臂，丧失了发展的动力，这是为什么？也许我们可以通过讼师与律师的不同命运及中英两国司法传统的差异寻求到些答案。历史的警示告诉我们：中国法制的现代化与司法改革若不接受中国历史上讼师命运的教训，不承认法律职业的合法性、历史性，我们还将继续落后于别人！
Abstract:During the history of the world, the 12th century is a very important period for both English and China in that the juricial traditions of both countries had great improvement (or breakthrough ),even the opportunities to switch to the modery times ,the historical choice of English succeeded while China failed in the end,Why ?The paper ,based on the method of the interpretation ,makes a profound discus on the causes from a certain angle of the legal profession of the period ,ie the Songshi and lawyer .We should draw on the experience and gain the enlightenment from it.
一、 12世纪英国司法传统变革中律师群体的形成
著名哲学家维特根斯坦说：“发现起点是如此困难。或者毋宁说：从起点开始是困难的。” 律师与讼师，学界以往虽与此有所研讨，但对十二世纪前后的这段历史却一直语焉不详， 甚至在已有的成果中还存在着一定的误解。 故本文的研讨不得不从此开始。
考察历史，人们会发现一个有趣的历史现象，即在中国与英国的历史上，都曾出现过一个与司法传统具有重要意义的时代，这就是12世纪。英国著名的法律史学家梅特兰（Frederic william Maitland）先生说：“12世纪是一个法律的世纪。不仅如此，它是这样的一个法律世纪，正是在这个世纪里，西方法律传统得以形成。” 就英国而言，12至13世纪，是司法体制发生重大变革的历史时期，在这个时期里，伴随着王权的扩张，不仅司法体制的集权化和统一化开始出现，而且还产生了英国司法职业的群体化，其中律师又扮演着重要角色。
学界通常认为，12-13世纪英国法律制度的一个重大变化是司法审判人员的职业化以及由此导致的职业法官与职业律师的兴起。 然而，在英国的历史上，公元1066年具有重大的意义，因为正是在这一年，法国贵族诺曼底．威廉公爵征服了英格兰，统一了英国，从此敞开了王权扩张、司法统一、普通法（又称习惯法）产生的大门。在此之前，英国属盎格鲁、撒克逊时代，通行在这块土地上的司法是个多元管辖的体制，主要的法院有 ：(1)领主法院（Manorial Court），（2）郡法院（County Court），（3）郡区法院（Hundred Court），（4）教会法院（Ecclesiastical Court），（5）商事法院（Court Merchant）。由于历史的复杂性，这些多元的司法体制并没有因威廉的政府而马上消失。其实，在12世纪中叶以前，即亨利二世（Henry II 公元1154—1189年）司法改革之前，英国还只是一个名义上政治统一的国家，尽管此时期的王权扩张已悄悄进行，但真正的全国司法统一化和法律体系统一化并未完成，司法体制与法律体系的多元化直至12世纪初仍清晰可见， “普通法”这一词仍然未在世俗法院的法学家那里普遍适用。
12世纪中叶以后，亨利二世登上了历史舞台。他不仅开启了英国普通法的历史车轮，而且还对英国的司法体制进行了“向前跃进”的改革， 其中最为重要者：一是巡回审判制度的建立，二是陪审团的创建。这两项制度都与司法人员的专业化密切相关，故也就与我们研讨的律师制度密闭可分。换句话说，巡回审判制度为专业法庭的建立提供了基础，而陪审制的实行，则是英国司法传统由落后、野蛮、分散走向先进、文明、统一的标志。之所以如此说，理由有四：其一，司法人员的专业化是在审判机构的专职化基础上产生的，而审判机构的专职化则与巡回审判制度密切相关。举例而言，英国最早的专职司法机构——普通巡回法庭、清审监狱巡回法庭都是巡回制度的产物。 其二，伴随着王权扩张、司法体制统一而分别产生的英国中央三大专职司法机构，即普通民事法庭（Comm Pleas,1178年建立）、王室法庭（King’s Bench,1268）、财务法院(Court of Exchequen,1236-1237年)，虽建立时间各不相同，但它们都固定于西敏斯特，定期巡回全国。 其三，专职司法机构的建立，加速了普通法的产生，而普通法的适用需要专门的法律知识，因为普通法的救济手段是与严格的令状制度密切相关的，这样以来，司法人员的职业化便成为客观的需要，实际上，英国的律师制度也正是在此基础上产生的。其四，陪审制与巡回审判制的实施带来的不仅仅是审判机构的专职化，其背后是审判方式、审判程序、审判理念的理性化，这必然会加快司法人员职业化的步伐。 申言之，12世纪中叶以前，英国的审判方式及理念是与神示裁判分不开的，审理案件时，不仅没有统一的法律可资利用，而且也不是依据事实。案件的判决更与逻辑推理、法理依据毫不相关，而是诉诸神灵，这里的神灵请不要误解教会的上帝，而是掷骰子赌博一般的迷信，是简单的诉诸于超自然的力量。 研究英国政治制度史的专家程汉大先生说：“其实，那时根本谈不上审判二字，当时的英语也无（trial）审判这个词，而只有验证Proof, trial一词直至布莱克顿时代才出现。” 旧审判方式的非理性不仅受到威廉二世（William II,1807-1100年）的指责和嘲笑， 就连当时的教会僧侣也对神示裁判及决斗法的野蛮嗤之以鼻。
英国法学家密尔松在其名著《普通法的历史基础》一文中说：“理性裁判取代神明裁判是一个漫长而复杂的过程”。 在这个过程中，巡回审判及陪审制的确立，结束了英国中世纪“野蛮”、残酷的审判方式，开创了以理性为基础的新型的审判方式及其制度。这个转变具有重大的意义，它不仅加速了普通法的形成，也同时促进了专门职业法庭及司法人员职业化的形成，
在英国，律师起源于两个系统，一为初级律师，一为高级律师。英国1873年司法改革后，高级律师（即出庭律师）统称为“巴律师（Barrister）；”初级律师（即诉状律师）统称为“沙律师（Solicitor）”。其实，他们作为英国12世纪前后司法制度改革发展的历史产物，其名称和职能都与历史上的司法传统密切相关。先就初级律师而言，他们的原型在12世纪和13世纪分别用两个词来表达，即“responsalis”与“attorney”，虽然这两个词学界经常译为“诉讼代理人”， 但据梅特兰《英国法律史》的考证，这两个词之间还是有着微妙差别的，前者指代办人，后者指代理人。 “代办人”发展到“代理人”有着一个历史的发展过程，正是在这个过程中，我们才看到了律师起源时英国所具有的司法特征。详言之，在英国的历史长河中，司法传统就像一条流水潺潺的小溪，从古代历史的狭缝中流淌，一直流到今天，汇成了波澜壮阔的海洋，成为风格独具的普通法传统。这个传统的最大特色是：保持历史的连续性和渐进性。律师的早期原型“代办人”（responsalis）的出现及职能的变化也与这个传统密不可分。就历史而言，“responsalis”的开始职能是充当诉讼当事人的替身，而不是代理他诉讼。英国法律史学者梅特兰先生说：“古老的法律程序非常严格，当程序的每一步推进都依赖于当事人确切的话语时，那么当事人不出庭，而由熟悉辩论技巧的内行能手代理出庭，这在当时会被认为是不合时宜的。” 也就是说，这时的attorney与responsalis相似，作为第三者只是依当事人“替身”（alter ego）的资格完成出庭的义务，而不必然具有辩护的职能。之所以如此，在于国王法院中诉讼程序的严格要求。“这就是：国王法院的审判并没有缺席判决的制度，诉讼当事人必须亲自到庭。因此，要到交通不便的远方法院出庭，这对诉讼当事人来说原是一件非差痛苦的事。特别是对那些同时是数件诉讼的当事人来说，为了到法院出庭就必须从一个地方到另一个地方进行远途旅行，这不仅花费很多的费用和时间，而且还是个人能力各所不能及的事情。为了解决这种不合理的现象，就要求有一个可以使他人作为自己得‘替身’来出庭的制度。” 其实，在那时当事人不能出庭的理由远不止上述内容，另外还有诸如：当事人在家生病、出庭途中病倒、海外经商、因去圣地巡礼、因避同村人仇嫌等。 当事人因故不能出庭，而古老的诉讼程序又要求必须出庭，否则他将丧失有关权利，这就不得不寻求第三者帮助，“代办人”（responsalis）就是应此急需而产生的。但这里需要强调的是：当事人因故不能出庭而由代办人代替，这是国王恩惠当事人的权利，因此，他必须通过购买去获得由国王颁发的令状。因此，律师这个职业的产生一开始便与英国司法传统中德“令状制度”紧密相连。梅特兰、布洛克指出：“更重要的是，这种权利（即指派代办人——引者）必须有王室令状才能行使。当事人必须有相应的令状才能指派代办人参加其将要进行的诉讼活动。 ”
“代理人”（attorney）取代“代办人”（responsalis）的时间不可能是一个确定的界限，二者的差别也是细微的。一般说来，大致在13世纪中叶代理人（attorney）普遍出现，由于代理人只是以当事人“替身”的资格完成出庭之义务，故在其起始之日并无专门的辩论知识和技巧，这是他和辩护律师的最大不同之处。所以，当初的代理人多由亲友担任，如妻子对丈夫、教士对主教、僧侣对修道院院长、管家或骑士对主人，只要具有合法的身份都可充当代理人。 根据布洛克及梅特兰的研究，代理人成为一种职业，是在爱德华一世时期（公元1272—1307年）。 这时其职能和身份也发生了重要变化。就其职能而言，代理人的主要任务是在法庭出庭、提交及收领文书、购买令状、交纳诉讼手续费用、代制法律文书、这收地租等，除此之外，在专门律师垄断辩护权以前，他有时也在王座法院承担辩论任务。 故此时的代理人多由亲友以外的人担任了，其中成为选任对象的大多数是与诉讼程序密切相关的法院官吏，如警官、执行官等。 发生上述变化的主要原因有四：其一，是诉讼增多；其二，当时的令状和诉讼纪录依惯例皆用拉丁文书写，而识字的人除了牧师外就是法庭里的书吏和职员；其三，任命代理人的条件放宽；其四，法院可以对代理人实行监督。
可见，初级律师在由代办演变为代理人，由非职业化向职业化的演进过程中，一开始便与英国12世纪中叶前后的司法传统密切相关。在司法由野蛮向文明的演进中，初级律师也伴随着陪审制、巡回审判制、令状制而走向职业化、知识化、理性化。只不过它的职能在一开始便与法院及其诉讼程序的严格要求结下了不解之缘。强烈的事务性色彩是他与高级律师的最大区别。
高级律师起源于爱德华一世在位期间(1272-1307)。其早期的原型大约有四种不同的称呼： （1）辩护律师（pleader），（2）陈述士或申诉人（narrator），（3）抗辩人（Counteurs），高级律师（Serjeant-Counteurs）。这四种人之间的差别和产生的原因途径等，我们现在因史料的缺乏而无法进行详细的讨论。但有一点可以肯定，即辩护律师的特长是运用辩论技术和法律知识来帮助别人，并以代理人的身份代为他人辩护。因此，辩护律师可以说是受一方诉讼当事人的委托在法庭上为他人进行辩护的人。辩护律师的出现，同样是12世纪中叶之后英国司法传统变革的产物。具体说来，其原因有二：一是在英国，法庭审判原本就是一项古老的原则，即没有能力陈述自己主张的人可以代他的亲友或“顾问”（counsel）出庭，并让他们为自己陈述。 但是促使辩护律师出现的更为根本的原因则是当时诉讼程序上的一种特殊原则，该原则规定：当事人必须在法庭上口头陈述自己的主张，且陈述后不准撤回。若当事人因紧张或其他原因说错或想错，就会败诉，其权益便无法保障。为了解决司法上的这种不合理现象，由辩护律师代为陈述的制度便应运而生。 梅特兰先生说：“专职律师（professional pleader）在法庭上的初始功能并非是以当事人代理人的身份说话，而是站在当事人一边代为陈述。对其陈述，可以采纳，也可以更改，甚至可以否认。在当事人未明确或默认之前，辩护律师的陈述并不必然对当事人具有约束力。也许，这时辩护人的主要作用在于为当事人提供再一次行使自己权利的机会。” 由此看来，辩护律师的初始职能在其形成时，便与保护当事人权益，增强法庭审理中的控辩机能有着不可分割的联系。二是由于亨利二世（1154—1189）实行司法改革后，“令状”和“陪审制度”的推行，使得审判程序复杂化，因此律师的辩护的技巧和专业知识便成为不可或缺的内容。恰如吉川精一先生所言：“亨利二世虽然创设了通过陪审进行事实审理的制度，和以‘令状’作为诉讼开始起因的制度，但由于这些制度使审判程序复杂化，因此需要种种的技巧和知识，这就是使为他人进行辩护的‘辩护律师’形成为一种职业的原因”。
通过上述的考察，大体可以得出以下几点结论：第一，在英国律师的早期历史中，尽管初级律师与高级律师的称呼不同，如“代办人”（responsalis）、“代理人”（attorney）陈述人或申诉人（narrator）、法律顾问（counsellor）、辩护律师（pleader）、高级律师（sergeant-at-law）等；职能不同，初级律师与辩护律师的最大不同在于，前者具有强烈的法律事务性色彩，后者则主要依据法律专业知识和诉讼技巧当事人辩护；起源的目的不同：前者主要是代事人出庭，后者主要是为当事人赢得第二次于法庭上陈述自己权利的机会，等等。但他们毕竟有一点是相同的，即他们都是在12世纪前后英国司法传统的变革中产生的，故他们的产生与英国的司法传统的形成，便是一个问题的两个方面：即一方面，英国司法传统的变革促使了他们的产生；另一方面，他们的产生又改铸着英国的司法传统。二者互为作用的合力使英国的司法传统具有了现代性的因素，抗辩制模式由此产生。第二，二者与令状制及诉讼程序方面的紧密联系，铸造了英国司法传统中“重知识、重技巧、重诉讼程序”的机能；第三，二者虽在法律实务与辩论职能方面有着明显的差异，但他们在与采用陪审制及巡回审判制的专门法庭及职业法官的联系上都有着明显的差异，但他们与法官之间都有着“兄弟关系”。由此形成了英国司法中“律师与法官一元化”体制的传统，律师成为法官的后备队伍，司法职业化于此初露端倪。质言之，12世纪后期，随着中央司法体制的确立及专门法庭的出现，普通法适用中的专业知识性需求越来越强，陪审制的建立及令状制度的施行又从另一个方面强化了法庭辩论功能，法庭对案件的审理需要专业的法律知识和辩论技巧，当事人欲保护自己的权益必须购买令状、熟悉诉讼程序，这在当时对于一个普通的当事人来说，已很难胜任。更何况当时的法庭纪录及令状大多是用拉丁语书写的。于是乎一个以帮人诉讼为职业的群体应运而生了。恰如程汉大先生而言，在英国司法传统的变革中，“与法官专业化互为因果，同步发展的律师阶层的出现。 ”
二、讼师与宋代司法传统的转型
12世纪中叶，当英国的司法传统发生变革，律师职业蔚然而生时，中国的宋代也发生了司法传统的转型，由汉唐以来的人伦理性向知识理性转变，伴随着私有制的发展及商品经济的繁荣，民间的“好讼”之风宛如一股汹涌澎湃的浪潮猛烈地拍打着以人伦道德为基础的司法防线，与之相应，一种专门教人打官司的学问与职业也在民间应运而生了，这就是讼学和讼师。所谓“讼学”，即是教人词讼之学，也就是专门教人如何打官司的学问。有了这样的学问，就会有专门从事这类活动并以此为生业的人，这就是“讼师”。这里，让我们先说前者，然后再去论述讼师与司法传统的转型。
讼学大体来说，产生于北宋仁宗年间（公元1023-1056年）。生活在北宋中期的沈括在所著《梦溪笔谈》中称：“世传江西人好讼，有一书名《邓思贤》者，皆讼牒法也（即打官司的方法）。其始则教以侮文（教人舞文弄墨写诉状），侮文不可得（歪曲法律条文不能达到目的），则欺诬以取之（即通过欺诈和诬陷取胜）；欺诬不可得，则求其罪以劫之（欺诈和诬陷也不能达到目的，就去寻求对方的罪名来进行威胁）。邓思贤，人名也，人传其术，遂之以名书，村校中往往以授生徒。” 宋室南渡后，江南的讼学更是霞飞云涌，蔚然成风。《袁州府志》卷十三称：江西一带，“编户之内，学讼成风；乡校之中，校律为业。”随着讼学成为民间的时尚，江西还出现了教人词讼的专门机构——“讼学业觜社”。周密《癸辛杂识．续集》上称：“江西人好讼，是以有簪笔之讥，往往有开讼学以教人者，如金科之法，出甲乙对答及哗之语，盖专门于此，从之者常数百人，此亦可怪。又闻括（即沈括——引者）之松阳（今浙江省）有所谓觜社者，亦专以辩捷给利口为能，如昔日张槐应，以社中之铮铮者焉。” 这条史料有几点需要特别注意，首先，“讼学”一词在此处首先出现，并且它明确指出这是专门教人诉讼的学问，其方式是有问有答，或者是一人出题，数人诘难，然后再进行详加解说，如同《唐律疏议》对法律的解释，故文中称“如金科之法”，金科在古代汉语中未法律、法令的别称；其次，学习诉讼的人数达数百人，说明民间对打官司的学问十分喜爱。其实，教授学习诉讼的对象不仅仅局限在成人，而且还扩及到儿童。史称：“江西州县有舍席为教书夫子者，聚集儿童授予非圣之书，有四言杂字，名类非一，方言俚鄙，皆词诉语。” 最后，沈括记载的浙江松阳一带的“业觜社”其主旨在于训练人的诉讼技能，即让参加学讼的人变得口齿伶俐，其中名叫张槐应的人，就是学讼之人中的佼佼者。
讼学的兴起为讼师的产生提供了肥沃的土壤，其形成中的各种称谓大部与其职业习性密切相关，见诸于史籍的大约是如下几种：
第一，“珥笔之民”。“珥笔”即脑后插笔的意思。原指古代史官、谏官上朝，常插笔冠侧，以便纪录，谓之珥笔。到了宋朝，“珥笔之民”成了帮人代写词状、招揽诉讼的代名词，这在当时的江南广为流传，江西谚语称：“瑞、袁、虔、吉，头上插笔。” 瑞、袁、虔、吉即今江西省高安、宜春、赣州、庐陵一带，可见当时诉讼之风的盛行，以至于黄庭坚、应俊向社会发出了要“移教讼之笔”而“传问孝之章”的呼声。
第二，“佣笔之人”。即不在官府登记，专在民间代写词状，招揽诉讼的人。
第三，“茶食人”。宋代人有关茶食人的材料，现在能够看到的仅见于《名公书判清明集》及《朱文公文集》的《约束榜》，其名称由来及确切含义均无史料以资详考。但“茶食人”这个名称对于那些活动于民间、不食官方俸禄、而靠收取诉讼费用而得以讨得生计的讼师来说，倒是一个十分贴切的称谓。据史料的记载，“茶食人”是宋代民间机构——书铺里专门负责雕刻诉讼的人员之一，由于出身寒微，生活无计，便也经常以其职业的方便而从事诉讼活动且从中收取诉讼费用以充生活之资。《朱文公文集．约束榜》谓：“人户陈状，本州给印字，面付茶食人开雕，并经茶食人保识，方听下状，若人户里涉虚妄，其犯人并书铺、茶食人一例科罪。”这里的“印字”就是官府发给告状人的专门用于开印诉状的凭证，由茶食人收纳，并对告状人所告事情的真实负有担保责任，这是宋代官方对“茶食人”这种职业的较为客观的记载。
其四，“健讼之民”。宋代假托陈襄之名而编写《州县提纲》一书在卷二和卷三中写道：“健讼之民朝出入官府，词熟而语顺，虽即（形容争辩的声音）独辩庭下，走吏莫敢谁何？”。这说明号称“健讼之民”的讼师，一是熟谙官场，二是口齿伶俐，三是争辩之雄姿足以让那些刁钻的胥吏也得让他三分。
其五，“讼师官鬼”与“哗魁讼师”。这两个名字分别见于《名公书判清明集》卷十二与卷十三。二者的差别大体有：其一，身份不同。前者的身份是士人或“假儒衣冠”、“假手文解”。所谓士人即是有功名或读书识字的人，“假儒衣冠”、“假手文解”，大概是指那些与宗室略有牵连、识文断字而冒充有功名的人。这些人就是相间的士绅，宋又称之为“朝奉”。 后者的身份多是些有劣迹的吏人子弟，或干人、罢吏等，这些人具有极大的反社会性及嗜利性；其二，活动的方式略有差异。前者的特点多是利用其知识、钱资、身份及地域上的优势，控制所在州县的吏员或低级官员，从而于诉讼中获利。就此意义而言，宋代士大夫在判词中队称此类人为“把持之人”。其实，二者在串通胥吏、把持诉讼上又是相同的。为了避免引史料的繁芜，现把《清明集》一书卷12-13所记载的讼师的身份、名称、发案地点、手段等汇表如下，这对我们全面认识“讼师”这种职业及其与宋代司法传统的关系都是富有启发意义的。
讼师名称类别 身份 地点 手段 判词作者 史料出处
种类 姓名 不详 江南东路 以钱借公吏，垄断诉讼。“垄断小人，嚣讼成风，实则以钱借公吏，为把持公事之计，几所求不满，则有越经上司，为劫持立威之谋。何等讼师官鬼乃敢如此。” 蔡杭
（号久
轩） 473
1．讼师官鬼
① 讼师官鬼
② 把持之人
③ 把持之人
④ 把持之人
⑤ 把持之人 不详
郑应龙 朝奉，宗室
女婿 两浙东路 向当事人提供食宿，收藏文引，贿赂官吏，操持讼柄，从中渔利 翁甫（号）石壁） 474
刘必先 假儒衣冠 两浙东路 聚徒兴讼，赶打吏人 翁甫 475
赵添监 假儒衣冠 荆湖路（今湖南湘江一带） 接揽诉讼，把持县道 胡颖 475
刘涛 士人 荆湖路 资助钱财，教唆诉讼，与吏勾结，从事罔利 胡颖 478-479
2．茶食人 成百四 闾巷小（自称朝奉） 两浙路 以曲为直，一是为非，骗取财物，兜揽诉讼 蔡杭 476
3．珥笔之人 ①彭观才 不详 荆湖路 教讼 胡颖 479
②易百四郎 不详 袁州（今江西境内） 不事生业，专为教讼。袁自韩文公时，称为民安吏循，守理者多，则其风俗淳厚，盖已久矣，不知何时有此一等教讼之辈，不事生业，专为嚣嚣，遂使脑后插笔之淫，例受其谤，为长吏者,要当为尔袁一洗之。太守入境之初，犹未交印，纷然遮道，谕遣复前，已厌具为喜讼矣，有一者，试呼而问曰：“年几何？”曰：“十二。”“能书否？”曰：“不能。”“则状谁所书也？”曰：“易百四郎。”心已知其为教讼之人，不可不追，问所以，则又有甚焉，盖易从口铺也，岂不知年尚幼，法不当为状首，而教之讼，其罪一。陈念三，后夫也，法不当干预夫物业，而教之讼，其罪二。新知县方到，为给朱记，法不当为人写状，而教之讼，其罪三。 方秋崖 479-480
4．哗魁讼师
① 哗徒
② 哗徒
③ 哗徒
④ 哗徒 金千二钟炎 干人子弟
吏人子弟 婺州（浙江金华） 教唆协助 蔡杭 418-482
张梦高 吏人子弟 两浙路 打话倡搂，过度茶肆，装架词语，教令越诉 蔡杭 482-483
娄元英 无赖子弟 两浙路 教唆诉讼，以此资身 马裕斋 484-485
蒋元广 富民 婺州东阳 资人诬告，挑拨诉讼 吴雨严 489
概括而言，讼师与讼学对司法传统的影响有四：第一，通过其在民间的活动，增强了诉讼当事人追求财产的个体意识，从而形成时尚，冲击着司法传统中的道德形成；第二，促使了司法传统由汉唐以来的人伦理性向知识理性的变迁，如刑事审判中“鞠分司制”（即审于判分离）；民事诉讼中的当事人“断由”或“定夺因依”（即判决理由），允许民事当事人越诉等；第三，促使宋代的司法判决更多的关注当事人的财产权益，如宋代第一次颁布了禁止翻刻书籍的法令，保护了著者的合法权益； 第四，使宋代的司法实践知识更趋成熟，如世界上第一部法医学著作即宋慈的《洗冤集录》在宋代问世。
二、 讼师与律师的不同命运和意义
12世纪无论是对中国还是对英国都是一个重要的历史时期，因为在这个时期里，不仅中国的司法传统通过讼师、讼学的影响折射出了知识性理性之光，冲击着汉唐以来的人伦道德防线，甚至在一定程度上还提供了向近代司法传统转型的契机，与此同时，英国的司法传统也在此时期发生了重大的变革，并为其后司法传统的近代化提供了丰厚的历史资源，其中，律师的形成和兴起就扮演着举足轻重的角色。问题是：以人伦理性为基础的中国古典司法传统曾经一度领先于英国及其当时西欧各国，且在宋代获得了向近代转型的机遇。然而，为什么这个机遇稍纵即逝，甚至在其后的历史进程中完全落后于起点较低的英国？这不能说是一个沉重而又让人觉得十分有趣的问题。也许，我们不能从律师与讼师的差异及其不同的历史命运中寻求到其答案。那么，讼师与律师在各自不同的司法传统中有着那些重大的区别呢？
第一，文化背景不同，价值观念迥异。律师和讼师，虽仅一字之差，却貌合神离，其所依存的价值观念也是大异其趣的。其中，人们如何看待秩序，如何评价法律及如何看待他们在诉讼活动中的作用，将直接涉及到他们在各自司法传统中的价值和地位，是一个首先需要辨明的问题。
秩序以什么为基础，法律在秩序中的地位如何。12世纪前后的中英两国，虽在司法传统变革这一点上有相似之处，但二者对上述问题的回答仍然有着较大的差异。在中国古老的文化传统中，自孔孟以来，中国人都认为秩序应该建立在“仁、义、礼、智、信”的人伦道德基础之上。这是因为，在中国人看来，人与禽兽的最大区别在于人有礼义，而动物却与此茫然不知。因此，人的生活与秩序应以道德为基础，法律虽然重要，但与道德相较，毕竟是第二位的东西。因为法律无论如何重要，它只不过是约束人们行为、调控社会关系的外部规范，而理想和谐的社会秩序只能靠日积月累的道德修养来完成，无法以法律为根本。研究中世纪文化及法学的著名学者A．古列维奇先生说：“中世纪的中国人对待法律的态度完全不同于欧洲人。他们对待法律的态度却是可以从本质上表现出一种中国式的认识事物的方式，法没有被解释为社会结构的基础。” 到了宋代，如果说私有制深化下的商品经济意识及功利主义思想曾经在很大程度上冲击过上述传统的人伦道德观念，并在一定程度上是人们对秩序期待及法律观念都有所改观的话，那么，这种冲击并没有从根本上动摇社会的道德防线，讼师在人们的心目中仍是道德败坏的小人。南宋著名的司法官员蔡九轩在判词说：“哗徒（讼师的一种）张梦高，乃吏任金眉之子，冒姓张氏，承吏奸之姑习，转移哗奸欺诈为生。” 当代著名学者费孝通先生也说：“在乡土社会，一说起‘讼师’，大家会联想到‘挑拨是非’之类的恶行。作刀笔吏的在这种社会历史是没有地位的。可是在都市里，律师之上还要加个大字，报纸的封面可能全幅市律师的题名录。”
英国则有所不同，尽管11世纪以前的英国，在秩序和方面并没有多少令同时代的中国敬佩的业绩，但12世纪中叶以后，伴随着中央司法权的统一及王权与教权的斗争，世俗社会以法律为基础的观念已深深植根于英国人的心目之中。人们利用法律去赢得权力不仅是普遍的价值观念，也是英国历史上的真实行动与社会实践，1215年《英国大宪章》的颁布就是最好说明。A．古列维奇说：“法律是人类社会的基础，国家以法律为基础建立起来，如果没有法律，国家就要灭亡。” 法律既然是人们生活的基础，当然社会秩序就必须以法律为根本。这样以来，以法律知识为专业从事各类诉讼活动的律师，也就成了人们生活中维护正当、合法权益的知心人，由此而受到人们的尊重则是包括英国人在内所有的西欧人的共同观念。罗马皇帝列奥和安德米的话是此种观念的典型表达，他们在伊利克拉蒂的信中说：“那些消解诉讼中产生的疑问并以其常在公共和私人事务中进行辩护帮助他人避免错误、帮助疲惫者恢复精力的律师，为人类提供的帮助不亚于那些以战斗和负伤拯救祖国和父母的人。因此，对于我们的帝国来说，我们不仅把身披盔甲、手持剑盾好战的人视为战士，同样认为律师也是战士。因为那些受捍卫荣耀之声，保护忧虑者的希望，生活和后代的诉讼辩护人是在战斗！” 第二，置身的诉讼权力结构不同。所谓权力结构是指在一个国家的诉讼模式中，哪些人在诉讼的活动中享有主体权利的地位。就中英两国的历史而言，讼师与律师虽同时参与诉讼活动，但他们在各自司法传统中的地位却不可同日而语。就中国而言，12世纪前后的讼师虽然在民间生活中十分活跃，但宋代的法令和官府始终没有正式承认他们的合法地位，讼师不但不能堂堂正正地走进审判公堂，而且在宋代诉讼的体制中，他们也不具有主体的资格，没有法定的权利。因为在当时的诉讼程序中，代理与辩护并不是其中的法定环节，讼师始终生活在社会的阴暗面，无法成为从事审判活动的主体——士大夫们的后备力量。讼师对当事人的帮助只是中国古典司法传统中的一种助诉活动，并非是司法程序中必不可少的要素。
律师则不同。产生于12世纪中叶之后的英国律师，虽在初始之时，其主体地位也没有明确的法律规定，但由于律师于形成之初便与从事审判的法官及专门法庭有着千丝万缕的联系，故他们在诉讼中的主体资格很快得到了法律的认可，律师也由此走向了“律师——法官”一体化的道路，成为了法官的后备队伍，辩护成为英国司法传统不可或缺的法定环节。西方学者泰格．利维说：“律师这一专业，从其为一群又受管制而又受过正式训练的从业人员这个意义来说，是在13世纪晚期出现的。英、法两国的君主都曾为这个职业立法，限定只有经司法官员批准方可从事法律工作。这种方法——英国是在1292年，法官是在1274和1278年。”
第三，诉讼机制不同。在中国的宋代，虽然商品经济冲击下的司法模式正在悄悄的发生着变革，但士大夫作为断案的官员，其在诉讼中的中心地位仍是不可动摇的，刑事审判，诉讼的运作机制皆以惩治犯罪、控制社会为中心，因此辩护不能成为刑案中的环节自不必待言；就是民事诉讼，由于讼师为当事人提供的服务只是一种助讼活动，且无正当合法地位，故其助讼也就必然改变不了“纠问式”审判下法官的职权主义传统，这种机制下的诉讼活动自然不会为讼师的成长、发展及其才能的发挥提供多么广阔的空间。
英国则不同，律师的成长发展是伴随着诉讼模式中的抗辩机制而走向未来的。在英国的历史上，无论是初级律师或者是高级律师，其职能的发挥（如代替代事人出庭、处理法律事务；代为辩护等），都离不开知识性、技术性极强的令状制度，故“程序优先于权利”不仅仅是12世纪中叶以来英国司法的古老格言，也同时是英国律师生活的实践。律师在诉讼活动中的一个最大功能便是保护当事人的权益而辩护。无论是刑事案件还是民事案件，当律师运用其知识和才华为诉讼的双方竭力辩护时，抗衡机制的由弱到强便成为英国司法史上的一道靓丽风景。根据英国法律史学家密尔松的研究，英国历史上老早就存在着一种抗辩职能，当原告向被告提出诉请：要求被告归还这块非法占有的土地。被告只需说，这块土地不是非法占有，而只是来自被告父亲的赠与，这就足够了。至于是否真实，在早先的年代只有交给神去裁盘或由邻人作证。12世纪中叶后，情况发生了变化，审判要求以理性的方式和原则进行。抗辩机能亟需强化，律师也就在其间发挥着更为重要的作用。在上述同一个例子中，假若被告抗辩时说，他占有此块土地是来自原告父亲的赠与。但事实是，原告的父亲当时是一个精神病人，他的赠与能有效力吗？ 原告针对被告的抗辩还需要进行进一步的答辩，这就需要律师的帮助。其实，英国的抗辩职能正是在律师的辩护中逐步发展起来的。当然，抗辩机制充分发挥效能的英国司法传统也为律师的发展提供了远比中国广阔的前景。
第四，历史命运不同。一个国家的司法制度采用怎样的诉讼模式固然与其文化传统、政治制度、地理环境、社会结构密切相关，但同时不可忽视的是：法律职业群体能否在诉讼的权力结构中占有一席之地，尤其是在诉讼的运作机制中是否承认那些具有一定法律知识、熟悉诉讼技能之人的合法地位，也会对一个民族的司法传统产生举足轻重的作用。大体说来，在英国的历史上，由于律师与法官走向了一元化道路，律师如同中国的讼师一样也曾因嗜利而受到过社会的道德谴责，但13世纪后英国通过立法及法官的指令规范了律师的职责、纪律与资格，又通过四大律师学院的教育， 陶冶了他们的情操，好的律师不仅在社会上享有殊荣，他们同时也是法官队伍的后备力量。律师作为一个职业群体，不仅在具体的案件中，帮助当事人寻求最合适的令状形式以维护当事人的合法权益，而且他还作为一种抗衡机制，参与诉讼活动，从而使法官寻求法、发现法、宣示法具有更大的权威性，从而在社会上筑起一道调解社会矛盾、缓和冲突的巨大防线，在民众的心目中，筑起一块公正、权威的丰碑。
在中国，宋代的讼学和讼师初兴之时，它与上述其他因素共同构成了中国古典司法传统走向近代转型的机制，当时的中国古代司法既领先于西欧诸国，也在历史的转型中获得了与英国起点大致相同的机遇，若宋代以后的元、明、清诸朝抓着此一机遇，沿着宋代开拓的方向前进，中国的古典司法传统该早已完成了向近代的转换。但历史不能预设，在宋代以后的历史进程中，随着理学地位的确立，专制主义的强化，明清的讼师岁让人刮目相看的专业知识及辩论技巧，但他们始终生活在社会的阴暗面，得不到法律的认可和官方的确认，其资格和收入也无法通过正当途径获得批准。因此，他们在诉讼活动中始终处于一个较为尴尬的地位。一方面，当事人在复杂的刑事案件及多元的利益纠纷中需要其专业知识的帮助，这就是明清时期讼师仍然活跃于民间的最为主要的原因，甚至个别有见识的士大夫也大力唤呼松是不当禁止； 但另一方面，他们又始终在道德和法律两个方面受到官方的谴责。其中受人们谴责最大口实是讼师的嗜利行为。讼师于诉讼活动收取一定的费用本是正当之举，但中国古代的官府始终于此无法律规定，也无具体操作的机制，这使得讼师收费何为正当，何为敲诈没有一个固定的标准，好的讼师为此而蒙冤，道德败坏的讼师更是有恃无恐。这种收入的灰色性是讼师这个群体无法摆脱士大夫职责的最大羁绊。讼师的地位的不到社会、法律的正当评价，也就必然无法堂堂正正地走向司法正途，讼师只能成为士大夫的对立面，而无法成为其后备队伍，因此司法职业化的途径因讼师命运的而被中断，宋代出现的由古典走向近代的转机，因讼师命运的多而很快淹没在明清理学及专制主义的深泥污潭之中，历史的差距于此拉大，历史的机遇于此丧失！
通过上述分析，我们可以这样设问：原本先进的中国古典司法虽然与历史进程中的英国获得过同样的发展契机，但失之交臂，丧失了发展的动力，这是为什么？也许我们可以通过讼师与律师的不同命运及中英两国司法传统的差异寻求到些答案。历史的警示告诉我们：中国法制的现代化与司法改革若不接受中国历史上讼师命运的教训，不承认法律职业的合法性、历史性，我们还将继续落后于别人！
Abstract:During the history of the world, the 12th century is a very important period for both English and China in that the juricial traditions of both countries had great improvement (or breakthrough ),even the opportunities to switch to the modery times ,the historical choice of English succeeded while China failed in the end,Why ?The paper ,based on the method of the interpretation ,makes a profound discus on the causes from a certain angle of the legal profession of the period ,ie the Songshi and lawyer .We should draw on the experience and gain the enlightenment from it.
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