证明还是论证——兼论二者在法律论证理论中的关系

2006-04-19 22:38:07 作者：侯学勇 来源：xueyonghou.fyfz.cn 浏览次数：0 网友评论 0 条

摘  要：受自然科学主义观念的影响，证明与论证在逻辑学中经常被等同使用，法学领域的相关研究也颇受此影响。本文分析了证明理论同化论证理论的历史根源，在此基础上指出证明是一种形式逻辑方法，主要适用于自然科学领域；论证是一种非形式逻辑方法，主要适用于人文学科领域。法律论证理论主要是论证这种非形式逻辑方法在法学领域的运用，但同时应有证明的形式逻辑支持。法学中的形式证明在大多数情况下需要进入实质论证，法律规范以外的实质理由是判决获得实效的最终力量来源。

关键词：证明、论证、形式逻辑、非形式逻辑、法律论证

[Abstract]: Influenced by the idea of natural science creed, demonstration and argumentation be regarded mostly as congeniality methods in logic. This idea also influenced the related theory research in law. After the analysis of the historical root of demonstration theory assimilating argumentation theory, we point out that demonstration is formal logic method which be bused mostly in natural science domain and that argumentation is in-formal logic method which be used mostly in humanities domain. The argumentation of informal logic is used mostly in legal argumentation theory of law domain. And legal argumentation must be sustained by the demonstration of formal logic. Most of demonstration of formal logic in law domain will be come into essential argumentation. The final actual effect of judge is from the essential reasons except of legal criterion.

[Key Words]: demonstration, argumentation, formal logic, informal logic, legal argumentation

一

比利时哲学家佩雷尔曼认为自然科学与人文学科在研究方法上有明显的不同：在自然科学中使用“证明”的方法，在人文学科中使用“论证”的方法，证明理论强调人工语言的使用和事理自证性（self-evidence）的援引，论证理论则重视人与人之间通过日常语言的使用而对他人内心产生影响。[1]在一次讨论会上，笔者援引此观点指出自然科学中的证明，是从真前提出发，通过数学或几何学的形式逻辑方法，得出具有自证性的结论，具有强迫他人接受的性质；而在法学研究中应从大多数人能够接受的共识等或然性前提出发，主要使用非形式逻辑的论证等多元方法[2]，得出听众可接受的结论。在场的一位逻辑学老师认为，论证与证明并没有什么根本性区别，笔者的观点不能成立。究竟论证与证明有无区别，自然科学中是否有论证方法的使用，社会科学（笔者关注的主要是法学领域）能否使用证明的手段？先前拿来即用的观点，因他人的追问，引起笔者对这一问题的思考。

我国早期著名的逻辑学家吴家麟基本上将论证与证明放在同等含义上使用。他认为“论证指的是逻辑上的证明和反驳”、“用逻辑方法以理性上进行证明，通常称为论证。”[3]在他这里，论证与证明没有本质的区别，都是理性思维中使用的形式逻辑方法，不同的是在逻辑上支持某一问题的论证是证明，否定该问题的论证是反驳，同样证明与反驳也没有质的区别。逻辑学家陈波认为，论证是用某些理由去支持或反驳某个观点的过程或语言形式，通常由论题、论点、论据和论证方式构成。[4]赵汀阳认为论证就是“使用某些理由支持某一些结论的思维方式或思维过程”[5]。后两位逻辑学者也是从外在形式上对论证下的定义，与吴家麟的论证定义并无本质区别，同样没有关注论证与证明在性质上是否有所不同。

另一逻辑学者刘宗棠亦对论证下了类似的形式定义：论证主要是一个表达过程，是一个说服别人，维护自己观点的过程。但他在目的和性质上对论证和证明作了区分：论证的目的是使某个人或某些人承认某个观点，论证就是谋求承认某个观点的过程。证明也会带有目的性，但并非单单是为了使某人承认某观点，证明的结论具有强制性，无论某人是否承认，正确的证明结论具有强迫他人接受的性质，即无论他人是否承认，结论都是正确的、无可辩驳的。[6]几年以后，在另一篇文章中，他将此发展为“承认”说的论证定义：“x（某人或某些人）必须承认论题A，因为x承认论据B，并且B能推出A——这就是论证。”[7]在这里，作者将论证界定为说服他人承认某一论题的过程，结论被他人接受的程度成为衡量论证成效的标准，据此而论，他试图区分证明与论证，但并未作进一步的论述，仅从该定义中仍然难以区别证明与论证在内涵及使用方法上的差异。

大体上讲，逻辑学界并未细致区分论证与逻辑证明。但众所周知证明是几何学、数理学等形式科学中常用的一个术语，其特点是：逻辑起点是公理性前提，推导过程使用的是形式逻辑方法——演绎推理，得出的结论具有强制性。在自然科学中使用证明概念固然能被多数人接受，但在法学研究中使用的论证与证明有无区别、在法学乃至其他社会科学研究中等同使用这两个概念是否可行是值得我们思考的问题。

学界不加区分的使用证明与论证两概念，我们可以在西方逻辑学的发展轨迹中找到其历史根源。古希腊时期盛行论辩之风，前期智者以其条理清晰的证明推广了雄辩和论证的艺术，但后期智者却堕落为诡辩家，许多论辩者展开论辩的目的并非为了探求真理，而是为了取胜对方，以任意的方式，凭借虚假的根据，将概念的灵活性无限扩大，论证成为诡辩。论辩中如何能有效地证明和反驳、如何思维方为正确，在对这些问题思索的基础上，亚里士多德逻辑学得以形成。其后经斯多葛学派的发展及中世纪停滞，到16世纪，在西方自然科学快速发展的带动下，逻辑学有了长足发展，培根建立的归纳逻辑理论、笛卡尔提出建立“普遍数学”的设想，奠定了符号化数理逻辑的基础。17、18世纪，人们开始以人工语言代替日常语言、并运用类似于数学演算的方法处理推理问题，发展出纯形式化、符号化的数理逻辑，德国数学家莱布尼茨将逻辑变成一种证明的艺术，后经弗雷格、罗素、怀特海的努力，数理逻辑体系得以建立。近代以来自然科学对人类的巨大贡献，使自然科学的形式逻辑方法论占据逻辑学的主要理论阵地，非形式逻辑几被遗忘!

回头再看亚里士多德的逻辑学体系，非形式逻辑与形式逻辑有着同等重要的地位。他在《工具论》中区分了几种类型的推理:“当推理由以出发的前提是真实的和原初的时，或者当我们对于它们的最初知识是来自于某些原始的和真实的前提时，这种推理就是证明的。从普遍接受的意见出发进行的推理是辩证的推理。”[8]两种推理类型分别应用在亚氏所言的纯粹科学与实践智能的两类学科中。[9]纯粹科学是一种关于不可改变并必然存在的事物的知识,它是一种依赖于推理证明而能被人学习的演绎性知识,其典范是数学或其它自然科学,反之,实践智能则不是一种按照普遍原则进行推理的永远不变的知识,它是一种不能通过单纯学习和传授而可获得而只能通过长期经验积累的智能。[10]纯粹科学主要使用第一种证明的推理手段，它们是确定知识或明证性质的，都出自最终的、究竟的普遍原理进行严谨推断，结论都是最具明证效力的真实知识；实践智能主要使用的是第二种辩证的推理方式。纯粹科学和实践智能的差别就在于确定性与非确定性的区分：前者具有确定性, 使用逻辑演绎方法得以发展；后者则只有非确定性，依靠多元的非形式逻辑方法而进步。

相倚并重的两大学科本应共同繁荣，但近代自然科学的急速发展使人们渐渐淡忘社会科学的价值，科学主义思维几乎渗透到整个人类社会生活。学术研究中，主要在社会科学使用的“论证”理论也被“证明”理论所同化而失去自己的特质，造成人们将论证等同为证明的观念误区。如果说近代自然科学的急速发展是社会科学价值被忽视的原因的话，那么对当代自然科学本身带来的各种危机如环境污染、资源浪费等问题的反思则为社会科学的复兴创造了条件。借自然科学的昌盛而大行其道的形式逻辑的不足也日渐为人们所察觉，证明式的科学思维不能满足论证实践的需要，它可以完成一项“真”的证明，却难以完成一项“善”的论证。诚如有学者所言，对形式逻辑思维的过分倚重实际上是贬低了逻辑在人类普通用途如在批判性思考、解决问题和揭露谬误中的价值。[11]

西方学者在本世纪五六十年代即已认识到过分依赖形式逻辑思维的弊端，日常语言学派对形式化逻辑进行了猛烈批判，不少逻辑学教师着手进行逻辑教学改革，将逻辑研究与现实世界的需要联系起来，以形式推理为核心的逻辑课程转变为以论证为核心的逻辑课程。[12]在国内大力提倡、发展社会科学的背景下，反思论证与证明的区别与联系有一定的积极意义。

二

通过考察论证理论被证明理论同化的历史根源，二者的学科性质、使用范围、使用方法的区别得以初步显现，接下来的问题是，两种方法在使用中是否水火不容：论证只能在社会科学使用、证明只在自然科学中存在？

哲学上，哲学家们对“社会科学的哲学”问题有两种截然不同的看法：一种是以卡尔纳普、纽拉特、亨普尔等逻辑经验主义者和分析哲学家为代表的“统一科学派”观点，大多强调自然科学和社会科学在方法论上的统一性，他们主张按照自然科学的方法对人的行为等社会现象做出因果说明。另一种是以德雷、P·温奇、泰勒、冯·赖特等为代表的“精神科学派”观点，强调社会科学（及人文科学）的研究对象不同于自然科学的研究对象，后者所采用的说明方法不适用于社会科学，社会科学需要采用理解的方法。[13]两种观点走了两个极端，前者如上文所述，以自然科学的方法论取代社会科学自身的方法论，走的是“逻辑万能论”的路子；后者主张在社会科学领域采用理解的方法深值赞同，但其对自然科学方法论的绝对拒绝则又有矫枉过正之嫌。

一言以蔽之，证明与论证之间的区别即是：“在证明中，我们是从真前提出发，并且必然达到真结论，换句话说，我们作了证明。反之，在论辩的论证中，前提的真是不知道的，结论的真也不是必然的。”[14]简单的一句话，将证明与论证截然不同地划分到两个领域：证明属于形式逻辑的范畴，论证属于非形式逻辑的范畴；前者主要在以数理逻辑为基础的自然科学中使用，后者主要在社会科学中使用。但是，我们区分证明和论证的目的并非是将证明的方法驱逐出社会科学领域，而是试图说明社会科学领域的分析工具主要是论证的方法而不是逻辑证明的方法，但证明作为论证的有益补充在社会科学研究中也不可缺少；同样，论证的方法在自然科学中也处于类似的位置。

在日常生活中，我们常发现自己处于这样一种境地：不能给自己提出的论题提供确定性的证明，只能提供一些论据以表明这个论题不是没有根据的、把这个论题视为真论题是对的。若要使人信服某个观点，仅运用逻辑知识是不够的，还应充分使用其他门类的实践知识，有时用非理性的方法去说服别人也是必要的。比如我们可以提出“性本善”这一命题的论据和理由，却很难用形式逻辑的演绎推理去证明它的真实性，即使在孔圣人那里，也只能是使用大量的文笔、耗费大量的口舌去论述、去说服人们，让之相信并接受性本善的命题。亚里士多德在《论题学》第一卷曾区分三种推证类型，第一类为确定知识或明证性质的，它们都出自最终的、究竟的普遍原理进行严谨推断，所得出者皆为最具明证效力的真实知识……第二种为辩证的，如对话般正反推进者……第三种则为争议技巧的，此类论证推述上志在争执、挑起间隙或制造争端……在第二、第三种推证过程中大量使用的是各种不完整三段论，“这里言之成理的可接受程度取代了规则的强制性，而且大量或然性而非必然性的命题陈述被纳入到论述进行之间。”[15]不完整的逻辑三段论经常在非严格的、非自然科学领域实际做出的论证中使用，在这些领域不是、也不可能是严格遵循演绎推理完全有效的要求来做出证明，在这些场合，“不存在使结论具有必然性的无可辩驳的‘基本原则’，所以通常我们所能做的就只是通过提出似乎是有道理的、有说服力的、合理的论据去探索真理。”[16]

同时应关注问题的另一方面，我们不能因为大量不完整三段论的使用而否定逻辑证明在论证中的效用，逻辑和数学的思维内在地存在于每个人的日常行为之中。即使是在诸多人文学科等实在的科学中，定理主要是以适当方式所获得的感知为基础，但却不是唯一的基础，知识的各个分支无形中都采用了逻辑和数学的基本命题。[17]不完整三段论实际上也是三段论的一种特殊情况，虽然它并不像典型三段论那样大前提是无可辩驳的公理、结论具有不可推翻性，不完整三段论的前提是可论辩的、结论是可推翻的，但在形式上，它同典型三段论一样都采用“大前提涵摄小前提推出结论”的推理模式，就此而言，不完整三段论至少在形式上仍具证明的性质，只有当其前提受到质疑时，才凸显论证的本色。从另一个角度讲，当一项道德规范或法律规范在整个社会获得普遍遵行时即在该社会范围内取得具有强制性的公理地位，直接引用该道德或法律规范来判断个人行为是否可取，所得结论个人必须接受，这一推断过程即具有证明的确定性性质。只有当我们质疑该道德或法律规范的效力时，才可能出现前提的可论辩性消减结论的不可推翻性，但这种“质疑”只有在社会发生重大变革时才会出现，大多数情况下依照该道德或法律规范的推断具有证明的强制性。例如在封建社会，“五伦”具有强制性的公理地位，如果个人有违反该原则的行为，马上将确定无疑地承受不利后果。尽管“五伦”在社会中主导地位的确立需要运用社会学的、心理学的、宗教的、甚至是政治上的强制力，这显然是通过论证的多元方法说服别人接受某一观点，但是，这一观点一旦被普遍接受即取得公理性地位，据此推断得出的结论即具有强制性，违反这种公理性原则所遭受的惩罚甚至比违反自然规律来得还要迅速、还要严厉。可见，社会科学领域不乏逻辑证明的应用。

我们再看自然科学领域是否有论证理论的应用之地。“一个形式的、逻辑的、数学的系统能独立于任何人的同意而发展”，[18]自然科学世界的最大特点就是相对于人的主观世界的独立性和自证性，它可以为人类所认识、可以通过科学方法论被描述出来，却很难被评价，因此，无论科学事实的发现与表述，还是科学理论的建立和论述，都处处强调不可推翻的证明或证据。证明可以分为有关事实的证明和有关理论的证明。事实证明方面，比如考古学家通过“喜马拉雅山系遍布水生生物化石”这一事实性命题，和地质史上已证明为真的命题“凡是有水生生物化石的地层都是地质史上的古海洋地区”，从而证明“喜马拉雅山系原是古海洋地区”。在这个推断中，结论“喜马拉雅山系原是古海洋地区”是一个事实性推断，虽然该推断并非是眼见的事实，但由于其前提是确定无疑的事实性命题，经三段论推出的结论一定也是确定性的真命题，即使有人不承认该结论也不会消减它的事实性质。理论证明方面，波兰的逻辑学家齐姆宾斯基认为，知识的分支有两类，一类是实在的，一类是形式的。[19]在形式科学中，一种理论构成一个公理系统，以确定的方式从某些其他命题——即未经过任何证明而被采用的公理而推导出一系列命题。仅当一个命题表明自己是这一公理系统内的命题、或是由这些公理推导出来的陈述时，这个命题才被证明属于某理论。而作为公理系统的该理论若是建立在若干已被证明为真的事实基础上，该理论具有确证性质，被证明属于该理论的命题则取得确证性和不可推翻性。从有关事实的证明和理论的证明两方面来说，科学方法论也可以有描述性和规范性之分：“科学方法论实际上是描述性的，即记录这样的事实：现在或过去某个时期被视为够好的陈述方法，在科学中所使用的推理形式（推理规则），以及所进行的观察方法，等等。科学方法论实际上也可以是规范性的（normative），即提出一些指导原则，要求某种陈述应当如何建立才能得出应被视为正确的推理模型；观察、解释或定义，应该以这种方式来进行。”[20]当承认这些规范性原则的正确性时，我们进而所做的推理实际上就是一种证明式的推断，因为这一规范性原则在当下社会中已经通过大家的公认获得公理性地位，在此原则下所做的观察、解释、定义自然具有确定性。可见，无论是描述性的还是规范性的科学方法论都具有证明的属性。但是，仅对科学事实和科学理论进行描述并不是我们的目的。科学研究为人类的生存与发展服务，当自然科学的成就、技术上的进步融入实际生活为大家所接受时，我们就进入了论证说服的领域。如台湾学者张鼎国所言：“即便是科学论述，具有相当确切的客观依据和证明者，但若要付诸实现之际，却需再能赢得公众生活世界的一致同意才行。”[21]德国学者Hans Blumenberg更是主张作为论证理论分支的修辞学的存在就是出自人类理性的不足，在知识不足时，将是推动人类社会寻求进步的重要工具。在这里，证明的成果需要论证的支持方能转化为现实，论证理论在以逻辑证明为方法论的自然科学领域获得了合法性地位。

证明与论证作为两种方法论，确实存在很大不同，人类却不能因此而将二者截然分离、否认其协作服务于不同性质学科发展的需要，这一结论为我们下文分析法律论证理论中论证与证明的关系铺垫了基础。

三

受哲学自然科学主义观念的影响，逻辑三段论在近代以来就一直主宰着法学研究的思维，主张法律适用中通过精确推理可以找到确切的真，并一度成就概念法学在法学研究中的主导地位。尽管概念法学为法律理论的发展做出过巨大贡献，但对其过分强调，“这种做法引人注目的结果是价值判断被驱逐出知识的范围”[22]，法学就会同逻辑学一样，陷入形式逻辑的证明思维同化其他思维方式包括论证思维的困境。国外学者Karyn C. Rybacki和Donald J. Rybacki认为“论证是一种工具性的沟通形式，它基于推理与证明，透过说或写的各种资讯，来影响信仰或行为。”[23]这种强调论证是基于推理和证明的理念，实质是将论证视为具有自证性质的证明思维。直至十九世纪七十年代，西方法学研究中发展出独立于法学方法论的法律论证理论，开始寻求摆脱证明思维对法学研究影响的出路。

受西方法学理论发展的影响，我国法学界近几年正逐渐兴起对法律论证理论的研究热潮，但其中有相当一部分学者在较大程度上受证明思维的影响，将法律论证等同于逻辑证明。刘治斌认为，“一个论证同时也是一个运用逻辑方法从理性上进行的证明”，将逻辑学中论证的概念直接用于法律论证理论，视论证与证明为同样的逻辑方法。他同时限定了法律论证援引论据的范围：“法律论证是运用法律理由的过程……而不能运用法律以外的任何理由。”[24]这显然是和法律论证理论一直所强调的“在开放的体系中论证”的观点相抵触的。雍琦直接将论证称为逻辑证明，“所谓论证，也叫逻辑证明，就是引用一些已知为真（至少是论证者和论证对象已承认其为真）的命题，以确定某个命题的真实性或正当性的思维过程。”他认为论证是关于某个命题真实性或正当性的一种证明方式，是通过引用另一些真实性明显的命题，亦即不但自己确信、而且别人也不怀疑其真实性的命题来实现的。但雍琦并非简单地将论证等同于证明，“通常它（论证——笔者注）都只能说明或确定某个命题的真实性，而不能证实该命题的真实性。”在此基础上，他巧妙地处理了论证与证明的关系，将命题分为两类：“当论题是一个真假是非方面的命题时，对之进行论证的目的则是为了确定该论题的真实性；而当论题是一个政治、法律或伦理方面的命题时，对之进行的论证则是为了确定某个评价命题的正当性和合理性。”进而，他认为，“只有纯数学（及其相近学科）和自然科学领域才大量涉及真实性论证（即严格意义上的逻辑证明），而在几乎所有的人文、社会科学领域以及日常生活中的论证……通常就都只是关于某个命题的正当性或合理性的论证。”[25]他的区别和我们上文的分析结论是一致的，不同的是他认为两种论证在论证方式和方法上没有根本的区别。

从理论上讲，之所以有人认为在社会科学领域有可能获得具有自证性的结论，“乃是因为逻辑学者都忽略了人类思辩本质的重要性，而人们思辩的特质便是对任何见解都非必然了解，亦非必然接受－也就是其不具必然性和自证性。”[26]社会科学的本质在于思辩，法学的本质则在于法思辩。思辩之所以成为法学本质，其中较重要的一个原因在于立法以及司法时常面临众多不确定性因素，不但立法过程中涉及众多类型各异的案件需进行分类、归纳，在禁止一种行为、允许另种行为时要考虑政治、经济、文化、甚至非理性的因素，而且人们规定法律概念之时，“通常考虑的都只是、也只能是能够说明这个特定概念的最为典型的情形。”[27]其他非典型性情形是否应属于已规定的概念射程范围内，则留给了司法者，判决因此将受到更多因素的影响，包括各种各样的个人和社会的利益、社会和政治的目的、以及道德和正义的标准。法律适用的复杂性很难使人做出确切的证明，有时非理性的因素甚至起到决定性作用。以法律素养最高而著称的英国法官允许商人的联合抵制而判定工人的联合抵制是不合法的，尽管他们相信自己仅仅是受法律逻辑的指引作出的判决，但却难说其中没有非理性因素的影响：“法官对不同利益集团的同情心可能……使案件有不同的判决”。[28]

司法行为的复杂性，以及其相对于立法行为而言对个人利益影响的直接性，使学者们在法律论证理论研究中更多地将目光投向司法领域，现如今，法律论证理论一般是指司法过程中说服他人接受判决的理论研究。哈贝马斯认为论证“是一种言语类型，在论证过程中，参与者把有争议的有效性要求提出来，并尝试用论据对它们加以兑现或检验。一个论据包含着种种与疑难表达的有效性要求有整体关系的理由。”[29]在这里，论证是一种沟通的形式，而不是一种形式逻辑的运用。台湾学者廖义铭更是强调了法律论证在司法过程中的说服特性，他认为“法律论证，乃法官用以将其对某一案件之判决证明为当，以及制作说理以使争讼两造信服的方法。并非以非人性的真理，作形式上有效之推演即可获致。”[30]

我们在强调沟通、说服是法律论证理论基本特性的同时也面临着另一个问题：逻辑证明将在法律论证理论中承担什么角色？一种看法是区分二者，他们担心严格逻辑会伤及法律的适应性，妨碍法官在个案中发现公正的解决方案；同样也有学者肯定逻辑在法律论证理论中的作用，如魏因伯格认为法律论证理论涉及逻辑应用于法律的问题，逻辑论辩部分是逻辑演绎，部分是佩雷尔曼意义上的修辞论辩。[31]

霍姆斯有句名言是“法律的生命不在于逻辑，而在于经验”，他并非反对逻辑在法律中的作用，而是反对“在法律发展中唯一发挥作用的力量是逻辑”这一逻辑形式主义的观点，反对将法律等同于精密科学。[32]他的担心是“危险不在于承认支配其他现象的原则也同样制约法律，危险在于这种观念，即比如像我们这样特定的制度，能够像数学那样从某些行为的一般公理中推导出来。”[33]逻辑是人们思维中必须遵守的基本准则，不管理论还是实践，结论都必须借助逻辑方法得出，任何自称反逻辑的人，都不会是反对一切逻辑或反对使用一切的逻辑方法，最多反对的是使用或过度依赖使用某种类型的逻辑。法律论证理论也是在坚持论证、说服的本质的同时，并不排斥逻辑证明的作用。逻辑知识是说服别人的技巧的根据之一，使人相信一个陈述为真的最有效方式，即论证的最有效方法，在于提供一种证明（一种逻辑论证），以表明我们的论题是从我们的对话者视为真的命题中合乎逻辑地得出的结论。[34]在这里，合乎逻辑成为合理性的最低标准，既然如此，寻求合理性的法律议论（即法律论证—论者注）很难也没有必要拒绝法律三段论的帮助。[35]阿列克西法律论证理论中的内部证成即是形式逻辑三段论的应用。

法律论证需要依靠形式逻辑，特别是三段论推理，但是，形式逻辑又不能完全解决论证中存在的一些重大问题，比如“明希豪森——三重困境”。纯粹的形式逻辑结构不足以决定论证的价值，法学三段论推理既可成为有价值的推理，也能成为谬误，这取决于法律以外的相关条件。因此，在法学领域，大多数证明式的三段论推理需要过渡到实质论证层面，在阿列克西那里，这一过渡被称为“从内部证成到外部证成”。这恰恰对应了波斯纳在区分“形式”与“实质”时所说的“形式指法律内部的东西，实质是指法律外部的东西”[36]。当法律规范相对于某一具体案件而言含义清晰明确、案件事实又无争辩地为规范中的法律概念所涵摄时，我们仅进行形式逻辑证明式的内部证成即可取得令人信服、接受的结论；但多数案件并非是清晰的典型案件，规范中的概念是否涵摄案件事实常会引起争论，论证不可避免地要进入外部证成阶段，此时，作为论证理由的是法律规范以外的东西，可能出自道德或社会方面的考虑，也可能是基于“那些文化价值规范、贯穿于法律制度中的基本原则、显而易见的情势必要性以及占支配地位的公共政策方针。”[37]代替形式逻辑的证明有效性的是多元的非形式逻辑的说服力，评估论证则使用相关性、充分性和可接受性这些标准，这种情况下，判断与法官的价值观念相联系、以法官对立法意图和案件事实的评价为基础。此一点，可以在图尔敏论证模型中得到佐证，他在传统三段论的前提与结论之间增加了正当理由W（warrant），以辅助从资料D(data)到主张C(claim)的推论正当化。在这里，一个正当理由不是逻辑原则，而是一个实质性原则、是一个论证的非形式内容提供的东西。这样一个实质性的正当理由，可以阐明从明确陈述的前提到结论的推理所依据的形式理由是有效的。[38]在外部证成阶段，法律论证理论不仅解决了内部证成得以进行的前提正当性问题，而且在论证理由突破法律规范的同时不断地丰富发展着制定法规范，“法官将规则适用于事实的过程事实上也是一种不断地对规则的重新制定”[39]。

在法律论证中，对论述的任何分析必须首先考察其逻辑结构。[40]论证理论无法放弃逻辑分析，证明式三段论的逻辑效力是法律论证合理性的一个必要条件，却难以构成充分条件，法律判决获得实效的最终力量来源是法律规范以外的实质理由。我们的结论回应了诺伊曼的那个判断：“逻辑在作为论证科学的法学中，理所当然地必要，但另一方面也使人明确，不应期待从逻辑演算运用中获得知识。”[41]

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[1]廖义铭：《佩雷尔曼之新修辞学》，唐山出版社1997年版，第49页。

[2]在英语学术文献中，标示一种对论证或论辩逻辑研究的学问用“informal logic”或“non-formal logic”两个语词，我国译为“非形式逻辑”，它是一种论证的逻辑或论证的哲学，主要应用于论辩的、社会的、交际的实践中，区别于形式逻辑的演绎推论和演绎蕴涵。武宏志刘春杰：《“非形式逻辑”的概念及其义理》，载《青海师范大学学报》（哲学社会科学版），2004年第6期。

[3]吴家麟：《法律逻辑学》，群众出版社1983年版，第16页。

[4]陈波：《逻辑学是什么》，北京大学出版社2002年版，第42页。

[5]刘治斌：《法律论证释义》，载《甘肃教育学院学报》（社会科学版）,2003年第3期。

[6]刘宗棠：《再论“承认”》，载《贵阳师专学报》（社会科学版）,1997年第2期。

[7]刘宗棠：《论辩逻辑的复兴与创新》，载《贵州社会科学》,2001年第1期。

[8][古希腊]亚里士多德：《工具论》，余纪元等译，中国人民大学出版社2003年版，第351页。

[9]在亚里士多德那里有五种认知和真理形式:episteme(纯粹科学)、techne(技术或应用科学)、phronesis(实践智能)、sophia(哲学智能)以及nous(神学智能)。这五种真理形式实际上可分为两大类,即知识与智能。episteme和techne应当是属于知识这一类,即我们现在所说的science(科学)和technology(技术),反之,phronesis、sophia和nous则应属于智能一类,它们分属于三大领域:哲学,宗教和政治伦理。知识的概念大致相当于我们现在的自然科学，智能相当于人文学科。洪汉鼎：《诠释学与修辞学》，载《山东大学学报》（哲学社会科学版），2003年第4期。

[10]洪汉鼎：《诠释学与修辞学》，载《山东大学学报》（哲学社会科学版）,2003年第4期。

[11][美]R.J.克雷切：《大学生逻辑学》，宋文淦等译，北京大学出版社1989年版，第4页。

[12]武宏志 刘春杰：《论证研究的复兴》，载《延安大学学报》（社会科学版）,1998年第1页。

[13]王巍：《科学说明与历史解释》，载《中国社会科学》，2002年第5期。

[14][英]威廉·涅尔 玛莎·涅尔：《逻辑学的发展》，张家龙 洪汉鼎译，商务印书馆1985年版，第4页。

[15]张鼎国：《经典诠释与修辞，一个西方诠释学争论的意义探讨》，载《山东大学学报》（哲学社会科学版）,2003年第2期。

[16][美]博登海默：《法理学 法哲学及其方法》，邓正来 姬敬武译，华夏出版社1987年版，第479－480页。

[17][波兰]齐姆宾斯基：《法律应用逻辑》，群众出版社1988年版，第266页。

[18]武宏志 刘春杰：《论证研究的复兴》，载《延安大学学报》（社会科学版）,1998年第1页。

[19][波兰]齐姆宾斯基：《法律应用逻辑》，群众出版社1988年版，第265页。

[20][波兰]齐姆宾斯基：《法律应用逻辑》，群众出版社1988年版，第334页。

[21]张鼎国：《经典诠释与修辞，一个西方诠释学争论的意义探讨》，载《山东大学学报》（哲学社会科学版）,2003年第2期。

[22][奥]鲁道夫·哈勒：《新实证主义》，韩林合译，商务印书馆1998年版，第19页。

[23]廖义铭：《佩雷尔曼之新修辞学》，唐山出版社1997年版，第34页。

[24]刘治斌：《法律论证释义》，载《甘肃教育学院学报》（社会科学版）,2003年第3期。

[25]雍琦：《法律逻辑学》，法律出版社2004年版，第330、331、333、333页。

[26]廖义铭：《佩雷尔曼之新修辞学》，唐山出版社1997年版，第47页。

[27]雍琦：《关于法律逻辑性质及走向的思考》，载《现代法学》，1997年第5期。

[28]Thomas C. Grey, Holmes on the Logic of the Law, in The Path of The Law and its Influence: The Legacy of Oliver Wendll Holmes, Jr. ed. Steven J. Burton ( Cambridge : Cambridge University Press, 2000), p.140.

[29][德]于尔根·哈贝马斯：《交往行为理论：行为合理性与社会合理性》（第一卷），曹卫东译，上海人民出版社2004年版，第17页。

[30]廖义铭：《佩雷尔曼之新修辞学》，唐山出版社1997年版，第348页。

[31]Weinberger, Law, Institution an Legal Politics, Kluwer Academic Publishers, 1991, p.71.

[32]张芝梅：《法律中的逻辑与经验——对霍姆斯的一个命题的解读，载《福建师范大学学报》（哲学社会科学版）,2004年第1期。

[33]Oliver Wendll Holmes, Jr. The Path of the Law, in Collected Legal Papers, ed. Mark de Wolfe Howe ( Cambridge , Mass.: Harvard University Press, 1910),p.180.

[34][波兰]齐姆宾斯基：《法律应用逻辑》，群众出版社1988年版，第352页。

[35]季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1998年版，第106页。

[36][美]波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社1994年版，第271页。

[37][美]博登海默：《法理学 法哲学及其方法》，邓正来 姬敬武译，华夏出版社1987年版，第484页。

[38]武宏志：《非形式逻辑或论证逻辑：有效性》，载《湖南科技大学学报》（社会科学版）,2004年第3期。

[39]焦宝乾：《当代法律方法论的转型——从司法三段论到法律论证》，载《法制与社会发展》，2004年第1期。

[40]焦宝乾：《法律论证理论研究》，山东大学博士学位论文2005年，第170页。