听众与论证

2006-04-19 22:40:38 作者：侯学勇 来源：xueyonghou.fyfz.cn 浏览次数：0 网友评论 0 条

摘  要：从诠释学视角看，任一判断的做出，都必须充分考虑该判断所要影响之人—听众—能否理解、接受，法律判断亦然。本文在考察佩雷尔曼新修辞学中“听众”理论的基础上，指出判决是法官整合现实听众和潜在听众观点基础上的合意结果，法官能否正确建构并分析其所要说服的听众之构成，直接影响判决的可接受性。

关键词：论证  法律论证  听众

[Abstract] From visual angle of hermeneutics, the judge must consider fully whether the audience can understand and accept the judgement. In the base of reviewing the theory of the “audience” in the new rhetoric of Perelman, we point that the verdict is an acceptable result which bases on the judge’s conformity of real and latent audience’s viewpoint. It straight affects the verdict’s acceptability that whether the judge exactly build and analysis the structure of the audience which should be persuaded.

[Key words] argumentation   legal argumentation   audience

在日常言谈中，我们做出某一判断，任何一个言谈者必须应他人的请求就其所主张的内容进行证立，除非他能举出理由证明自己有权拒绝进行证立。此一普遍实践论辩规则的要求，在法律论辩过程中表现得尤为强烈。法庭审理过程中，法官必然会要求任一提出主张者说明理由，法官亦得为判决说明理由。若主张者所提供的理由或前提是清楚的、众所周知的或不言自明的，仅依靠由已知、明确的前提得出必然结论的推理方式即可获得令人信服的结论。此种法律推理的方式，在亚里士多德那里，被称作演绎推理，在这种情形中推理是通过表达必然真理的论证方式而展开的，它使我们极为明确的得出一种演绎结论。然而，事实上更常见的是另外一种情况，针对某一问题或争论存在两种甚或多种解决途径，争讼两造似乎都有充足的理由支持自己的主张，此时，选择任何一方都会获得强有力的论据支持。在这种情况下，作为判断者的法官“必须通过对话、辩论、批判性探究以及为维护一种观点而反对另一种观点的方法来发现最佳的答案”。[1]

一、诠释学视野中的法律论证

现代西方哲学诠释学认为，理解是在理解者个人前见的基础上的自我理解，这一理解的“前见”，包括两部分内容：一部分是和其他社会成员所共享的前见，主要是指理解者所在群体共同的传统及共同的知识基础；另一部分是具有其个性特征的不同于其他社会成员的前见，如个人独特的社会经历、个人知识体系等。共同的前见使我们的个人理解能够被其他社会个体所理解，它构成我们的行为能够被他人理解的前提，所以，真正的理解不是摆脱传统，而是立于传统之中。包含有理解者个性因素的前见的存在，使理解者对任一问题的理解并非是对作者所“意味”的东西的纯粹恢复，而总是含有个人因素的理解，故而，我们又说只要有理解，理解就会不同，只要有理解，人们总是使用不同的方式进行理解。这种理解的多样化，必然导致真理多元化：针对同一事物，每个人都有自己的价值判断标准，从而导致对同一事物的评价结果亦是多样化。

这种多元化真理观，遭到崇尚法治理想的法学家们的反对。法律体系的自足性、法律意义的完整性、确定性在这种多元真理观面前遭到瓦解，依此，法官等主体理解法律时必然产生不同的结论，只能得到不同的答案而没有正确的答案，法官做出的判决会被认为仅是其个人判断的结果，使判决失去被其他诉讼参与人接受的合法性及合理性基础。我们在接受伽达默尔关于“只要有理解，理解便会不同”观点的同时，是否必定失去在任何事件上的一致性认识呢？事实上，伽达默尔所讲的“不同”，只是指完全相同的理解是不存在的，并没有排斥交流意义上的相通性，我们过分强调前者，从而忽略了后者意义的存在。人们之所以能使用语言成功进行交流，因为语言中确实包含有固定性的意义，正是语言中这种相同的理解部分，才使我们彼此之间、读者和文本之间进行沟通，并达致理解。绝对意义的相同理解是不存在的，但它不能排斥人们追求相同理解的努力。[2]

在哲学诠释学的基础上，人们开始认识到法律实践中交往对话的重要性。在法律事务中，由于参与者各有自己的利益目标，在争讼两造之间很难形成一个纯粹客观中立的判断标准，“但是通过交往对话可以形成一个‘对话的客观性’”，[3] 法官的判决就是此“对话客观性”的现实表现。法官的判决，实为法官在综合考虑法律精神、争讼两造的利益需求、上级法官对本案的可能判断等各种因素后，所做出的具有法律权威性的判断，论者认为，判决是涵括法官在内的各方主体要求的一种合意结果。在这个合意结果形成过程中，法官享有最终的决断权，为了避免人们将法官判案误解为一种强权者的强盗式的裁判行为，必须运用法律论证方法限制法官滥用手中的决断性权力任意裁判，以增大判决的说理成分，使人觉得司法权不是一种权力的行使，而是一种说理的过程。[4] 为达到理想的说服效果，人们开始研究什么样的论证说理过程可以达到理想的说服效果，德国学者阿列克西认为“法律议论的质量、论据的适当性以及某一判断或者规范是否妥善取决于合理的议论规则和程序”。[5] 但是，仅仅是建构某一理想的论证规则和程序，就可以断定由此得出的结果对任何人都是合理的吗？不同的人有不同的合理标准，仅遵守一个合理的论证程序很难达到让任何人都满意的理想状态，而且，此一论证程序的形成是合理的吗？法庭裁判中法官虽享有权威的裁断权，他们在斟酌适用法律规范时拥有一定的自由裁量权，但这并不意味着他们可以自由的以他们自己的关于理性和正义的观点替代他们所服务的其他人的观点，卡多佐法官说，“法院的标准必须是一种客观的标准，在这些问题上，真正作数的并不是那些我认为是正确的东西，而是那些我有理由认为其他有正常智力和良心的人都可能会合乎情理地认为是正确的东西。”[6] 在运用论证理论增加判决说理成分的过程中，必须考虑其他议论参加者的不同价值需求，论证必须对说服对象——听众进行分析，针对不同的论辩对象而采取不同的论证方法而说服之，以使整合各方要求的判决结果能被广泛接受。

二、论证中的听众分析

诚然，可以影响论证效果的因素很多，如论证的环境、论证程序的安排与设置、论证者自身的思维能力、表达能力以及听众的接受能力等各种因素都影响最终说服效果的获得，限于篇幅，本文仅通过对论证中听众的不同类别之分析，考量在论证及法律论证中如何正确建构听众因素。

佩雷尔曼在亚里士多德古典修辞学的基础上，创建新修辞学理论，“听众”是该理论中的基础性概念。所谓听众，是指“说话者在论证过程中所企图影响之人”，而修辞论证的目标在于“引致或增强听众对某一论题的认同”，[7]“为了达到这个目标，讲话者必须使自己的言说去适应听众”[8]。为达听众接受或认同自己观点的目的，说话者应采用听众所能接受的论述方式去论证自己的观点，针对不同的听众采用不同的论证手段，以达说服效果之最大化。

听众是说话者试图说服的对象，说话者欲达论证、说服之理想效果，必须正确建构听众之概念。在实际论辩中，说话者面临说服不同素质、不同文化、不同信仰的多元听众，同时论辩场所的外界环境亦对听众的理解能力产生不同的影响，说话者应根据听众类型的不同，结合论辩现场的环境状况，如现场的音乐、灯光、景观等，从而采用不同的论证说服方法。在古典修辞学中，亚里士多德根据听众的不同，区分了三种不同的对话类型：商讨（deliberative）、诘辩(forensic)、演说(ceremonial)。商讨是在政治场合，以认真参与的听众为说服对象；诘辨主要适用在法律辩论场合，听众在攻、防过程中需作价值判断；演说多用于仪式场合，如宗教祈祷、战前动员，听众是为某一兴趣或目的而来，且一般并不参与论辩。[9] 佩雷尔曼将听众分为三类，第一种是对全人类，所有的正常人、有理智和人性的成年人，此即普遍听众；第二种是说话者在对话中的单一听众；第三种是说话者本身，将其自己当作是听众，而与自己的对话，此即为人类个人思辨的过程，亦即是给予其自身行动赋予理由的过程。[10]

普遍听众就是一群能够对逻辑论辩产生反映的有智识人类，论证的最高层次，即为某一命题能受到普遍听众的接受与认同。但是，在实践中，由于听众的多元化构成，很难形成具有绝对性的普遍听众，普遍听众只不过是一个理想，“不是一个具体的社会现实现象，只是说话者建立在自己经验因素上的一个建构而已。”[11] 每个人都会从自己周围的人当中建构个人的普遍听众概念，同样，每个民族、每个社会都有自己的普遍听众。普遍听众有三种实际现象[12]，第一种是说话者个人直观的普遍化，说话者通常会有这样的假想，这是我有理性的思维得出的结果，他人应理所当然的接受；第二种是当说话者面对普遍听众，无法获得所有人认同时，则将信服其论点的听众视为精英听众，而以精英听众取代普遍听众，将非精英听众视为愚蠢分子排除在论证对象之外；第三种是在学术的专业领域，同一专业之业内人士被视为普遍听众，如法学论辩，说话者通常认为只要得到其他法学学者的认同即已达成共识，较少考虑其他专业学者或大众的看法。理解普遍听众的实际现象的意义在于避免这样一种情况的出现，即说话者经常将会误以为自己的见解是必然的真理，并基于个人主观的认知，而将能够接受其见解的特定听众视为是普遍听众，因而忽略予以论证的必要性和重要性。在说服论证中，说话者应尽可能地在说服上述三类普遍听众的基础上扩大其范围，以增加其论点被公众接受的可能性，因为“每个人只要影响到行为的过程，进而影响到整个言谈，那么从一定程度上而言，他就是一个参加者”[13]，对于每一个参加者，言谈结果的做出都应考虑其要求。

对单一听众的说服，与对普遍听众说服之差异，在于前者中被说服者有机会提出质疑的反对意见，因此所得出的结论更具有说服力。佩雷尔曼指出，对单一听众的说服应采用对话的方式，而不是诘辩。诘辩中，每一对话者只是提出对自己有利的论点，而对于自己所反对的论点，则惟如何予以拒绝，或减少其影响力是问；对话是一种讨论，其间对话者诚实地、不偏见地寻找对于系争问题最佳的解决之道。[14]

第三种听众，即说话者将自己当作听众，也就是个人内心的思辨过程，个人思辨常被视为普遍听众的具体化。“任何一个言谈者只许主张其本人所相信的东西”[15]，欲说服他人，必先说服自己，只有自己全然相信为真的观点，说话者才能用来去说服普遍听众。个人思辩是说服普遍听众的先决条件，个人思辨过程的外化，可视为对普遍听众的说服。

在实践论证中，需针对不同的听众，选择不同的共识前提。社会中特定听众，是基于其特定的行为方式或习惯，而形成的特定群体。因此，欲对特定听众进行有效的说服，必先进入其群体，接受其所使用的特定的沟通方式、行为规则，认同其特定理念及其预设立场——也即先接受该特定群体业已形成并存在的共同“前见”，在此基础上，方能运用一系列的论证手段说服之。例如相当多的政府决议一经出台即遭致法学界的批评，其原因很大程度上在于政府部门未能采用法学界业已形成的专业沟通方式说服之。针对普遍听众，说话者最为有力的支持，在于心理与社会上的惯性因素。所谓惯性，是假定在没有反证的情况下，原本所有的态度-亦即表现出来的意见、以及所喜好的行为，因为对于一致性的期待，或是来自于习惯的强制而使其在未来将会持续。[16] 惯性一经确定，无正当充分的理由不得改变。若改变是被禁止的，则以证明实质上没有改变，来取代将改变予以正当化的理由，例如无权改变法律的法官，会指出其法律解释并非是在修改法律，而是对立法者意图的更佳诠释。根据惯性原则，论辩中唯有主张改变现状者需要论证，符合惯性原则者，因无举证责任而能够较为有效的说服他人。

三、法律论证中的听众分析

在法律论辩中，言谈者所应考虑的影响论证说服效果的因素，除去论据的可靠性外，还应考虑听众接受与否。我们不能排除这样一种情况的存在：有些论据对我们来说是可靠的，却不能为听众所接受。在法律论证中，法官不能仅考虑构成三段论之前提——法律规则和法律事实的可信度，更应衡量该论据对于其所要说服的听众而言，是否能接受。例如德沃金所举之帕尔默一案中，法律规则之含义是明确的，规则之间也不存在冲突，但却为法官所抛弃，原因在于若援引既有规则判定帕尔默可以继承遗产，则会与当前社会所普遍认同的价值——一个人不能因其过错而获益——产生冲突，也就是不能为以社会公众为主体的听众所接受、认可。所以，法官断案时要衡量多种利益因素，“不仅照顾到法律意旨的贯彻，而且还要考虑当事人的意志以及社会的舆论等监督。”[17] 法律论证的目标同样在于获致或强化听众内心对某一法律判断的接受或认可，法官能否对听众之构成有正确的认识，直接关系到其判决能否被接受、认可。

世界是多元的世界，具体到法律现象，从不同的角度研究，会呈现不同的意义，任何事物都是在与其他事物的互动中得以发展与进步的，法律也不例外。解放后国内法学偏重立法中心主义的研究范式极易使我们忽视法律的运行及法律与其他社会因素的互动关系，从而限制我们对法律研究的深入。有学者认为，国内法学研究应该并且正在发生从立法中心主义向司法中心主义的立场转换，研究的成果主要是为解决“法律问题”和“事实纠纷”寻求方法或答案，但也不能抛弃对法律的立法中心主义的研究。[18] 论者赞同该论断，基此认为，同样是从事法律研究的法官的裁判活动主要任务之一是为解决当前的事实纠纷，之二是为完善立法，或者说是至少为完善立法提供实践依据。在不同的诉讼阶段，法官所应考虑的任务重心是不同的，在初审法院或下级法院，法官主要是为解决纠纷而努力，通过司法活动弥补立法不足的分量是微乎其微的；而在最高法院，法官要考虑其判决有可能为下级法院所效仿，有可能成为日后此类判决的先例，完善立法在法官裁判中的分量得到增加甚至占据主要位置。故此，不同的诉讼阶段，法官所面临需要说服的听众亦是不同。对于初审法院或下级法院法官而言，其听众是争讼当事人、上级法院和智识大众 [19] ；对于最高法院法官而言，其判决则应以智识大众和立法者以及未来有可能推翻其判决的法官为听众。

对普遍听众因素的考虑，是任一法官从事法律判断时所不应忽视的。只有对于普遍听众皆为有效的说服论证，才是论证的最高境界。抽象的普遍听众的具体化，则是说话者对有理性之单一听众的说服，以及对自己的说服。只有说话者有效的说服理性的反驳者，并完全信服自己的见解，才有可能说服普遍听众。此一理论，在法律审判实践中的落实，乃是在程序法中规定法官“心证公开”。所谓心证公开，系指法官将其在诉讼审理中所形成的判决之心证过程，于法庭上或程序进行中，向当事人或利害关系人展示、披露，使其有所知悉、认识或理解一事，而可能包含法律上见解之表明在内。[20] 自由心证主义要求法官应不受拘束地评断各种证据，自由地形成对作为判决基础的事实的确信，使这种确信“通常人们在日常生活上不怀疑并且达到作为其行动基础的程度就行”[21]，法官应向当事人说明本案诉讼证据之取舍理由，有助于防止来自争讼两造和上诉法院的质疑；判决书中详细阐明判决理由及形成判决理由的原因，可以防止来自社会公众对判案过程的质疑，提高法院判决的公信度，增加公众对法官的信任。心证公开，可以有效地防止法官之恣意判决，亦是一种法律论证中充分考虑听众因素对判决之影响力的表现。

最高法院的判决，不仅对当事人的纠纷具有终局性的拘束力，而且可能影响其他法官对类似案件的决断，成为先例，从而起到事实上立法者的作用。美国学者威尔斯指出：“法官是参与者，这不仅因为他们在具体案件中做出具体判决，而且因为他们参与了法律传统形成发展的宏伟工作。”[22] 所以，法官在形成判决的过程中，亦应考虑未来的法官以及立法者对此类案件的态度。法官在综合考虑双方当事人及当前社会共同体的价值取向之时，今后的长期影响也应受到高度重视，法官的判断，既可能被未来法官以推翻先例的方式或被立法者以制定法的形式所否定，也可能成为今后一段时期内被广泛效仿的先例，或者使立法者看到流变现实对既定规范的变更需求，为制定法的完善提供实践依据。

法官在个案裁断过程中具有双重身份，对于当前的纠纷、当事人的利益争执是个权威的判断者，对于整个法律传统的延续与发展是个潜在的立法者。在具体的司法审判中，法官的任务是和平解决这个共同体成员间的争执，他作为两种利益不同的参与者的代表，必须进行公开审判、将判决理由公诸于世、并且接受社会舆论的监督。在整个法律体系延续的历史长河中，他的任务则是“将什么东西——但不是我自己的追求、信念和哲学，而是我的时代的男人和女人的追求、信念和哲学——客观化并使之进入法律。”[23] 任务指向的不同，使处于不同审判阶段的法官综合考虑不同听众的需求，作为裁判者的法官主要应考虑当事人和上诉法院对本案的态度，作为立法者的法官主要应考虑现实的立法者和未来法官的态度。前者主要从解决纠纷、维护社会稳定的目的出发说服其听众，后者主要从完善立法的角度采用不同的论证方式说服其听众，同时完成解决纠纷的裁判功能。

法律裁判的形成，从其最终结果上看，法官起着决定作用，但从其形成过程看，判决是诉讼参与主体间形成合意的结果。在司法过程中，法官、检察官、律师、当事人及其他诉讼参与人各抒己见，发表自己对法律、对事实的认识，以寻求解决纠纷的方案，这是一论证或议论的过程，法官的作用是引导和组织，其最终决断的形成应建立在充分考虑其他参与人的论证观点的基础上，根据法律及法律精神，做出可以被各方接受的裁决。在整合各方要求的基础上，法官通过虚构、类推、法律解释等法律逻辑技术的应用，为法律带来了正义、衡平、效果等价值，但“这些价值并不是法官主观武断地决定的，法官受到他的‘听众’——即社会认为是合理的、可接受的这种信念的强烈影响。法官应说明法律，但应在符合社会感受的方式来说明法律。这是因为他的作用在于建立法律和平，而这种和平只能在他能使当事人、公众以及他的上级相信他已公平地审判时才能出现。”[24]

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[15] [德]阿列克西.法律论证理论[M].舒国滢译,北京:中国法制出版社,2002.234.

[16]Chaim Perelman and Loucie Olbrechts-Tyteca, The New Rhetoric: A Treatise on Argumentation, op. cit, p. 104. 转引自.廖义铭.佩雷尔曼之新修辞学[M].台湾:唐山出版社,1997. 95.

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[19]Chaim Perelman, Law,Philosophy and Argumentation, in: Justise, Law and Argument: Essays on Moral and Legal Reasoning, op. cit. p. 151.

[20]廖义铭.佩雷尔曼之新修辞学[M].台湾:唐山出版社,1997.322.

[21] [日]兼子一 竹下守夫.民事诉讼法[M].转引自.梁彗星.自由心证与自由裁量[C].北京:中国法制出版社,2000.5.

[22]刘星.法律是什么[M].北京:中国政法大学出版社,1998.272.

[23] [美]卡多佐.司法过程的性质[M].苏力译,北京:商务印书馆,1998.109.