排除任意解释的法律论证

2006-04-19 22:42:06 作者：侯学勇 来源：xueyonghou.fyfz.cn 浏览次数：0 网友评论 0 条

   

摘  要：法官面对所争纠纷，首先要在法源中寻找针对个案行之有效的的裁判规范，此为法律发现过程；制定法自身的局限性，以及法官在发现裁判规范的过程中，必会涉及价值判断，以确定取此一规范，而非彼一规范，极易产生法官对法律的任意解释，降低判决的可接受性；法律论证理论可在一定程度上排除法律解释的任意性，维护裁判的大体统一性。

 

关键词：法律发现、法律解释、法律论证

 

 

法官所作之判决，须为争讼两造、上诉法院、社会公众所接受，方产生法律效力。法官根据自己对法律的理解及其价值观念，阐释作此判决而非彼判决的理由，此一理由，可能存在于成文法中，也可能存在于成文法之外的社会公共利益或基本价值中。在确认所要解决的案件事实后，法官首先会在法律中寻找可以作为判决依据的条文，如若该条文恰好契合所争案件，且条文含义明确，不会引起理解上的歧义，依此推理形成的判决具有合法性而被社会所接受；当法律条文在文字表述上容易产生不同的理解，法官需要依据法律原则的精神，对该条文作进一步的解释，以阐明其中之一种意义可以作为当前判决依据的合法性；当现行法律中难以找到合适的判决依据，不能拒绝裁判案件的法官，必须到整个法律体系之外寻找对个案的裁判规范，也即对法律进行漏洞补充，以使纠纷得以解决、判决行之有理。

 

所以，明确所争事实之后，法官面临的主要问题就是如何发现裁判规范并论证使用该裁判规范的合法性及合理性。当法律中存在与争讼事实正好吻合的规则时，以明确的条文表述的法律规则是得到广泛认同的，法官只须论证条文和事实之间的逻辑关系即可；当成文法易引起理解歧义时，法官须引用法律整体原则来论证他使用其中一种含义进行判决的合法性；当成文法中无相关条文时，法官须直接在社会公共利益或公共价值中寻找裁判规范。无论是哪一种情况，都需要法官融入自己的主观理解对法律规则进行解释并论证，甚至超越法律，根据社会公共利益创设裁判规范，并据以判决。此一融入法官价值判断的过程，必然使法官对法律的解释产生任意的可能性。如何排除法官对法律的理解、解释行为的任意，使其行为结果——判决具有可接受性？阿列克西的法律论证理论通过设定一系列的程序性规则，要求进行法律论辩者遵循这些规则，可较大限度的排除论辩的任意性。

 

本文将遵循此一思路进行论述：法官面对所争纠纷，首先要在法源中寻找据以判决的裁判规范，此为法律发现过程；法官在发现裁判规范的过程中，必会涉及价值判断，以确定取此一规范，而非彼一规范，极易产生法官对法律的任意解释，降低判决的可接受性；法律论证理论可在一定程度上排除法律解释的任意性。

 

一、法律发现

 

我国传统的法律观念，从立法者视角看待司法审判，认为法官判案只不过是对照案件事实，选择适当的法律条文，即可进行相应的判决。此种理论之下，断无法官的主观能动性参与判案，法官只是机械的依据法律明确的规定裁断纠纷。当法学理论研究转向司法者的视角之后，人们发现，法官针对个案，具有主观性的发现适合于个案的裁判规范的能力，在裁判之前，有一个法官发现法律的过程。法律发现理论的提出，增强了法官的主观性，可以促进法官独立，同时为法官对法律的任意解释埋下伏笔。

 

根据司法三段论理论，法官确定案件事实之后，结合具体法律条文，可以逻辑推理得出判决。用普遍的逻辑演算式表示：

 

所有M是P       大前提

S是M            小前提

所以S是P        结论

 

举例表示：

 

一切杀人者应受刑罚

T是杀人者

T应受刑罚

 

三段论中，可以看出，法官受理案件之后，首先要认定事实，处理事实问题，究竟法官如何认定事实，不属于本文讨论的范围，在此存而不论。在事实被认定之后，法官要为其寻找合适的法律规范，并据以对所争事实做出裁判。法官如何寻找法律规范，到哪里寻找法律规范，此即为法官要做的第二步：法律发现。

 

在我国，根据传统的观念认为，法律是由立法机关制定的成文法或立法机关所认可的习惯法。这是站在立法者的立场上来认识法律的，认为法律是一般性的行为规范，由立法机关以法律条文的形式表述出来。但法官所面临的任务是解决个案的纠纷，他所需要的是对个案而言具有针对性的具体的法律规范，而不是立法者眼中抽象的法律，法官必须经过自己对抽象的法律的解释，使之转化为对个案行之有效的裁判规范；法官所需要的仅仅是立法者眼中的某几个甚至是某一个法律规范，而不是法律的全部，法官需要选择裁判规范。所以，我们认为，法律发现是法官在审判具体案件的过程中，在制定法或法律之外的正义理念中，选择、解释、甚至是创造对个案行之有效的裁判规范是使用的一种法律方法。

 

法律发现理论为法官裁判案件限定了其发现法律的大致场所，法官在审案过程中，针对个案事实首先在制定法等正式法源中发现适用于具体案件的具体法律。[1] 立法者制定的法律具有高度的概括性和抽象性，现实生活的瞬息万变使法律一经制定即已成为过去，共性的法律与具体的个案之间始终存在缝隙，这就需要法官在具体案件的裁决中，运用自己的职业智慧弥合共性的法律与个案之间的缝隙。因而，在概念法学之后的自由法学主张缩减成文法的权威，扩大法官的自由裁量权，希望法官自由发现法律，以弥补成文法典的不足。[2] 法律发现理论要求，法官首先要在制定法中发现针对个案有效的法律，只有在制定法存在法律漏洞时，才允许法官到法律之外——社会正义理念中发现法律。从此意义上看，法律发现是为限制法官的任意性而发展的一种理论方法[3]，但是，法律发现却在实际上为法官任意解释法律提供了可能空间。

 

二、法律解释的任意性

 

法律发现理论使法官不再是被动的适用法律，而具有了对法律进行解释的权力。解释是建立在理解基础上的一种主观行为，只要有理解，理解便不同，导致法官的解释行为也会因人而异，具有偏离法律原意解释的可能；法律自身的局限性，要求法官必须对法律进行主观解释。法律解释是一种独断性的解释，使法官的主观解释具有转化为任意解释的可能。

 

1、主观解释的可能性

 

现代法律诠释学认为，理解法律是理解者在前理解的基础上与蕴含在法律文本中的立法者的目的进行沟通、对话的过程。法律文本之所以能够被理解，是因为理解者有大量的关于法律的“前见、前有和前识”。前理解的存在，使理解并不是任意的理解，对理解的任意性有很大的限制作用。但另一方面，只要有理解，理解就不同，正是由于前理解的存在，才使法官对于所要理解的法律形成自己独立的评价。法律裁判，无非是削减一方的利益、扩张另一方的利益，也就是一方的行为方式被赋予了比另一方的行为方式更优先的状态，“这种优先行为是以对所作的选择属于更好的选择进行判断为基础的，就这一点而言也是以某个评价为基础的。”[4] 也就是说，有些时候，赋予争讼两方中的任何一方胜诉，都具有法律上的恰当理由，究竟判谁胜诉，取决于法官主观的价值判断。法官不再仅仅是通过固有的法律概念的内涵来发现和证立其判决的，而且立足于自己的评价仿照立法者的样子来做出裁判。

 

另一方面，法官从事司法行为，难免受到来自主观的法律感觉、正义感、世界观、道德信念等的影响。卡多佐法官认为，法官在审理案件过程中，不可避免地要受一些下意识因素的影响，“在意识的深层还有其他一些力量，喜爱和厌恶、偏好和偏见、本能、情感、习惯和信念的复合体”[5]，这些力量虽然很少为人们完全意识到，但却不可否认它们的存在和影响，即使是受过专门法律思维训练的法官。不同的法官由于主体的差异性对于同一法律条文会产生不同的理解结果，即使是同一法官，各种主观因素的影响也使他每次对法律的理解都有可能产生新的感觉。

 

2、主观解释的必要性

 

从个案出发，法官发现法律有三种情况：明确的法律、模糊的法律和法律空白。三种情况，都需要法官的解释，要么是针对制定法的阐明性解释，要么是针对法律空白的创造性解释，每一种解释都需要法官运用自己的智慧知识和情感价值理念做出决断。

 

作为正式法律渊源的制定法具有高度的概括性，使法律能够以不变应现实之万变，法律在相当长的时期内具有稳定性，能够给人们较为稳定的预期。所以，法律不可能针对某一个案制定具体的法律规范，“作为一般的法律，它是想把个案框定在自己的可能意义范围内，但案件的个性又不断地超越法律的可能意义”[6]，即使制定法中有非常适合个案的法律规则，它也必须经过法官的思维加工，法官只有在规范与事实之间的互动关系中重新理解法律才能构建适用于个案的裁判规范。

 

在法律的某些领域，由于法律自身所固有的不确定性，常会导致法律含义的模糊：（1）语言的不确定性，立法者在制定法律条文时不可避免的认识上的局限性，以及条文制定者有意识地适用模糊含混的语言；（2）社会生活的变化使法律条文的实体内容过时。[7] 在这些法律的模糊区域，法官必须运用自由裁量权，融入自己的理解对法律进行解释，阐明法律面对当前个案应具有的含义，消除不同规则间的冲突，弥补法律的僵化与不足。

 

由于立法者认识能力的有限性、法律语言表义能力的有限性，以及社会日新月异的变化，致使制定法总是存在一些空白领域，称为法律漏洞。面对纠纷，法官有审判的义务，他必须考虑立法者针对当前案件会如何处理，“填补那或多或少地见之于每一个实在法中的空白”。[8] 法官对法律漏洞的补充，带有很大的自由裁量余地，他可以在法律体系之外，包括正义理念的所有非正式法源中自由确定。

 

司法权作为一种判断权，它的最终行使者是审案的法官，法律解释主体的单一性，成就法律解释是一种独断性的解释，具有法律效力的判决只能是根据法官的解释做出，不会根据当事人或其他法律人的解释做出。法官的这种独断性解释权力，使上述融合法官主观性的解释极易成为任意解释，法官针对个案的法律发现有可能是任意发现，判决是任意判决。

 

法治理念要求法官的解释行为不能是任意、专断的行为，法官必须对其解释行为进行正当性论证，以排除解释的任意性。

 

三、排除任意解释的法律论证

 

法官在案件审理中对法律的解释也就是寻找充分的理由说服他人，我国有学者从诠释学角度对法律审理过程进行理解，认为，“法官所作出的诠释只有符合某种标准的客观性诠释，才能有说服力”，[9] 那么，我们如何才能找到这种客观性的标准呢？法律论证是一种对法律决定论和法官独断论反思的建设性理论，是“使判决符合法治技艺”的一种方法。

 

法律论证的一个基本的出发点是，理性不等同于百分之百的确实性，只要遵守了一定的论辩规则和形式，则规范性命题就可以按照理性的方式来加以证立，论辩得出的结论就可以称为理性的结论。[10] 论辩规则和论辩形式是规范性命题的证立手段，法律论证对论辩规则的适用分为两个层次：内部证成和外部证成。内部证成处理的问题是判决是否从为了证立而引述的前提中逻辑地推导出来；外部证成的对象是这个前提的正确性问题。[11]

 

为了便于分析内部证成和外部证成在判决形成——法律发现中的应用，须引入哈特关于日常语言具有意思中心和开放结构的理论[12]。语言的“意思中心”是指语言的外延涵盖具有明确的中心区域，在此区域，人们不会就某物是否为一词所指之物产生争论。“开放结构”是指语言的外延涵盖具有不确定的边缘区域，在语言边缘地带，人们会争论语言的意思、内容或范围。法律语言同样具有意思中心和开放结构，因此法律既有确定性内涵，有又不确定性的模糊区域。论者认为，法官在法律发现过程中所发现的规范性命题处于语言的意思中心时，从规范性命题到判决的证立仅需要内部证成即可；当规范性命题处于语言的开放结构时，从规范性命题到判决的证立不仅需要内部证成，而且需要外部证成。

 

（一）在法律语言意思中心

 

在法律语言的意思中心，法官发现的规范性命题意思明确，语言外延所指范围清晰，完全能够合法有效地支持法官最初的“模糊判断”，不会引起人们的争议。法官根据三段论的逻辑推演，从涵义明确的大、小前提推理出一定的结论，遭到人们质疑的仅是大、小前提之间的逻辑关系，此种情况下，法律论证的任务就是通过对逻辑关系的证立，说明为什么从大、小前提可以推出结论，以消除人们的质疑。内部证成所关注的就是大、小前提与结论之间的逻辑关系问题，也就是判决作出的逻辑合法性。内部证成的最简单的逻辑结构形式为：

 

(1) (x) (Tx→ORx)  即：一切人（包括法人）x如具备规范（1）的事实前提T则x应当履行R

 

(2) Ta            即：某人a具备了规范（1）的事实

 

(3) ORa          即：a应当履行R

 

内部证成的简单逻辑结构形式必须遵循可普遍化原则的两个推论规则：

 

（J、2、1）欲证立法律判断，必须至少引入一个普遍性的规范；

 

（J、2、2）法律判断必须至少从一个普遍性的规范连同其他命题逻辑地推导出来。[13]

 

这里的“其他命题”是指作为小前提的事实。内部证成的简单形式是大多数法学判断必须采用的逻辑形式。然而，即使是在法律语言含义确定的情况下，事实中也有许多复杂的情况，包括：（1）在规范的构成要件或法律效果中常有以“或”、“且”等词联结的可选择性情况；（2）规范的应用要求通过某些说明性的、限制性的或参照性的法律规范作为补充；（3）用来表达规范的陈述允许有多个解释。在复杂情况下，内部证成的第三个规则开始起作用：

 

（J、2、3）每当对于a是否为T产生疑问时，均必须提出某个规则，对该问题做出决定。

 

所以大多数的法律问题要经过若干个求证过程，上述的简单形式被发展为：

 

(1)(x) (Tx→ORx)

(2)(x) (M1x→Tx)

(3)(x) (M2x→M1x)

        ·      

        ·      

(4) (Sx→Mnx)

(5) Sa

(6) ORa   (1)——（5）

 

此时，开始出现问题：到底需要有多少推导展开步骤？为此需要运用内部证成的另外两个规则：

 

（J、2、4）需要尽可能多地展开逻辑推导步骤，以使某些表达达到无人再争论的程度，即：它们完全切合有争议的案件。

 

（J、2、5）应尽最大可能陈述逻辑的展开步骤。

 

阿列克西给出的这两项规则并未彻底解决我们所提出的问题，“尽可能”、“尽最大可能”并没有确切的标准，而只是一个边界模糊的概念；而且，法律争论的双方是利益冲突的两个对立面，就双方而言，“无人再争论”的状态是无法达到的。但他给我们指出了解决问题的方向。所以，在法律语言的“意思中心”区域，内部证成的功能主要有：第一，可以辨明哪些前提是意思含混的，是必须拿到外部证成去论证的；第二，可以帮助我们找出内部证成的错误，可以提出对某一立论的批评；第三，对内部证成的检讨有助于我们维护法律裁判的稳定性，有助于正义和法的安定性。这三条，最终有助于提高法律论证的合理性。[14]实际上，逻辑推导步骤的最大可能展开，也就是尽最大可能消除法官在判决形成过程中解释的任意，尽可能缩小针对个案有效的裁判规范与共性法律之间的缝隙，把法律适用过程中产生的不确定性降到最低限度。

 

（二）在法律语言开放结构

 

当法官所发现的裁判规范处于法律语言的开放结构区域，由于法律语言的外延涵盖区域是模糊的，须对其进行解释，确定其确切的含义，使之针对个案是有效的。为防止法官在自由解释中行为的任意，此种情况下，不但要进行内部证成——证立大小前提间的逻辑关系；而且要进行外部证成——证立大、小前提的正确性。内部证成的过程如上文所述，下文只讨论外部证成过程。在此过程，法官须明确处于开放结构的法律语言在目前情况下的应有含义，或从社会基本价值中援引出审判规则，发现法律的同时进行论证，防止法官的任意创设裁判规范。

 

法律语言外延的模糊会产生两种缺陷状态：一是法律规则的冲突、重叠区域，二是法律规则的空白地带。如前文所述，法律愈是在缺陷状态，法律发现过程中对法官的主观依赖愈重，法官任意的可能性愈大，运用论证方法防止法官的任意显得尤为必要。

 

1、法律规则的冲突区域

 

由于法律语言的外延模糊，造成法律规则的冲突，这种冲突表现为两种情况：一是当前有效的两种规则都可适用于案情，但分别适用两种规则会产生相异或相反的结论；二是先例确立的裁判规则同当前社会公共利益冲突。法官此时甄别适用哪一种规则，他为什么采用此规则而不采用另一规则，是我们论证的对象，此处可以称为区别论证。

 

第一种情况，当前有效的两个或两个以上的规则可以同时适用于某一案件时，产生裁判规则的横向冲突。阿列克西以语义学论述[15]的三种形式表达了这种现象：

 

（J、3、1）基于Wi，R’必须被接受为是对R的解释。

（J、3、2）基于Wk，R’可能不被接受为是对R的解释。

（J、3、3）因为Wi和Wk均不成立，所以，R’可能接受为是对R的解释，也可能不接受为是对R的解释。（R是规范，W是语词使用规则，R’是具体的规范）

 

语义学的论述形式给出的只是对某一规则的多种解释，将此论述形式运用于多个规则，就会产生多个规则的复数解释，造成规则横向冲突的可能。所以，阿列克西得出结论：单单根据语义学手段不可能获得任何裁判（决定）。[16] 紧接着，他又给出了发生学论述、历史论述、比较论述、体系论述和目的论论述等几种论述形式，对R给出多种解释。为了防止解释者的任意解释，阿列克西给出了四条法律解释必须遵循的解释规则：

 

（J、6）任何属于解释规准的论述形式，必须达到饱和。

（J、7）那些表达受法律的文意或历史上的立法者意图之约束的论述，比其他论述具有优位，除非能够提出合理的理由说明其他的论述被赋予了优位。

（J、8）各种不同形式的论述的分量，必须根据权衡轻重的规则来加以确定。

（J、9）一切属于解释规准而又能够尽可能被提出的论述形式，都必须予以考量。

 

这些规则表明，法官对法律进行解释时，文义解释具有优位性，具有优先于其他解释方法被适用的地位。此处文义解释之目的是寻找立法者的原意，只有依此方法解释出的裁判规范并不能解决问题时，法官才有权力采用其他的解释方法选择适合于个案的裁判规范。个案是典型案件时，法官采用文义解释方法对法律解释；个案是“疑难案件”时，采用文义解释的方法并不能有效地解决个案，裁判规范间处于语言的冲突区域，法官才能适用目的解释方法，根据法律设立的目的解释条文的含义，法律的最终目的无非都是维护社会秩序的稳定，依此，法官可以根据现实情况的变化合理解释法律在当前情况下应该是何种含义，以解决规则冲突问题。目的解释方法赋予法官较大的自由裁量空间，法官任意解释的可能性增大，遵守四条解释规则，一方面，保证了论证的完整性，另一方面，排除了论证（方法）使用的偶然性。[17]

 

在第二种情况中，“社会公共利益”是隐形的法律规则，它与由先例确立的裁判规则之间的冲突是纵向冲突。当法官认为，先例的价值大于社会公共利益的价值时，裁判中会适用判例规则，那么法官在发现适合于个案的判例规则时遵守的是可普遍化原则：

 

（1、3’）任何言谈者只许对这样的价值-义务判断作出主张，即当他处在所有相关点均与其作出主张时的情形完全相同的所有其它情形时，他也同样会作出完全相同的主张。

 

平等对待是基本法律原则，要求法官遵循先例。法官对先例的尊重是保持法律稳定性、保证公众对司法裁判的信任的必要前提。

 

当前社会公共利益的价值超过遵循先例的价值时，法官将放弃判例规则，在成文法与判例之外的领域发现针对个案的裁判规则，采纳与当前社会公共利益相一致的“隐形法律规则”。偏离判例，必须承担论证负担，“若有人想要偏离（判例），则要被施加论证负担”。[18]阿列克西认为，裁判者此时应遵循佩雷尔曼的惯性原理，即：只有当能够为此提出充足的理由时，才允许改变一个（先前的）裁决。由此可以得出判例适用的两条普遍规则：

 

（J、13）当一项判例可以引证来支持或反对某一裁决时，则必须引证之。

 

（J、14）谁想偏离某个判例，则承受论证负担。

 

判例的适用以及偏离判例的论证负担原则，使法官为避免审判成本的增加，会尽量遵循先例判决，即使偏离先例的约束，也必须为自己的偏离行为做出合理的论证与说明，此二项规则限制法官任意偏离判例，从而保证了法律的稳定性，并对法的安定性及司法裁判的信任保障作出了贡献，使司法裁判具有更大的可接受性。

 

2、法律规则的空白地带

 

语言含义的不确定性，致使对法律规则解释的多样性，造成法律规则冲突的同时，也会产生法律规则难以覆盖的空白区域。在规则的空白处，法官判案无法可依，但又不能拒绝审理案件，法官必须在规则空白处针对个案立法。但是，法官并不能任意创造审判规则，卡多佐法官认为，“在这些问题上，真正作数的并不是那些我认为是正确的东西，而是那些我有理由认为其他有正常智力和良心的人都可能会合乎情理地认为是正确的东西。”[19] 法律论证的法释义学论证使法官在规则空白处的造法行为有了存在的理性基础，我们把法释义学论证理论的应用称为创造论证。

 

对于法释义学[20]，阿列克西认为，可以在法释义学的概念/体系的研究方式之外，引入普遍实践论证的内容。也就是在坚持语言分析论证模式的同时，对论证形式采取更开放的态度。在此背景下，他提出了法释义学是：（1）由语句所组成，（2）这些语句涉及法律规范和司法裁判，但并非等同于对它们的描述，（3）它们组成某个相互和谐之关联整体，（4）在制度化的法学框架内被提出和讨论（包括陈述、论证与检验），（5）具有规范性内涵。[21]法释义学是符合理性的活动，它依赖纯法律概念、其他概念的定义、从实在法中引伸出来的规范、对事态的描述和称谓、对原则的表达等诸释义学语句，结合普遍实践论辩规则，将目光往返于法律与事实之间，因此，当法律出现空缺时，法释义学具有填补空白的能力。阿列克西所指出的法释义学的六项功能中的进步功能和启发功能也给与我们这方面的启示。[22]

 

当法释义学使法官为个案创设不同于成文法的裁判规范时，已突破成文法的范围限制，有了较大创设规则之自由，为防止司法造法的任意性，法官首先必须遵循的是普遍实践论辩中的证立规则，使其造法行为符合理性的要求：

 

（5、1、1）任何提出规范性命题者，必须当假设其置身于当事人之处境时，也能够接受由其提出的命题预设为前提（满足每个人利益）的规则所造成的后果。

 

（5、1、2）任何满足每个人利益的规则所造成的后果，必须能够被所有的人所接受。

 

（5、1、3）任何规则必须公开，且是普遍可传授的。

 

要求提出规范命题者将其自身置于当事人的处境，由其所采用的规则而做出的结论，他本人必须能够接受，否则，此规范性命题必定失去判断者的个人理性基础；其次，提出的有别于成文法的新的规范性命题也必须满足成文法存在的理性基础：能够被所有的人所接受、规则公开、可普遍传授。

 

释义学语句能否应用于法律裁判中，必须要在体系上接受检验。体系检验可以分为两种方式：狭义的体系检验，指检验争论的语句是否可以由其他法释义学语句以及法律规范语句逻辑地推导出来，其重点是逻辑的周密；广义的体系检验，指依照普遍实践论辩规则来检验司法裁判或其他法释义学语句、法律规范语句之间的关系。由此，可以得出三个法释义学的法律论辩规则：

 

（J、10）任何教义学语句，当它受到怀疑时，必须应用至少一个普遍实践论述来加以证立。

 

（J、11）任何教义学语句，必须能够经得起狭义体系的检验，也经得起广义体系的检验。

 

（J、12）当能够使用教义学论述时，则必须使用之。

 

当成文法不存在适合于案件的条文时，法官必须运用法释义学的方法对相关条文进行解释，以创立适合于个案的裁判规范。新的裁判规范必须拥有至少一个普遍实践论述作为其理性基础，同时能够经得起体系的检验，这使以释义学语句的形式表现出来的裁判规范符合公共利益、能够被公众接受。

 

面对个案，法官发现的法律规则出现语言上的“意思中心”与“开放结构”，需要法官对规则进行解释。具有主观性因素的解释易成为任意，阿列克西设定的法律论证诸规则对解释者在各种情况下的解释之任意性进行限制，使法官发现并解释的、针对个案行之有效的裁判规则是非任意的、合法的，进而使建立在此基础上的判决具有较大的可接受性：当成文法中存在相应的可直接适用条文时，法官依据三段论的逻辑论证规则使其判决符合成文法的规定；当成文法规则冲突时，法官遵循区别论证规则选择适合个案的裁判规范；当成文法存在空白地带时，法官遵循创造论证规则使新产生的裁判规范符合理性和社会发展的需要。

 

四、余论

 

在立法者眼中，法律之所以成为法律就在于它能够对芸芸众生一视同仁，给人们提供足够的安定预期；对法官来说，每个案件都是不相雷同的，要求法官针对个案之不同灵活掌握法律之适用，有时甚至超出法律的明文规定之限制，援引社会基本价值作为判决之根据。法官从法源发现法律、形成针对个案的裁判规范的过程中，必然涉及个人的主观判断，如何在承认法律裁判具有主观性的同时，防止具体司法判断成为任意、专断的行为，是法学理论者不可推卸的责任，阿列克西的法律论证理论无疑在这方面做出了独到的贡献。

 

阿列克西的论证理论，为法官的判决提供了一个理想的证立规则体系，使法官能为自己的决断找到理性的基础。任何理论都不可能是完美无缺的，法律论证同样也存在不可避免的缺陷。在现实中，法院的程序不是无控制的，参与其中的当事人以及法官都受法律、也包括有缺陷的法律的约束，程序不可能被推至无限延续，也不可能只至“论证的满足”就打住，相反，即使当事人在法官的协调下未取得合意也要终结程序，因此，法院的判决，尤其是不公正的判决，都将产生法律约束力，这在合乎理性的商谈中是不可能存在的。另外，论证理论的最初目的是试图从主体-客体二分的极端主张中找出第三条道路来，阿列克西并未抛弃主客二分的思维方式，他在构建其理论的整个过程中都在试图追求一种程序的客观性，甚至走向了极端：强调论证的完整性和排除偶然性。这种假定的、有意识的程序客观性，实际上在无意识中不也意味着以一种“论证权威”代替“论证理性”吗？[23]

 

虽然他的理论是偏重于追求程序的，而且这个程序理论也并不能完全避免判决的任意性、为判决寻找到终极的合法性，但我们不能因此否定它的存在价值。任何理论都不能终极性的解决某一个问题，只要其在解决该问题的方向上前进了一些，其贡献就是值得肯定的。诚如阿列克西自己在该书的最后结语中所说的：“（《法律论证理论》的）目标是较为有限的。假如本书能够做到稍微有点清楚地说明法学能够以及如何能够作为实践理性的一个特殊领域，那么这些目标也就达到了。”[24] 法官在判决的形成过程中遵守必要的证立规则，使其结论具有理性基础，判决的可接受性目的也就达到了。

 

目前中国法官理论水平相对于英美国家法官来说较低，加之学者对法官自由发现法律这一领域的理论研究不足，使法官要么拘泥于“严格依法裁判”的狭隘认识，遇到问题即请示上级法院，导致法官独立性的丧失；要么借自由裁量之借口，任意裁判，滥用司法自由裁量权，毁损法官之社会公正象征者之形象。如何在承认司法判决过程中法官主观性的同时，防止法官具体司法判断的主观行为成为任意，在中国目前司法状况下，法学理论界对判决可接受性的研究成为必要。西方法学的法律论证的理论研究成果是值得我们借鉴的。我们也承认，排除法官裁判的任意性同时取决于很多其他的现实因素，如对法官的筛选、法院之间的层级结构的适度加强等制度性条件，包括中国的审判委员会制度和备受批评的最高法院发布的司法解释也起到了一定的统一作用。但是，有其他因素的存在并不能构成对其中某一方面研究成果的否定，某一个理论也不能终结对某一个问题的研究，只要是能够起到哪怕是很微小的进步，研究者的目的也就达到了。

 

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[1]陈金钊：《法官如何表达对法律的忠诚》，载于《法学》2001年第12期，第17~23页。

 

[2]杨仁寿：《阐释法律之方法论》，瑞元印刷有限公司1987年版，第11~12页。

 

[3]陈金钊：《法治与法律方法》，山东人民出版社2003年版，第207页。

 

[4][德]阿列克西：《法律论证理论》，舒国滢译，中国法制出版社2002年1版，导论部分第8页。

 

[5][美]卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆2002年版，第105页。

 

[6]谢晖、陈金钊：《法律：诠释与应用》，上海译文出版社2002年版，第54页。

 

[7]参见梁治平编：《法律解释问题》，法律出版社1998年版，第255~256页。

 

[8]前引卡多佐书，第5页。

 

[9] 陈金钊：《拯救客观性——关于法治方法的理论探索》，载于《法律科学》2001年第6期，第19-32页。

 

[10] 前引阿列克西书，第223~224页。

 

[11] 证成过程在有的学者那里被称为“正当化过程”。与阿列克西的“内部证成”和“外部证成”相对应，张钰光称为“内在正当化”和“外在正当化”，平井宜雄称为“微观正当化”和“宏观正当化”。参见张钰光《法律论证与法律解释方法-形式逻辑学批判》，台湾大学第五届基础法学复活节讨论稿；

 

[12] 刘星：《法律是什么》，中国政法大学出版社1998年版，第128页。

 

[13] 此处“普遍性的规范”是指阿列克西所提出的理性实践论辩的一般理论，这个理论由5组共计22个规则和6个论述形式组成；无特别注明，本文中的论辩规则和论辩形式皆引自阿列克西的《法律论证理论》。参见前引阿列克西书，第366~373页。

 

[14] 葛洪义：《法与实践理性》，中国政法大学出版社2002年版，第230页。

 

[15]“任何关于语言系统的研究都属于符号学。……如果一种符号学研究是考察所有者三个因素的——说话者、表达式、和意义（或所指），那它就属于语用学（Pragmatik）……如果我们不考虑说话者，而只考虑语言的表达式和它的意义（或所指），这种研究就属于语义学（Semantik）。最后，如果把所指和意义置而不顾，使研究只限于表达式之间的结构关系，这种研究就被看作是语形学（Sytax）。”，见[德]施太格缪勒：《当代哲学主流》（上），王炳文等译，商务印书馆1992年版，第425页。

 

[16]前引阿列克西书，第292页。

 

[17]前引考夫曼书，第506页。

 

[18]前引阿列克西书，第339页。

 

[19]前引卡多佐书，第54页。

 

[20]释义学本身之原义为教义学，是基督教教对其信仰基本原则的研究，教会机构为防止对圣经的解释出现分歧，制定了一些解释圣经与信仰的基本方针，作为神职人员解释圣经与信徒信仰的根据。因此它基本上是信仰的、是规定的。（参见颜厥安：《法与实践理性》，中国政法大学出版社2003年版，第149~150页。）教义学被概念法学引申到法学领域，出现概念/体系的法教义学，着眼于严格遵守法律规则体系，反对法官造法；到耶林时，发展出反对概念/体系说的目的法释义学，认为法官应从法律的目的出发对法律扩大解释，应用于严格法治主义难以解决的疑难案件。论者认为，法释义学有填补法律空白的功能，所以在本文中对juristische Dogmatik一词采用“法释义学”之译法，而非舒国滢所译阿列克西《法律论证理论》一书中“法教义学”之译法。

 

[21]参见前引颜厥安书，第152页。

 

[22]法释义学的进步功能是指法律讨论在时间纬度、客体纬度和主体纬度上的延展，能使释义学语句具有充分的根据突破传统，这一功能依赖于法学家的活动、立法者的活动和社会价值观的变化；启发功能是指法释义学包含大量解答问题模式、区分和视角，这可以引起存在于视野之外的提问和解答，而且，一个法释义学体系能够成为新的观察和新的联结之有效出发点，成为新的知识的启发者。参见前引颜厥安书，第154~156页。

 

[23]前引考夫曼书，第149-150页。

 

[24]前引阿列克西书，第362页。

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