佩雷尔曼修辞论证理论研究

2006-04-19 22:43:27 作者：侯学勇 来源：xueyonghou.fyfz.cn 浏览次数：0 网友评论 0 条

[摘要]单纯依靠形式正义法则，仍会造成形式正义与实质不平等的并存。注重听众对言论者观点认同程度的新修辞学，是佩雷尔曼为弥补形式逻辑的不足而创立的论证理论。在新修辞学中，论证的目的是引致或增强听众对某一论题的认同，论证的性质是建立在言论者观点上的关于或然性事实的辩证推理。在此基础上，我们认为，法律推理是一种或然性推理，法官之任务是在各种价值冲突中，寻找一平衡点，采用各种修辞论证方法，说服听众以接受其判决。

[关键词]：新修辞学，修辞论证，听众，或然性推理

[Abstract] Absolute reliance on the rule of formal justice may still lead to the coexistence of formal justice and substantive inequality. The new rhetoric which attaches importance to the audience’s identification with the view of the speaker is the argumentation theory which Perelman founded in order to compensate for defective formal logic. According to the theory of new rhetoric, the aim of the argument is to result in and strengthen the confirmation of the audience about a certain theme and, its nature is the dialectic reasoning which based on the contingent facts from the speaker’s view. Therefore, it follows that reasoning in law is a contingent reasoning and, that the task of the judge is to seek the balance among all the conflicting values and to persuade the audience to accept his judgment by adopting all kinds of rhetoric argumentation.

[Key Words]: new rhetoric, rhetoric argumentation, the audience, contingent reasoning

一、形式正义法则及其批判

为反对纳粹德国的种族歧视理论，二战之后的比利时哲学家佩雷尔曼在弗雷格的现代逻辑学的基础上，分析当时流行的六种正义概念：正义是对每人一样对待、对每人根据优点的对待、对每人根据劳动的对待、对每人根据需要的对待、对每人根据身份的对待、对每人根据法律权利的对待。[1]（P390-392） 佩雷尔曼分解六种正义概念共有的三项基本要素：对象、根据条件、对待方式。六种正义概念之间虽有极大差异，但也存在共通点：各原则皆认为正义乃是根据某种观点，对于具有某种相同特征的人而言，给予其平等的待遇。由此，佩雷尔曼构建出形式正义法则：对于本质属性上相似的诸情况，予以平等对待。[2](P3)

构建出形式正义法则之后，佩雷尔曼不久就意识到形式正义在实际运作上可能产生的问题：“这里的关键是形式正义并不包含价值判断，它们植根于规则所坚持的意念，即如果一些规则被应用时，应该平等地适用于每一个人。我很快认识到如果你想比较像两个判例的两种情况——在法律领域，一个新的案件中的先例——你需要价值判断。如果真是如此，我们需要确定哪些价值是可以忽略或哪些价值是重要的。因此我愈发清楚没有价值判断，一个人不可能从形式正义前进到具体正义或实质正义。”[2](P3-4)

在价值判断角度，形式正义的实践仍难逃恣意的价值判断之成分。形式正义之适用，首先要确立“本质属性”为何？本质属性之断定，有赖于行为者所持之特定价值理念，价值理念会随政治、经济上的变革而变迁。价值理念之变迁，使作为形式正义中区别特征的本质属性有所修正，则使同一社会中的成员会被划入不同的本质属性，而受不同待遇。进一步说，不同的人有不同的方式界定本质属性，导致本质属性的多样化，形式上易达共识的抽象正义，在具体事例中仍然难以达成共识。

形式正义法则之设立，并未规定任何具体之伦理判断标准，唯一条件是只要符合该逻辑推演就是正义的，依此，可以断定，任何法规都可以透过形式正义法则，来使其具有存在的正当化理由。进一步讲，根据形式正义法则，正义之达致，乃源于法律正确适用的结果，然所适用之法律是否为正义的？形式正义法则并未予以回答。故真确的正义，并非存在于正确地适用法规，而在于正确地适用符合正义的法律！[3]（P212） 所以，符合形式正义法则之行为是否为正义，乃取决于法律规范正义与否。

价值的流变，会使类似情况相同处理的形式正义原则，落实到具体中有造成实质不平等的可能。英国当代政治哲学家D.D.Raphael认为：“正义不是类似情况为相同处理，而是在利益和负担的分配上，给予相同的人相同的待遇。”[3](P232) 从上述分析，佩雷尔曼也认为，任何形式化的、绝对的正义之法则，皆无法满足真正的正义之落实的要求，因此正义有需借重其他的技巧来落实之，此技巧即为修辞学。也即流动可变的正义标准，乃需从“新修辞学”的观点来分析之、论证之，方能使其落实到实质正义。

二、新修辞学法学的基本概念

通过对正义的研究，佩雷尔曼以逻辑推演的方法得出形式正义原则，但形式正义法则在实践领域，仍无法排除人的价值取舍及判断之因素，因此而致规范体系的适用都是恣意的。质疑包含价值判断的正义原则之恣意性，价值判断，既无法从形式逻辑推演中得出，也无法从纯粹经验观察中分析出，佩雷尔曼开始在亚里士多德修辞学理论基础上，构建符合时代需要的“新修辞学”。

佩雷尔曼之所以将其理论称为“新修辞学”，乃在于从古典修辞学到现代逻辑，修辞学几乎成为逻辑的分支，但佩雷尔曼所构建的理论是以修辞学的方法，特别关注价值判断在逻辑推理中的运用，故称“新修辞学”。

1、“论证”与“证明”之区分

推崇科学主义哲学的笛卡尔主义认为，知识的获得，必须运用数学的形式逻辑推演方法，以该种方法得出的结论，具有自证性（self-evidence），即迫使他人接受的强制性，此种方法之运用，即是证明。科学主义哲学推动了自然科学的极大进步，自然科学的发展，使证明方法较大程度地渗透到人文学科领域。佩雷尔曼批判了证明方法在人文学科中的使用价值，他认为，形式逻辑的使用，基于三大方法论原则：人造语言的使用、形式主义及客观主义。[3](P45) 三种方法论处理的是客观事物、真理与谬误、机率与必然的关系，与人类行为、态度、思想信仰无关，而后者是人文学科所研究的主要对象，使用的语言工具是日常语言，而非人工逻辑语言。其次，自然科学追求事物的真理，一旦获得即具有自证性；但人文学科的思辨本质并非是对任何见解都必然了解、接受，也就是不具必然性和自证性[3](P47)。自然语言的使用和人类思辨的特质，使其具有不能被绝对掌握的特性，因此，佩雷尔曼认为，在人文科学中使用与形式逻辑对立的非形式逻辑，二者差别在于，形式逻辑是一种证明(demonstration)的逻辑，非形式逻辑是一种论证（argumentation）的逻辑。

佩雷尔曼认为，证明是根据先前所确立的规则，进行计算的结果。[4](P10) 证明之结论，是从公理性推定为出发点，经过一系列正确的逻辑推导，所得出的是唯一正确结果。所以，证明所得出的结论只有两种：根据规则得出的为正确，未能根据规则得出的为错误。无论此公理性前提表现为必然、真理或推定，它和证明之结论之间的关系是恒定的。可见，证明具有强迫性和非个性化的特点，在现实中，其效力来自于能够通过精确推导得出。与证明不同，新修辞学中的论证，表现为讲演者通过说或写的方式，向听众或读者表达其观点的过程。论证的目的是“引致或增强听众对某一论题的认同”，是对某一事物既定状态的修饰或强化。论证具有说服或说理的特征，不同于证明的强迫和命令之特性。佩雷尔曼指出，“形式证明和论证的最大不同在于，后者是建立在（表达者）观点之上的关于或然性事实的辩证推理。” [4](P10)

鉴于以上证明与论证之不同，我们认为，当一致性较为容易地通过计算、测量或权衡等方式达到时，当某一结果能够被推定或证明时，没有人会考虑求助于论证性之议论。后者只有在某一问题不能被决定，特别是有关价值的认识发生冲突时，才会使用。[4](P13) 人文学科领域的思辨本质和自然语言的使用，使该领域的论题难以被绝对掌握之，不具唯一确定性，所以在人文领域，“各种价值规范，其所以能存在并运行，乃是因为人类透过与他人的辩论、对人的说服，使其为人们所认同，并进而直到其行为。”[3](P48)

依据以前述证明与论证之不同，我们认为，法官的说理基本上是论证性而非证明性。在法律中，一则因为日常语言意义表达的模糊、暧昧性，二则因为法律体系的一贯性由各种价值层级体系所形成，故而法律的内在精神常与文字不一致[5](P127)。当例外出现时，对法律最终目标之确认，为价值判断及其排序，此与形式逻辑无关，证明的方法无助于法官的说理与判决。从此例中可以看出，简单的演绎性推理仅能在法律的前提毫无争议时使用，一旦系争案件的命题有所争议时，便不能采用传统法律推理观念中的演绎性推理，而必须求助于其他实践性推理。

法官之判决，并非自动售货机式的投入、输出，他必须面对价值，使用逻辑推演之外的其他智慧之工具——修辞论证理论[1]，履行其裁判之义务。法官判案，极少有不根据个人主观价值理念来推定事实、正当化其对法律条文的解释，其判决由上级法院、社会大众来断定是否正当，而后者对法官之判决之认定，并非是根据该判决能否表现事理的自证性而接受与否，亦是根据其个人之价值理念的不同，对判决作不同程度的认同。所以，“法律推理因此是一种非常精致的实践推理之个案，其并非一种形式性证明而是一种论证，目的在说服他人和使人确信。”[5](P129)

2、听众

从前文论证与证明之区别的分析中，可知二者之最大不同，乃在于证明使用人工语言得出事理的自证性之结果，其作用对象是人以外之物、理，而论证则使用日常语言，通过人与人之间的对话，而达致对他人内心产生影响之效果。佩雷尔曼强调，所有人文学科皆应以论证为方法，而论证的目标在于“引致或增强听众对某一论题的认同”，“听众”之概念，在新修辞学中具有基础性地位。所谓听众，是“说话者在论证过程中所企图影响之人”[3](P49)，听众是论者试图说服的对象，论者欲达论证、说服之理想效果，必须正确建构听众之概念。

正确建构听众之概念，必须了解影响听众概念的两项因素：一是听众的多元性；二是听众与环境的密切关系。在实际论辩中，说话者面临说服不同素质、不同文化、不同信仰的多元听众，同时论辩场所的外界环境亦对听众的理解产生不同的影响，说话者欲说服不同类型的听众，应分别使用不同的修辞说服方法。

佩雷尔曼将听众分为三类，第一种是对全人类，所有的正常人、有理智和人性的成年人，此即普遍听众。第二种是说话者在对话中的单一听众。第三种是说话者本身，将其自己当作是听众，而与自己的对话，此即为人类个人思辨的过程，亦即是给予其自身行动赋予理由的过程。[3](P53)

简言之，普遍听众就是一群能够对逻辑论辩产生反映的有智识之人类。[2](P8) 佩雷尔曼认为，论证的最高层次，即为某一命题能受到普遍听众的接受与认同。不过，他也承认，普遍听众只不过是一个理想，“不是一个具体的社会现实现象，只是说话者建立在自己经验因素上的一个建构而已。”[6](P290) 每个人都会从自己周遭的人当中，去建构个人的普遍听众之概念，同样，每个民族、每个社会都有自己的普遍听众。普遍听众有三种实际现象，第一种是说话者个人直观的普遍化；第二种是当说话者面对普遍听众，无法获得所有人认同时，则以将信服听众视为精英听众，而以精英听众取代普遍听众，将非精英听众视为愚蠢分子排除在论证对象之外；第三种是在学术的专业领域，同一专业之业内人士被视为普遍听众。理解普遍听众的实际现象的意义在于，说话者经常将会误以为自己的见解是必然的真理，并基于个人主观的认知，而将能够接受其见解的特定听众视为是普遍听众，因而忽略予以论证的必要性和重要性。

对单一听众的说服，与对普遍听众说服之差异，在于前者中被说服者有机会提出质疑的反对意见，因此由此所得出的结论更具有说服力。此种方式类似于柏拉图、亚里士多德的对话中的辩证。佩雷尔曼指出，对单一听众的说服不是诘辩，而是对话。诘辩中，每一对话者只是提出对自己有利的论点，而对于自己所反对的论点，则惟如何予以拒绝，或减少其影响力是问；对话是一种讨论，其间对话者诚实地、不偏见地寻找对于系争问题最佳的解决之道。

第三种听众，即说话者将自己当作听众，也就是个人内心的思辨过程。佩雷尔曼将个人思辨常视为普遍听众的具体化，“任何一个言谈者只许主张其本人所相信的东西”[7](P234)，欲说服他人，必先说服自己，只有自己全然相信为真的观点，说话者才会用来去说服普遍听众。个人思辩是说服普遍听众的先决条件，个人思辨过程的外化，可视为对普遍听众的说服。

3、共识

新修辞学中论证之目的，在于引致或增进听众对说话者所提见解之认同。此一目的中，蕴含着一个前提，即假定说话者与听众之间具有某种共识，而能接受其论点。[3](P74) 只有对话双方有一共同的出发点，对话才可能产生并有效的进行下去。佩雷尔曼认为，对听众的有效说服，是能够“引致或增强听众的认同”，而非改变听众心中原有的观点，说话者与说服对象的共识是论证的出发点。

佩雷尔曼将说话者与听众间的共识分为两类，第一类是实在性共识，包括事实、真理和推定三种；第二类是好恶性共识，包括价值、层级和与喜好有关的论题。

为普遍听众所认同之事实和真理，可以被界定为客观，因此毋需再强化对它们的认同。[4](P15) 但在两种状态中，某一原被认为是事实者将失去事实状态：一是听众的怀疑；二是原有听众人数的增加，且新增加之听众有判别能力，不认为原有事实是理所当然。所以，当我们将事实和真理作为论证的出发点时，不可因其具有自证性而强迫听众接受，必须认识到，并非任何事实和真理永远具有事实和真理的效力，只有不断论证，才能使其具有是令人确信的效力。推定通常与一般正常发生的事情，及可被合理接受的事物有关，因此在效用上，虽不如事实与真理一般确信，但仍足以作为提出合理意念的基础。但推定有时会与事实不符，故对推定之接受，需以论证之方式予以强化。

好恶性共识的第一种形式，是对某一事态或理念的价值判断。价值的重要性在于，为对某种行为提供理由，虽然此理由并不必然被当作好的理由接受。[4](P15) 价值可分为两类：抽象价值和具体价值。具体价值是关于存有的事物、被认为是单一实体的某一特定族群、特定客体。抽象价值是关于某社会中非客观存在的情势、不特定的多数组成分子。以儒家理念为例，五伦是一种具体价值，中庸之道是一种抽象价值。抽象价值和具体价值的运用，视论证的目的、听众的不同而异。论证之目的是说服少数人服从多数人之见解，则视整个社会为单一实体，强调所有人遵从单一的具体价值行事而能有所获益；若为整合社会中的分歧见解，则强调社会中的某种抽象价值，以作共识之基础。抽象价值常呈现革命精神，故期望社会变革时，强调抽象价值作用；反之，安定社会多强调具体价值。[3](P85-86) 价值之后，被接受的某种层级观念，也可作为论证的开端，如人优于动物，成年人优于孩子。层级是以价值为基础的体系化概念，层级性价值体系可包含多元价值，易为不同的特定听众所接受。论题是指可被分类的论点之标题，说话者欲建立某一价值时，既可以诉诸于其他价值或层级，也可诉诸于论题。论题可分为量的论题、质的论题及其他论题。[4](P16)

在实践论证中，需针对不同的听众，选择不同的共识前提。社会中特定听众，是基于其特定的行为方式或习惯，而形成的特定的群体。因此，欲对特定听众进行有效的说服，必先进入其群体，接受其所使用的特定的沟通方式、行为规则，认同其特定理念及其预设立场——也即先接受该特定群体业已形成并存在的共识，在此基础上，方能运用一系列的修辞论证手法说服之。针对普遍听众，说话者最为有力的支持，在于心理与社会上的惯性因素。所谓惯性，是假定在没有反证的情况下，原本所有的态度-亦即表现出来的意见、以及所喜好的行为，因为对于一致性的期待，或是来自于习惯的强制而使其在未来将会持续。[3](P95) 惯性一经确定，无正当充分的理由不得改变。若改变是禁止的，则以证明实质上没有改变，来取代将改变予以正当化的理由，如无权改变法律的法官，会指出其法律解释并非是在修改法律，而是对立法者意图的更佳诠释。根据惯性原则，论证中唯有主张改变现状者需要论证，符合惯性原则者，因无举证责任而能够较为有效的说服他人。

4、合理与理性

在对听众概念的分析基础上，佩雷尔曼对“合理”（reason）与“理性”(rational)二概念进行了较有价值的分析。

合理与理性都有符合道理的含义，但二者的使用却并不相同，甚至有时是对立的。佩雷尔曼认为，原因在于“理”有两种不同的含义。理性中的“理”，可以反映为数学之推理，或神圣之理，或是一种必然关系的反映。这种“理”具自证性，是无可置疑的真理，可以同时既是个人的，又是普遍的。因为这种理性与经验、对话无关，它不依赖于教育、文化背景或时代环境而存在。[8](P117)

与理性之“理”相比，合理中的“理”之含义恰恰相反：合理性要求说话者之观点提出，应以听众能否接受和遵从为导向。合理的人之判断和行为，都受日常常识的影响。合理之人在所有的领域，都被自己所处环境可以接受的规则，以及可以被所有人接受的规则作引导。他将自己置于不会被别人认为是例外的位置，并且寻求遵循为每一个人都能接受的行为准则。[8](P118) 一个合理的人的行为，必将是可普遍化的，且可被其他人视为先例，在相同情况下做同样的行为。由此得出，一般化或普遍化是合理化的特征。[8](P119) 因此，我们认为，合理中的“理”是社会大众所普遍接受的见解和所认识的常识。

评价某一行为时，合理者根据修辞学的要求，以听众能否接受为向导；理性者以服从某种绝对法则为方向，不关涉听众之感受。Walter R Fisher指出，理性与合理性之区别，即为证明与论证之区别。理性与证明的理论领域有关，涉及人类行为的计算性、非情绪化的行动；合理则与情绪、论证相连接，在论理上不仅需证明，且更需思辩、批判、核证，并对支持或反对意见提供理由。[9](P93) 论证主张合理性而非强制理性，使我们得以避免两难之境地：要么认同普遍有效之真理，要么诉诸与主观暴力，使见解能被接受。当人类社群的行为，并非基于实在或客观真实时，注重合理性的论证理论有使行为正当化的可能性。所以说，法学应是一门重视“合理”而非“理性”的学问。

五、新修辞学法学的几个重要命题

通过以上之分析，我们了解了佩雷尔曼的基本立场是，在进行人文学科的理论研究时，应在听众共识的基础上，运用修辞学方法对事物进行合理性的论证。也就是任何人文学科的理论，都不能以其具有绝对的正确性而视之，必有待理解整个理论运用上的环境脉络，以及其与论证对象之间的互动关系。[3](P97) 新修辞学在法学领域的运用，是该理论的进一步深化，也使我们对法律的概念、听众在判决中的重要性、法律推理的性质等法学诸问题，有了更进一步的认识。

1、法律的形式定义与实质定义

对法律之概念，佩雷尔曼曾给予其形式定义，但我们亦可以从他的法律思想中归纳出法律的实质定义。

基于权力分离原则和人性天赋的理念，佩雷尔曼没有和其他学者一样对法律作内在或实质的界定，而是从法律的日常用法上，将法律界定为：法律乃是人们的意志，通过立法者之决策所为之表现[10](P136),此为法律的形式定义。三权分立原则，强调国会立法，法官司法而不得更改之，严格法治主义导致法官的判决只是一项非人性的操作程序。但佩雷尔曼认为，现实中的法官角色与功能并非如此。

从应然层面上，司法的核心要素是法官，而非法律条文；法官之职责，不仅是解决冲突，更是要论证其行为合法且正当。法官的判决，并非是纯粹逻辑推演的结果，法官之人格和价值取向必定渗入其中，他有义务以各种理由论证其判决为正当，并排除与其价值倾向相对立的各种因素，拒绝与判决相矛盾的事实。因此，法官是一位须承载法体系内在精神价值的社会人。[5](P128) 在实践中，法国革命时期的一部法律规定——法官负有义务，将法律解释或适用法律中的疑难问题提交立法机关——而使立法机关不堪重负，不得不在《拿破仑法典》第4条规定：审判员借口没有法律或法律不明确不完备而拒绝受理者，得依拒绝审判罪追诉之。此条之规定，在为法官设定义务的同时，也改造了类似形式的、演绎的法律制度。法官不得拒绝审判，亦不得专横判决，则必须以其所适用法律来论证判决。[1](P396)法官有了解释法律、填补漏洞、解决法律矛盾的责任，使其运用修辞论证之手段，论证以其信念、价值而为的判决的正当性。依此，在佩雷尔曼的理论中，法律的实质定义乃是：法官依据其论证之目的所作的判决。[3](P268)

2、判决中对听众之分析的重要性

法律论证的目标在于获致或强化听众内心对某一命题的接受认同，论证之所以能为听众所认同，因为说话者能够认识其与听众之间的共识，并能从共识出发，使其论证之内容能迎合听众之好恶。所以，法官能否对听众之构成有正确的认识，直接关系到其判决能否被接受、认可。

对于法官而言，其听众是争讼当事人、上级法院和智识大众。[11](P151) 但只有对于普遍听众皆为有效的论证，才是论证的最高境界。抽象的普遍听众的具体化，则是说话者对有理性之单一听众的说服，以及对自己的说服。只有说话者有效的说服理性的反驳者，并完全信服自己的见解，才有可能说服普遍听众，达致论证之最高境界。此一理论，在现实中的落实，乃是在程序法中规定法官“心证公开”。所谓心证公开，系指法官将其在诉讼审理中所形成的判决之心证过程，与法庭上或程序进行中，向当事人或利害关系人展示、披露，使其有所知悉、认识或理解一事，而可能包含法律上见解之表明在内。[3](P322) 心证公开，可以有效地防止法官之恣意判决，亦是一种法律论证上的听众趋向之表现。

根据对判决中听众的分析，可进一步分析法律解释的目标问题。佩雷尔曼将法律解释分为两种，一是静态解释，要求解释符合制定法律的立法者之意图；一是动态解释，要求解释符合社会大众的利益。两者都是不完全的：过去的立法者不复存在，难以表达是否同意法官的解释；赋予法官解释公共利益的自由，有违三权分立之原则。佩氏调和两种解释，认为法官判决乃是对当今立法者意志之推定。[3](P326) 此种解释，可回答法官针对个案立法之行为的合法性与正当性问题。

3、法律推理之性质为“论题取向”，非“公理取向”

所谓论题，是指许多立场、观念的组合，以其作为论证的起点，是因为论题是能为人们一般所接受。论题之运用前提是其可被接受性，故其并非由一般的客观事实来界定。最早提出“论题取向”的德国法学家菲韦格（Theodor Viehweg）认为论题学（类观点学）是一种“特殊的问题讨论程序”，“可多方应用且广被接受的看法，它们被用以支持或反对特定意见，并且指示通往真实的路经”，应用此种程序的目的在于：由各种不同的方向使问题的讨论开始进行，最后它还能够发现问题在理解上的脉络关联。[12](p25) 论题学的思考方式，可导致体系的多元化，并不得出单一体系，乃具有更大的相容性。法官做出判决，必对法律进行解释，在此过程中，他不但要考虑使判决为争讼两造、上级法院和智识大众所能接受，而且要根据自己的价值取向，使公平、正义等价值等因素介入其中，此等之各种因素，皆有论题之内涵。法官之任务，是在各种价值冲突中，寻找一种和谐状态之平衡点，能为其听众所接受。

法律推理中的三段论，从形式上讲，是一种必然性推理，从前提中能够必然推出结论，是为公理性取向。但其在实践运用中，如形式正义法则的遭遇一样，同样的论证起点并不必定得出必然一致的结论。原因在于，大、小前提本身即是对各种不同社会现象的抽象，其形式是公理性的必然，但内容却是论题性的多元化。故此，无论是争讼两造对法律、事实的不同理解，还是法官对法律的解释应用，俱是论题性行为，并无任何必然的真或假之区别。佩雷尔曼指出，判决中论证的使用，使我们无法得出单一的判决结果，其原因在于价值的推论起点是“共同论题”。共同论题的特色是其特有的一般性，因而在所有的环境中都可以使用。[3](p333) 共同论题之形成具有多元性的内容，其亦可以在不同的地区与社会中应用，只不过是其内容随不同的时空环境而有所不同。因此，法律人使用共同论题进行论证时，应认识到，法律推理必须为所适用之社会一般认识所接受，并且有因时、因地制宜之效。[3](p444)

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