习惯法之浅析

2006-05-03 09:41:49 作者：一凡 来源：http://yifan.fyfz.cn 浏览次数：0 网友评论 0 条

对于习惯法这一概念，在我国是一个“泊来品”，最早由西方学界提出的，赋予其意义是不同的。在《牛津法律大辞典》中是这样来界定习惯法这一概念的：“习惯法是人们公认并被称为具有法律约束力的一些习惯、惯例和通行的做法。”⑴而在美国的《韦伯斯特词典》中是这样解释的：“习惯法是成立已久的习惯，是不成文，因公认既久，遂改其发生效力。”⑵此外在美国的《牛津词典》中则是这样解释的：“习惯法是一种已获得法律权力的成立已久的习惯，特别是某一地区、贸易、国家等等所成立的习惯。”⑶在中国，最早提出并使用“习惯法”这一概念是在20世纪50年代的民族大调查。对于习惯法概念的界定，众说纷纷尚未形成定论。梁治平先生在《清代习惯法：社会与国家》一书中指出：“习惯法乃是这样一套地方性规范，它是在乡民长期的生活与劳作过程中逐渐形成的；它被用来分配乡民之间的权利和义务，调整和解决了他们之间的利益冲突，并且主要在一套网络关系中被予以实施。”⑷同时他指出，习惯法的内容应包括户、婚、田、土、债，即对应于物权、债权、宗属、继承各编。汪宁生先生指出，“任何社会，即使是非常简单的社会，都要有正规的社会控制。”并且“不是所有文字的民族都曾颁布过法典，更不用说无文字的民族了。很多社会的法律就存在于人们的记忆、这就是共认的道德规范，甚至神话故事之中，这就是习惯法。”⑸由此可见，习惯法是一种存在于人们记忆，道德规范和神话故事中的社会控制。而在《中国大百科全书·法学》中是这样来界定习惯法的概念：“习惯法反映国家认可和国家强制力保证实施的习惯。……在国家产生以前的原始习惯才具有法的性质。”而在其他一些有影响的教材中是这样认为：“习惯法是经国家制定认可并赋予国家强制力的完全意义上的法。”⑹由此可见，这些对习惯法概念的界定有一个共同点，即认为习惯法是与国家相联系的、阶级社会所特有的、由国家认可并由强制力保证其实施的习惯。显然，认为法只出自于国家的想法是过于狭益。社会多元带来法律多元的现象，这就需要我们本着多元的心态去理解法的概念。正如孟德斯鸠所说：“法律应该和国家的自然状态有关系；和寒、热、温的气候有关系……。”⑺对此，梁治平先生指出，“所谓习惯法出于自然其一是指习惯法并非出于立法者（不拘是国家的还是家族或其他组织）的意志与理性，而是由民间日常自动显现。⑻而在《帕尔格雷夫法经济学大辞典》中则从侵（损）害的相互性来说明习惯法这一概念的：“未来伤害和未来利益的相互性增加了习惯法规范出现的可能性。”⑼昂格尔对习惯法的界定最为宽泛，他认为习惯法是反复出现的，个人和群体之间相互作用的模式。⑽同时，这种模式可能存在于任何社会的任何地方，可以这样说只要有人及群体便会产生习惯法。

比较上述观点，我则同意田成有和高其才两位先生的看法。田成有教授认为：“民族习惯法是独立于国家制定法之外的，是人们在生活中根据事实和经验，依据某种社会权威组织确立的具有一定强制性的，人们共信共行的行为规范。”⑾而高其才先生指出，“习惯法是独立于国家制订法之外，依据某种社会权威和社会组织，具有一定的强制性的行为规范的总和。”⑿首先，习惯法是产生于特定的区域，与国家制定法相对应，规范着人们的行为，为人们所普遍遵守。它是特定区域组织中群体成员在长期的生产和生活中（反复）重复的行为模式，并且独立于国家制定法，又以其生动、具体的独特形式在实际生活中弥补由于国家制定法宏观、抽象的空白。其次，习惯法不是凭空产生的，它存在于社会中业已存在的习惯；离开习惯，习惯法也就无从产生。最后，习惯法是人们约定俗成的，是公众意志的体现，并且主要依靠口头进行传播的继承。综合上述观点，我认为作为习惯法应同时满足两个条件：行为上具有反复重复性；其次，心理上具有法律约束力。

习惯法，作为法律渊源之一，其作为人类最早出现，历史最为悠久的法，一直是法学家们所关注的对象。在人类社会的早期，当社会成员之间发生纠纷时，人们通过一些不成文的习惯、惯例、族规、家训有效地解决了内部成员之间的冲突和纠纷，维护了当时的社会秩序。在经济全球一体化的过程中，在我们提倡依法治国的今天，理想与现实、固有与传来本土化与西方化是法制建设中急需解决的问题。社会多元带来法律多元的现象，这就需要我们应当把视野放开阔一些。长期以来，国家制定法占据着统治地位，除此之外还应当更多地关注民间的习惯、道德、习俗。少数民族习惯法作为中华法系的一个重要组成部分，是产生于少数民族地区，表现于生产和生活中为人们所共同信守的行为准则。少数民族习惯法并非“糟粕”，少数民族习惯法中一些理念（如息事宁人、和谐朴素）对当今社会秩序的维护、人际关系的和谐具有积极作用。诚如朱苏力先生所言，“一个民族的生活创造了它的法制。而法学家创造的仅仅是关于法制的理论。”⒀“立法必须在原有的民德中寻找立足点。立法为了自强必须与民德相一致。” ⒁通过探讨习惯法与国家法的关系，探究两种不同价值功能的规范的差异和冲突的原因，从而寻找一种两者之间相对合理的对话方式。梅因在《古代法》一书中指出“如果我们能通过任何方法，断定法律概念的早期形式，这将对我们有无限的价值，这些基本观念对于法学家。真像原始地壳对于地质学家一样的可贵。在这些观念中，可能会有法律在后来表现其自己的一切形式”。_­⒂

参考文献：

（1）戴维·M沃克编：《牛津法律大辞典》，北京社会与科技发展研究所翻译，兴明日报出版社1989年版，第236页

（2）美国《韦斯特词典》，1923年版

（3）美国《牛津词典》，1970年版

（4）梁治平：《清代习惯法：社会与国家》，中国政法大学出版1996年版

（5）汪宁生：《文化人类学》，文物出版社2002年版，第160页

（6）孙国华主编：《法学基础理论》，中国人民大学出版社1987年版，第41页

（7）孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），商务印书馆1982年版，第7页

（8）梁治平：《清代习惯法》，中国政法大学出版社1996年版，第53页

（9）罗伯特·埃利克森：《帕尔格雷夫法经济学大辞典》第1卷，第665页

（10）[美] 昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章等译，43-44页，中国政法大学出版社1994年版

（11）田成有：《质疑与创新—法学边缘处的深思》，云南民族出版社1999年版，第147页

（12）高其才：《中国习惯法论》，湖南出版社1995年4月版，第4页

（13）朱苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第22页

（14）[英] 罗杰·科特成尔著：《法律社会学导论》，华夏出版社1989年版，第22页

（15）王学辉：《从禁忌习惯到法起源运动》，法律出版社1998年版本