试论类比法律推理及其制度基础——以普通法的运作机制为例

2006-05-03 23:13:53 作者：刘克毅 来源：《法商研究》 浏览次数：0 网友评论 0 条

    大陆法系以演绎式三段论法律推理为基本的法律适用方法，而类比推理受到严格的限制。之所以如此，原因在于，类比推理严格说来并不是一种推论形式，而是一种比较。推理结论的得出、结论的真实可靠性高度依赖于推理者的个人判断，依赖于进行推理时的场合，而与推理前提并没有必然的逻辑关联。如果从形式意义将类比推理视为一种推论的话，那么这种推论也是一种弱式推理。质言之，在类比法律推理中，作为推理前提的法律规范与作为推理结论的司法裁决之间的联系是一种或然关系，某一个具体的司法裁决的得出不具有唯一性、必然性，即并不是从该推理前提（法律规范）出发所能得出的唯一推理结论；类比法律推理也不能保证推理结论的真实可靠性即司法裁决的公平正义性。但是，英美法系的普通法审判却以类比法律推理为基本的法律适用方法。他们为何以类比法律推理为基本的法律适用方法？以这种方法适用法律如何获得公正的裁判结论并实现司法公正？在法律适用过程中，类比法律推理发挥怎样的作用？如何评价类比法律推理的功能及其价值？研究这些问题对我们建构法治社会、和谐社会具有什么意义？这些都是值得认真思考的问题。
　　

一、类比法律推理为一种弱式推理

　　
　　从推理形式看，从个别到个别的类比推理严格地说并不是一种逻辑推论，而是一种比较，依此种方式进行推理所得出的结论极不可靠。例如，我左手中的豆子都是从这个袋子中取出来的，它们都是白色的；我右手中的豆子也是从这个袋子中取出来的，它们是什么颜色是需要求证的问题。各种推理方式的推理形式如下：（1）演绎式三段论推理：从这个袋子中取出来的豆子都是白色的（必须预先存在这个大前提）；我右手中的豆子是从这个袋子中取出来的；所以，我右手中的豆子的颜色为白色。（2）归纳式推理：豆子a、b、c、d、e……都是从这个袋子中取出来的，它们都是白色的；因此，从这个袋子中取出来的豆子都是白色的；我右手中的豆子也是从这个袋子中取出来的；因此，我右手中豆子的颜色为白色。（3）类比推理：我左手中的豆子都是从这个袋子中取出来的，它们都是白色的；我右手中的豆子也是从这个袋子中取出来的，它们的颜色是白色的。类比推理一般有3个步骤：识别出进行推理的一个基点情况；基点情况与问题情况相同或相似；在某些场合下，这个事实上的相同点或不同点是重要的。在本例中，求证者将问题情况“我右手中的豆子是从这个袋子中取出来的，其颜色待求证”，与基点情况“我左手中的豆子是从这个袋子中取出来的，其颜色为白色”进行比较，依自己的内心确信，认为在该场合中，问题情况与基点情况是相同的，且这种相同是重要的，从而得出“我右手中豆子的颜色是白色的”这个结论。
　　与其他推理形式相比较，以类比推理方式求得的结论的真实可靠性极低。这是因为：演绎式三段论推理是非扩充性的论证。演绎推理的前提是先在的，一个演绎论证的结论，通常已经包含在它的前提之中。只要它的所有前提为真，它的结论必然为真，并具有可靠性。演绎式三段论推理的推论力在于前提之间的逻辑必然性、逻辑一致性，前提中没有提到的，结论丝毫也不涉及。归纳推理虽然是扩充性的，推理结论包含的信息比前提所包含的更多，但其结论的得出经过了大量的观察验证，有坚实的概率基础。类比推理的推理前提既不是先在的有效，也未在推理的过程中进行论证，而是完全由推理者依自己内心的确信独断，推理前提与推理结论之间的联系是一种或然关系。因此，类比推理是一种弱式推理，推理结论的得出高度依赖于进行推理所处的场合，高度依赖于推理者对类比基点情况及基点情况重要性的把握，推理结论的真实可靠性不像演绎式推理那样依靠推理前提之间的逻辑必然性获得保证。
　　类比法律推理是依普通法审判时所采用的法律推理方法。普通法的核心原则是遵循先例原则：曾经在一个适当的案件中得到裁决的法律点或法律问题，不应在包含同样问题并属于同一管辖权的其他案件中重新加以考虑（除非情况有某种变更，证明改变法律为正当）。因此，既决的法律点通常是有约束力或有权威的，并且被称之为法定依据。遵循先例原则支撑着普通法的判例学说。判例学说将先前判决的案件当作此后案件的判决依据，要求同样案件同样判决。判例学说下的法律推理主要是通过类比进行的：面对具体纠纷，法官首先确定一个进行类比法律推理的基准点，并以此为基础选择本院或本院上级法院先前的判例作为有法律拘束力的先例；以该先例作为类比法律推理的出发点或逻辑前提，比较本案的情形与先例的情形是否相同、相似，然后依据“相同（相似）的情形相同处理，不同的情形区别处理”的原则，作出相应裁决。由此，类比法律推理的步骤为：识别一个权威性的基点或到例；在判例与一个问题案件间识别事实上的相同点与不同点；判断事实上的相同点与不同点哪个更为重要，并因此决定是依照判例还是区别判例。类比法律推理基准点是先例判决与问题案件之间的联结点。类比基准点的确定，直接关系到作为法律推理前提或者推理出发点的先例判决的确定，关系到隐藏于先例判决中、适用于本案的“法的发现”。确定先例判决与问题案件间即已决法律问题与争议问题间事实上的相同点与不同点，并在此基础上进一步判断相同点与不同点哪一个更重要，关系到是遵循判例还是区别判例、当事人权利义务的分配、司法裁判结果的公平正义性等问题。
　　但是，普通法中并不存在支配确定类比基准点、判断先例判决与问题案件间事实上的不同点与相同点的重要程度的事先阐明的规则，先例拘束原则对法官如何确定具有法律拘束力的类比基准点、确定是应该遵循先例还是区别先例并不能提供实质性的帮助。正如H．L．A哈特教授所说：“虽然‘同样案件同样对待，不同案件不同对待’是公正理念的一个中心部分，但它本身是不完全的，在加以补充前，它无法为行为提供任何确定的指引……在决定什么相似点和不同点具有相关性前，‘同样案件同样对待’必定还是一种空洞的形式。要充实这一形式，我们必须知道在什么时候为了眼前的目的案件将被看作是相同的，以及什么不同点是相关的。”或者说，良好的类比法律推理的基础，是那些识别权威性基点并且被普遍承认的规则，加上一种有助于同时严格考虑相同点与不同点的词汇和方法，以及一种用来拟订待决争点的表达形式。然而，严格的类比推理并没有使对事实上相同点与不同点重要程度的关键性判断受到法律制约，它仍然听凭人们任意决定。
　　由此看来，作为一种推理论证工具、法律适用方法，类比法律推理不能限制情感、偏好、前见等个性化因素对法官裁判活动的影响，以获得公正的司法裁判结论，即其对实现司法公正并不能提供实质性帮助。那么，普通法裁判为何还以类比法律推理作为基本法律适用方法呢？人类任何有目的、有意义的行为都由三个要素组成：要实现的目标、面临的现实条件以及采用的工具或方法。工具或方法的选择并不是任意的、自由的，而是深深地受制于要实现的目标和面临的现实条件，对工具或方法的评价，也应以要实现的目标和面临的现实条件为基础。普通法裁判选择类比法律推理为法律适用方法既受历史传统、法律观念等因素的影响，也受现实司法制度条件的制约。
　　

二、普通法的法律观念及司法制度

　　
　　普通法是在被诺曼征服后的几个世纪里，英格兰政府逐步走向中央集权和特殊化的进程中，行政权力全面胜利的一种副产品。1066年诺曼公爵率大军征服英格兰后，在英格兰建立了强大的中央王权。这个事件的“意义决不仅意味着一个新的王朝又入生了英格兰，或者说剥夺或消灭了一个本上贵族的统治政权，它还带来了一个新的分裂的社会，一个由法国人和英国人共处的社会。在这里，居主导地位的少数人引进了与占多数的本地民众颇为不同的价值、规则和语言……征服者威廉许诺英国人可以维持其原来的法律，同样其大陆的随从则适用自己的法律。古英国的本地法与新引进的封建法肩并肩地得以延续。古老的百户区和郡的社区法庭遇到了旁边新兴的封建法庭……”。英国法律混乱、分裂状态的结束是在承认原先（诺曼征服以前）的各种法律和（地方法院）司法系统的基础上，国王通过派出巡回法官、设立巡回法庭、王室法庭并建立、完善令状制度、陪审制度等措施对（中央的、国王的）司法审判组织系统进行不断的改进，在与地方法院竞争案件管辖权的过程中取胜，进而实现司法审判组织的统一化、中央集权化而完成的。
　　在与地方法院（包括盎格鲁—撒克逊的百户邑法庭、郡法庭以及诺曼人的封建法庭等）竞争的过程中，由于对纠纷的解决具有权威性（法官代表国王并以强大的王权作为后盾）、便捷性（纠纷可一次性解决而相对具有效率）、理性化（引人陪审制并以人的理性代替决斗、火审、水审等神明裁判）等优点，国王的法庭（尤其是巡回法庭）逐渐取得了优势地位。“1166－1168年左右，地方法官令人惊讶地迅速从英国的历史舞台上永久地消失了，且鲜有例外。这一切显然与巡回法官的兴起有关……统一的法院体系及其实施的普通法的兴起，并非国王有意及正面攻击地方法庭的结果……事实上，这些法庭是被中央法庭所提供的那些更先进、更有效的救济排挤开的。它们并没有从法律上剥夺其管辖权，但王室法官为当事人提供的选择要比地方法庭陈旧过时的程序所提供的任何东西都要好，以致王室法庭注定要从全国各地吸引当事人。”
　　国王最初设立王室法庭、派出巡回法官的目的在于维护王权，让他们代表国正处理臣民与领主、领主与领主之间的纠纷以保护王室利益（主要是财政性的）、保持国王的和平统治（即保持社会生活的有序化）。国王派出的巡回法官只是一般的、普通的王室成员如贵族、国王的侍从等（当时并不存在专业或职业意义上的法官），巡回法官处理纠纷的方式也是行政性的——巡回法官在处理纠纷时代表国王，享有极高的权威，其行为也以维护王权为基本目的，缺乏明确的规则限制而具有任意性。随着历史的演进，巡回法官受案的范围慢慢地扩大到普通民众之间的私人纠纷，从事这项工作的巡回法官也实现了职业化，巡回法官的工作方式实现了规则化。这样一来，行政性的纠纷处理方式向司法性转化，而普通法就是这种转化过程的副产品。所谓的普通法，便是巡回各地的王室法官在结束巡回审后，回到威斯敏斯特的中央王室法庭一起讨论各自审理的案件，评点彼此的得失，相互认可各自形成的规则并取长补短，日久天长所形成的一套为他们共同认可的可普遍适用的规则。普通法的这种历史演进过程造就了普通法独特的法律品格。
　　首先，普通法曾经是并且今天在很大程度上依然是“法官造法”的结果。在英国和美国的司法传统里，法官常常是与人民站在一起反对统治者滥用权力的进步力量，而且他们在集中政府权力、摧毁封建制度方面起过重要的作用。英、美国家不存在对法官造法和司法干预行政的恐惧。法官有权创制普通法是一种家喻户晓、颇受欢迎的制度。法官的司法裁判活动是普通法国家重要的法律制度生长点，普通法国家许多重要的法律制度和社会变革都是由法官的司法裁判活动所创设和推动的。
　　其次，普通法规范的形式化、抽象化程度较低，藏身于具体的司法判决中，没有完整、清晰、明确的表现形式。隐藏在先例判决中的普通法规范必须经由法官“发现”，或者一个先例判决必须被法官识别为有拘束力的判决，才能取得法律规范的效力。在普通法的法观念中，所谓的法是存在于他们信念中的最高道德与正义等。当发生侵害社会正义的事件时，人们向法院提起诉讼要求恢复社会正义，由裁判者听取事件相关人的不满与主张，并去发现事件中应有的法。“普通法的原则是一种致力于经验的理性原则。它体现出经验将为行为的标准和判决的原则提供最满意的基础。它认为法律不是由君王意志的诏令武断地创制，而是由法官和法学家对过去实现或没有实现正义的法律原理、法律原则的经验中发现的。在经验中这样的原理获得的决不仅仅是法律规则的解释和适用，而是在很大程度上对法律原理的确定必须留给法官作为惩戒的理性。”普通法规范实质上是对社会习俗的认可。普通法规范总是与具体的案件事实结合在一起，法律原则、社会价值共识、地方习俗加上具体案件的事实构成普通法法律规范的逻辑结构。
　　最后，普通法是一种救济法，是以司法救济为中心而运行的一套法律体系。普通法很少关注对于权利与义务的直接分配，它将这一任务留给了习惯或其他社会规范。或者说，在法治观念和出发点上，成文法力图为每一种行为提供模式，普通法则将行为方式的选择权交给了当事人自己，而只在行为方式的选择发生偏差时予以纠正。质言之，普通法规范引导社会生活的功能是通过司法裁判、司法救济而间接发挥作用的，它只为当事人提供一般的、概括的行为指导而不提供具体、翔实的行为细则，规范裁判活动的功能是通过司法程序制度而发挥作用的。
　　普通法的这些特点，决定了普通法“事实出发型”的司法裁判制度构造。司法裁判的目的不是实现权利而是解决纠纷，司法裁判是否公正的评价准则不是依法裁判而是公正地解决纠纷。
　　

三、普通法司法公正的实现机制

　　
　　公平合理地解决社会纠纷，保持社会生活良性地有序运作，或者说，保持司法裁判的可预期性，满足人们对法律的合理期待，以便人们以法律为依据自主设计、安排自己的生活是司法裁判的基本目的。由于法官在裁判过程中的主导地位，司法公正的实现机制就是解决这样两个基本问题：一是法官裁判所依据的裁判准则与当事人行为时所遵循的行为准则的契合问题，即“法”的发现问题；另一个则是法官裁判权的控制问题。
　　大陆法系由完整清晰的成文实体法规范来解决这两个问题——成文法规范由直接选举产生、能够代表民意的代议制政府部门制定，以其作为当事人的行为准则、法官的裁判依据以及控制法官裁判权的工具，具有坚实的政治伦理基础。法官只要以非扩充性的演绎式三段论法律推理方法得出符合立法旨意的裁判结论，就实现了司法公正。
　　由于普通法是法官法、判例法、救济法，这就决定了普通法审判以法官在纠纷处理过程中发现的法作为裁判准则，政治合法性基础不足。以弱式的类比法律推理为法律适用方法，不能有效地约束情感、偏好等个性化因素对法官裁判活动的影响。因此，必须通过司法程序在具体的裁判过程中解决这两个问题。对抗制审判方式、法律问题与事实问题的区分制度、陪审制、先例拘束原则、裁判公开等程序制度都与这两个问题密切相关。这些程序制度可以使当事人和社会大众参与司法裁判过程，强化法官在裁判过程中所发现的“法”的合法性基础，控制法官的载量权，并在此基础上实现对司法公正的论证。
　　（一）“法”的发现
　　在英美法系，“法”的发现就是通过先例拘束原则、陪审制及对抗式审判制度等司法程序在两者之间寻找平衡点，以增强司法裁判的正当性。
　　1．先例拘束原则。类比法律推理以先例拘束原则为基础，“同样的案情同等对待，不同的案情区别对待”是先例拘束原则的基本内容，本院以及本院上级法院的先例判决（对本院而言）是有拘束力的判决则是先例原则的另一重要内容。本院以及本院上级法院的先例判决是有拘束力的判决，意味着普通法是一种“地方性知识”，其法律效力与法院的管辖权密切相关，而不像法典法那样是一种“普适性知识”、具有普遍的法律拘束力。“判例即是法律这句话只是原则性的，因为精确地说，判例对于制造判例的法院及其下级法院才是法律，只有国家最高审判机关做出的判例才是贯彻全国的法律。所以，判例法律拘束力的范围在于有权创立判例的法院的级别。”质言之，社会习俗、交易惯例等规范是特定区域、特定人群所遵循的行为准则，只有他们才熟知这些行为准则。先例拘束原则将普通法的效力与法官的管辖权联系起来，缓和了普通法没有清晰、确定的表现形式、没有特定的公布方式、内容易随着社会生活的变化而变化所造成的不确定性，避免了法官可能依据当事人不知道的法进行裁判的困境。
　　2．陪审制及对抗式审判方式。“普通法的成型和发展是围绕一种特别的举证方式——陪审制而展开的”，但陪审制不单单是一种关于举证方式的证据制度，同时也是一种重要的“法”的发现制度。
　　在普通法成型初期，巡回法官是在不知法或需要当场了解法的情况下进行审判的。由当事人邻居构成的陪审团既是案件事实的知情人，也是当地风俗习惯的知情者。当国王派出的巡回法官将纠纷的解决诉诸人的理性以代替神明裁判时，通过陪审团所了解的当地习惯法以及纠纷真相，是巡回法官作出裁判的依据。正如卡内冈教授所指出的那样：“法官引导审判进程，并最终作出判决；陪审团则对关键的正当与非正当、罪与非罪的问题作出裁断。邻里社区民众的声音，即‘当地的真相’（truth of the land），要在法官的指导下被听取，但这一意见对法官也是有拘束力的。实际上，它的拘束力同神明裁判是一样的，只是‘民众的声音’取代了那终局性的为普通人所无法理解的神的声在。”这种由陪审团对关键的正当与非正当、罪与非罪的问题作出裁断，法官在此基础上作出裁判的做法，解决了习惯、道德等社会规范作为一种无明确表现形式、内容含混不清、易于变化的“地方性知识”充当裁判规范时如何被发现、确定的问题；同时，通过陪审团了解、确定的“当地的真相”、“民众的声音”，即发现的“法”更易于取得当事人、当地民众的认同，使其获得正当化基础。
　　普通法成型以后，先例判决取代了地方习惯法的地位——地方习惯法通过当地法院的判决表现出来，陪审团也转化为听审陪审团——仅依据摆在他们面前的证据作出判断。在这种情况下，虽然法官在“法”的发现这一问题上居于主导地位，但是对抗式的审判方式要求当事人自己整理“法律争点”，陪审团对纠纷事实作出判断，法官在陪审团认定的纠纷事实的基础上对当事人之间存在的利益冲突即“法律争点”“消极地”居中裁决。当事人自己整理的“法律争点”、陪审团认定的纠纷事实以及先例裁决对法官的“法”的发现活动亦有重要的制约作用。质言之，从裁判技术的视角观察，“法”的发现的关键在于法官对全部案件事实中需要作出法律（价值）判断的部分案件事实及其重要性的判断和认定，即对于类比法律推理的类比基准点的确定。法官只有在确定了重要的、需要作出法律判断的案件事实（类比基准点）的基础上，才能进一步依此寻找相关先例判决，发现其中所隐含的法作为裁判规范。类比法律推理的基准点是确定裁判规范的基础。
　　关于类比法律推理基准点的确定，当事人、陪审团以及法官发挥着不同的作用：当事人提供产生纷争的全部案件事实并指明哪些案件事实（“法律争点”）需要法官作出相应裁断；陪审团以普通民众所具有的日常生活经验、道德水准对当事人所提供的案件事实的真实性作出认定；法官在此基础上确定类比法律推理的基准点——法官不能“积极地”介入案件事实的调查和认定活动，当事人提出的“法律争点”和陪审团认定的案件事实对法官具有拘束力。当事人、陪审团通过参与确定类比法律推理基准点的活动参与“法”的发现活动，法官在裁判过程中所发现的“法”其实是当事人、陪审团以及法官三方共同作用的结果。这样的制度安排既有助于法官发现适宜于本案的“法”，也有助于强化法官所发现的“法”（裁判规范）的正当性基础。因为通过司法程序的安排，普通法将对法官所发现的法正确恰当与否的评价直接诉诸本案当事人及陪审团（社会的化身）的认可，当事人和作为社会化身的陪审团能够参与法的发现活动，能够在法的发现活动中发出自己的声音，此时，法官在诉讼过程中所发现的“法”，同时也就是当事人、社会参与诉讼活动的结果。以这种方式发现“法”，所发现的“法”的合法性基础如何就不难理解了。
　　（二）法官裁量权的控制
　　与大陆法系同行司法“自动售货机”的形象不同，普通法系法官在裁判过程中享有极大的裁量权。质言之，普通法缺乏实体法规范在诉讼前为当事人分配权利与义务，在诉讼中为法官提供详细、确定的法律判断标准。法官在先例拘束原则的约束下，运用类比法律推理的方式进行裁判，在确定类比基准点、有拘束力先例判决（即“法”的发现）的问题上有最终决定权。他既可以遵循先例，也可以区别先例，其情感、偏好、前见等个性化因素直接影响到裁判结论的公正性，而且这一裁决有可能在以后被援引为有拘束力的先例判决从而影响到其他案件的处理。因此，对法官裁量权的控制在普通法审判中尤其重要。
　　先例拘束原则、陪审制、对抗式审判是控制法官裁量权的重要手段。首先，普通法审判区分法律问题与事实问题，法律问题由法官评价、判断，事实问题则由陪审团认定。法律问题是指需要作出价值评判的事情，如类比基准点、先例判决的确定、作出裁判结论，等等。事实问题是指关于案件事实是否与客观事实相一致，是否合乎清理、是否有说服力的认定，如判断、确定反映案件事实的证据是否真实，能不能采信，等等。普通法审判将案件事实认定权交由陪审团行使，对法官的司法裁判权是一种极其重要的制约。因为审判对象即当事人之间的“法律争点”、类比基准点的确定、识别已决法律点与问题案件在事实上是相同还是不同并在此基础上决定是遵循先例还是区别无例等，都建立在对案件事实认定的基础上。其次，“在做出裁决时，陪审团有权置法律于脑后，而不予考虑本来应当适用的法律。这是陪审团所拥有而法官不具有的特权。这项特权称为‘陪审团的否弃权’（jury nullification）或者叫‘陪审团的不遵守法律之权’（jury lawlessness）。如果在陪审团看来，某法律规范的适用将会导致对手头案件的非正当结果，那么，陪审团就可以不管这个法律的现实规定，而做出其认为适当的裁决。立法为了使陪审团能够有效地行使这项权利，特别规定陪审团可以使用概括裁决（general verdict）的方法做出裁决。所谓概括裁决，就是只写出案件事实的认定结果和处理结果，而无需阐述理由。既然无需阐述理由，则不必指明导致该裁决结果的法律规定。”再次，在对抗式审判方式下，当事人自己整理出本案的“法律争点”，即本案的审判对象、法律问题，划定了法官审判的范围。同时，“法律争点”也是法官确定类比基准点、发现裁判规范的基础。最后，先例拘束原则划定了法官选择可以作为推理前提的先例判决的范围——本院或本院的上级法院所作出的先例判决。
　　从本质上讲，司法裁判是法官针对案件事实和法律规范进行评判并作出相应裁决的主观评价活动。对于内在的、个体化的主观评价活动而言，公开具体的评价过程是非常重要的控制手段。公开裁判，尤其是法官说理论证、评价判断过程的公开，可以促使法官谨慎、公正地行使裁量权；可以使法官裁判这种主观的、个体的、内在的价值评判活动为社会大众所知晓，使评判、检验司法裁判结果是否公正成为可能；也可以通过法官的说理论证来说服社会大众，强化司法裁判的正当性。正如美国联邦法官中心编写的《法官写作手册》中关于制作判决书时所说的：“判决正确还是不够的——它还必须是公正的、合理的、容易让人理解的。司法判决的任务是向整个社会解释、说明该判决是根据原则做出的、好的判决，并说取整个社会，使公众满意。法院所说的以及它怎么说的同法官判决结果一样重要。尤其对读者而言。但它对作者来讲同样也是重要的，这是因为文字的下面隐含着作者思考问题的标准。”
　　法官在进行普通法裁判时所作的每一个判决，都可以因其处理的法律问题、严密的说理论证以及公正合理的裁判结论等而被其他法官识别为有拘束力的先例判决，即作为“法”而名垂青史。名垂青史的荣誉感也可以促使法官谨慎地行使裁判权，限制其恣意裁判的冲动。
　　

四、评价与启示

　　
　　（一）类比法律推理的功能、价值及其评价
　　类比推理作为一种推理形式，属于弱式推理，因而常为人们所诟病。以此种推理形式作为法律适用方法，不能使法学走向科学化，不能为约束法官的载量权以实现司法公正提供有益的帮助。
　　任何一种推理形式（包括类比推理在内），都是从已知前提出发，根据已知前提之间的因果关系，求得新的、真实的推理结论。在关于推理形式“对与错”以及“真与假”的两种评判系统中，“对与错”用来评判某一推理是否符合形式逻辑规则，“真与假”用来评判某一推理的前提或结论是否符合经验事实。具言之，“真与假”所评判的是人类的认识成果是否与客观事实相一致，其评判手段为观察、试验等。在人类无法也无必要对一切判断进行观察、验证时，推理形式“真与假”的评判规则为人类获得相对可靠的知识提供了有益的帮助。
　　与前述形式逻辑的“真与假”评判规则相比较，法律推理的“真与假”具有不同的意义，“法学的真实性问题其实就是一个实现既定的价值与目标的调整方式的特殊问题。”对法律推理结论不能用是否相符合、相一致等经验性、实然性标准来评判，而只能用“合理不合理”、“正当不正当”等规范性、应然性标准来评判。从推理形式内部找不到关于意义的评价准则，对法律推理结论是否合理、是否正当的评价只能从推理外部来寻找。将司法裁判、法律推理与纯粹的理性计算、逻辑推演等同，以（自然）科学哲学的立场来评价法律推理，只不过是人类理性主义的极度膨胀或者是试图借助科学的力量来强化法律推理的说服力。
　　大陆法系以演绎式三段论推理适用法律，就是试图借助三段论推理的推论力，即其大小前提之间的逻辑一致性、逻辑必然性获得立法者旨意的裁判结论；通过这种推理方式，使其法律适用活动获得科学的外观，达到约束法官的裁量权、实现立法者调整社会关系、说服社会公众的目的。大陆法系的这种做法其实只是一个美丽的神话。这是因为：成文法的真实有效性（政治合法性）是概括的，就成文法的整体而言——完全、恰当地适用于具体个案的法律规范是法官从整体有效的成文法法典中寻找出来的；包括成文法在内，任何文本都必须经过“解释”才可以把握其真实涵义；法律规范与案件事实分别属于价值规范与经验事实两类性质截然不同的范畴，必须通过中介环节——法的意义，才可以在两者之间建立涵摄关系。而在找法、解释法、建立涵摄关系的过程中，法官的个人意志早已渗入法律推理。
　　也就是说，即使是演绎式三段论推理也不能排除法官个人意志的渗透，不能保证裁判结论的“真实性”——实现既定的调整目标（对大陆法系而言，就是实现立法机关的调整目的），更遑论类比法律推理。各种法律推理形式实质上只是法官处理纠纷时所采取的思维方式，对于司法公正这个题目，法律推理并不能提供答案。类比法律推理虽是一种弱式推理，但只要裁判结论能够通过恰当的途径获得正当化论证，就不会失去其作为司法裁判工具的价值。
　　（二）对我国司法改革的启示
　　法制近代化以来，当今世界形成两大法系——大陆法系和英美法系，两者的法律观念、法律思维、法律制度等各不相同。以近代法国法、德国法为蓝本形成的大陆法系严守权力分立和立法中心主义原则来构造其司法体制；直接选举产生的、代表民意的代议制政府部门——立法机关——独享立法权，其制定的成文法规范既是当事人的行为规范、法官的裁判准则，也是当事人发动司法程序保护自己利益的根据。当事人之所以提起诉讼，就是认为自己的权利受到了侵害，法官则从成文法规范出发把握诉讼，判断当事人是否享有成文法赋予的权利、权利状况如何，并作出相应我决。法官在裁判过程中以忠实于成文法、实现当事人的权利为己任，不得造法。与司法裁判狭窄、机械、缺乏创造性的功能相一致，其司法程序的内容、功能亦比较简陋、单一，没有独立的程序价值。其司法程序不像普通法系的司法程序那样还要承担法律（裁判准则）发现、法官裁量权控制、裁判结论正当性的论证等诸多任务，司法公正的实现机制在构建司法制度时就已经完成论证，司法程序只要能够把法院的审判活动组织起来，使法院依立法机关制定的成文法裁判就是实现了其价值。自清末改制以来，我国的法律观念、法律思维、司法体制构造等就移植、继受了了大陆法系这一传统。但我们深知，我国秉承大陆法系这种以理性主义、乐观主义、科学主义为指导，以近代自然法思想为基础建立起来的司法体制其实具有严重的缺陷：立法者并没有足够的智慧制定出完整、清晰的良法以规划现在、未来的社会生活，所谓的立法只不过是“用规则将暂时的政治竞争（如何对冲突的利益进行适当的平衡）结果加以确定的活动”，立法从来都不可能消除全部的竞争。法官的法律适用活动也从来不是简单的概念间的逻辑计算，法官处理纠纷经常会遇到无（成文）法可依的情形，法官的个人意志总会通过各种渠道渗入法律的适用过程，司法裁决是立法者和司法者意志的综合产物。同时，我国地域辽阔、民族众多，社会生活正处于转型期，各地的风土人情极不相同，各地的经济发展状况极不均衡，这些都使得上述缺陷在我国的法律实践中进一步被放大。我国的法治建设迫切要求在司法裁判过程中引入人的因素，即让法官创造性地适用法律，承担起适应社会生活的发展变化、调和各地不均衡发展状况、整合日趋多元化的价值观念形成社会价值共识的任务；要使法官独白面对各种纠纷，为冲突的解决提供方案，以弥补成文法规范的不足。
　　通过前面的研究可以发现，要承认法官的“立法权”，使司法裁决成为重要的法律制度生长点、社会生活发展变化的推动力，不单单是要以判例为法律渊源，更重要的是要建立一整套在裁判过程中论证、实现司法公正的实现机制，尤其是司法裁判程序制度。
　　现阶段我国的司法机关也常常在无成文法可依的情况下进行裁判，最高司法机关也常常颁布大量的“司法解释”来弥补现行法律制度的不足。但问题的关键是，我国当前的司法程序并没有相应的制度措施整合各地不同的社会习俗、整合急剧变化、日趋多元的价值观念，将法官解决新型纠纷时作出的成功的、“创造性”的解决方案以信当的方式、及时地通过正式的制度渠道整合到现行的法律制度之中。例如，我国最高司法机关制作的“司法解释”与立法机关创制的成文法并没有任何区别，因为能否创制一般性的法律规范是立法权与司法权的界限，这些“司法解释”都是一般性的法律规范，不存在试错的可能，而试错即先例裁决必须经过法官的选用才能成为具有法律拘束力的判例，否则没有任何法律效力。再如，对法官裁量仅控制的重视程度不够，法官既可以认定案件事实，也可以选择要适用于本案的法律规范，同时也可以不公开裁判过程——即对来信证据、认定案件事实以及找法活动的推理论证过程的公开程度不够，没有明确的、正式的法律制度保障当事人、社会参与法官的裁判活动等，这些都容易导致司法腐败、司法裁决不能获得广泛认同的后果。
　　基于此，笔者认为以司法程序制度建设为中心，通过适当的程序制度安排使当事人、社会参与到法官的司法裁判过程中，恰当地解决社会纠纷，增强当事人、社会对司法裁决的认同感，实现司法裁判整合、推动社会生活发展变化的功用，并在此基础上实现法治、实现和谐社会的建构，是我国当前所进行的司法改革的重要任务。
　　
　　【作者介绍】西北政法学院《法律科学》编辑部编辑

注释与参考文献