习惯法是否是法及其与国家法的关系
2006-05-06 18:19:43 作者：刘佳 李建胜 来源：http://www.fayuan.net 浏览次数：0 网友评论 0 条
“习惯法”这一概念，最早是由西方学者提出的。目前对于“习惯法”的定义见仁见智，意见不统一。英国学者戴维•沃克（David Walker）说：“习惯法（Customary Law），当一些习惯、惯例和通行的做法在相当一部分地区已经确定，被人们所公认并被视为具有法律约束力，像建立在成文的立法规则之一样时，它们就理所当然可称为习惯法”。有的学者将其定义为：“习惯法是‘不成文法’的一种。指国家认可并赋予法律效力的习惯”。沈宗灵教授则说：“不成文法是指由国家认可其具有法律效力的法律，又称习惯法”。笔者认为上述这三种观点或者只认为习惯法只是“不成文法”，没有考虑到实际中有书面成文习惯法存在的情况，或者将习惯法限制在国家认可的范围内，都有失偏颇。笔者还是很赞同梁冶平先生对习惯法的定义，他认为：“习惯法乃是这样一套地方性规范，它是在乡民长期的生活与劳作过程中逐渐形成；它被用来分配乡民之间的权利、义务，调查和解决了他们之间的利益冲突，并且主要在一套关系网络中被予以实施”。梁先生的这一概念恰当的揭示出了习惯法的不同于国家法的“地方性规范”的本质、习惯法的形成过程及其实施的条件。
对于习惯法究竟是不是法这一问题，笔者是持肯定态度。参照以上梁先生对“习惯法”的定义，作如下分析：
首先，“习惯法”与“习惯做法”是不同的。云南大学田成有教授曾著《质疑和解构“习惯法”》一文，他认为：“在国家法之外本身存在的大量的规范，这些规范本身就是在‘默默地’发挥着它应该发挥的作用。这些规范原本就叫做习惯、禁忌、习俗、道德。”也就是说他认为这些在国家发之外发挥作用的规范叫做习惯或说习惯做法。笔者对此持异议的观点。“习惯法”和“习惯做法”是不同的。田成有教授既然认为“习惯法”是一种“规范”，而规范对人们的行为是具有指导功能、评价作用、预测效果，也即习惯法对一定地区的人们的行为同样具有指导功能、评价作用、预测效果，那么习惯法就与人们自然而然形成的行为上的习惯性做法是不同的（当然笔者并不否定习惯法就是习惯做法）。也正是在这个意义上，“习惯法”具有了同法一样的约束和规范人们的行为的属性。作为起着法的作用的规范，“习惯法”就是法。
其次，习惯法在其法域范围内具有普遍适用性且具有普遍的约束力与权威性。任何一个地方的习惯法都并非单对某个人的，只要有这种行为规则存在的地方，人们都得遵守，违反这一规则，结果必然大致相同。博登海默说：“习惯乃是为不同阶级或各种群体所一般遵守的行动习惯或行为模式”，在此阐述中，博登海默强调了习惯法的“一般遵守”，也就是它的普遍适用性。接着他又说：“一旦一个家庭、群体、部落或民族的成员开始普遍而持续地遵守某些被认为具有法律强制力的惯例和习惯时，习惯法就产生了”。由此看来，习惯法在一定区域、群体、部落或民族确实具有普遍适用性与持续性，对其法域内的人普遍适用且具有普遍的约束力与权威性。
接下来再探讨一下习惯法与国家法的关系。
朱苏力先生在其文章《中国当代法律中的习惯》一文中曾举例说明这样一个现象：习惯性规则在当代中国社会中普遍存在，并会强烈地影响司法实践，对于当代中国社会和法律的影响不仅是久远的，而且是普遍的。习惯法对社会特别是乡土社会纠纷的解决起着普遍的指导作用，传统的习俗、道德的惩戒被置于了法律的约束之上。正如学者勒内.达维德所说“中国人一般是在不用法的情况下生活的”，“中国人解决争端首先必须考虑情，其次是礼，最后是理，只有最后才诉诸法”。这种说法尽管有所偏颇，但在一定程度上却反映了现阶段中国乡村社会的事实。在习惯法与国家法之间，乡土社会的民众明显的偏向于习惯法，国家法成了一种好看而不好用的“花瓶”。
面对这种现象，有学者就认为习惯法的存在对国家法产生冲击，它的存在只会给人们的思想添乱，给人们习惯了的站在国家立场上的熟知的法律概念增加困惑。因此，国家法不应该给习惯法留出生存的“空间”。笔者仍然不同意这种过于偏激、不从当前我国经济和文化的具体情况出发的观点。更重要的是它没有看到习惯法在社会纠纷的解决中的作用以及习惯法与国家法之间的对立统一关系。
首先，我们应该认识到良好、有效的习惯法在乡村纠纷解决中的地位以及习惯法存在的合理性。上文已经说过，习惯法在我国社会特别是乡土社会纠纷的解决中起着不可替代的作用，这种地位的形成决不是偶然的，而是民众在长期的生活积累和历史选择中做出的决定。系统、良好、运作有效的习惯法在解决社会纠纷时（当然只是在一定的边界范围内）在实行的成本、实行效力和易操作性上都优于国家法，作为一种与国家法不同的知识、法治资源，它发挥着与国家法所不具备的作用，其存在有其合理性、必要性。这是不容我们否认的。如果我们全盘否定，认为习惯法全是落后的，那简直是对民众智慧的极大污辱和对生活的无知。
其次，我国是一个有着五千多年悠长历史的国度，与历史相适应习惯（或说习惯法）在中国社会的存在也不是一朝一夕，它深深地根植于民众的思想中，强烈的影响着人们的行为。我们在实行法治现代化、不断引进现代法治理念的同时，也应当尊重我国经济和社会文化的这种现实，尊重我们的习惯法。否则，在现代法治建设中对本土资源的排斥或忽视，会使整个法律体系的建构处于封闭状态，这并不利于法治的实现。
再次，笔者想强调的是习惯法并不是象某些学者说的那样只构成对国家法的冲击，造成人们在法律选择上的混乱。相反，习惯法是国家法的有效的补充，因为国家法的作用范围是有限的，绝不是无处不在、无所不管的，习惯法作为民众生产、生活的产物，发挥着与国家法不同的作用。而且我们也不应该过低的估计民众的法律选择能力，我们应当相信他们的智慧，相信他们在长期的生活和劳动中得出的经验。
虽然上文明确肯定了习惯法在我国社会中得地位及存在的合理性，但并不是说在某些范围内习惯法优于国家法我们就应该抛弃国家法，一味的提倡习惯法。而是说习惯法与国家法是一种对立统一的关系，从对立的一面来看，两者维护的主体利益不同，适用范围不同，不可避免地会存在着矛盾和冲突，两者在乡村社会中存在着此消彼长的关系。但是两者在某种程度上又是统一的，在坚持一定原则的基础上，完全可以形成习惯法与国家法和谐共存、共同发展的局面。而这“一定的原则”应当是不与国家法相冲突的习惯法我们不应当予以禁止，而应当给予其存在、运行、变迁的空间，引导习惯法逐渐向国家法靠拢。这样一方面防止了不良的习惯法随意突破国家法的情况发生，维护了国家法的权威，保证了国家法在国家法律体系中的最高地位；另一方面又考虑到了短期内，民间法也还有其存活的市场，指望国家法完全替代习惯法发挥作用是不可能的现实情况。从而，在习惯法与国家法之间建立一种良性的互动模式，促成二者之间的整合与协调，最终使国家法获得民众的认可，降低起施行的成本，使国家法最终战胜习惯法，在乡村社会纠纷的解决中取得主导地位，达到我们实现“依法治国”的最终目标。
参考资料：
（1）朱苏力：《制度是如何形成的》，中山大学出版社，1999年9月
（2）朱苏力：《中国当代法律中的习惯》，载于《中国社会科学》2000年第3期
（3）朱苏力：《法治及本土资源》，中国政法大学出版社，1996年版
（4）梁治平：《法代习惯法：社会与国家》，中国政法大学出版社，1996年6月第1版，第1页。
（5）[美]哈特《法律的概念》，中国大百科全书出版社，1996年1月
（作者单位：中央财经大学经济法硕士生，首都经济贸易大学经济法硕士生）
对于习惯法究竟是不是法这一问题，笔者是持肯定态度。参照以上梁先生对“习惯法”的定义，作如下分析：
首先，“习惯法”与“习惯做法”是不同的。云南大学田成有教授曾著《质疑和解构“习惯法”》一文，他认为：“在国家法之外本身存在的大量的规范，这些规范本身就是在‘默默地’发挥着它应该发挥的作用。这些规范原本就叫做习惯、禁忌、习俗、道德。”也就是说他认为这些在国家发之外发挥作用的规范叫做习惯或说习惯做法。笔者对此持异议的观点。“习惯法”和“习惯做法”是不同的。田成有教授既然认为“习惯法”是一种“规范”，而规范对人们的行为是具有指导功能、评价作用、预测效果，也即习惯法对一定地区的人们的行为同样具有指导功能、评价作用、预测效果，那么习惯法就与人们自然而然形成的行为上的习惯性做法是不同的（当然笔者并不否定习惯法就是习惯做法）。也正是在这个意义上，“习惯法”具有了同法一样的约束和规范人们的行为的属性。作为起着法的作用的规范，“习惯法”就是法。
其次，习惯法在其法域范围内具有普遍适用性且具有普遍的约束力与权威性。任何一个地方的习惯法都并非单对某个人的，只要有这种行为规则存在的地方，人们都得遵守，违反这一规则，结果必然大致相同。博登海默说：“习惯乃是为不同阶级或各种群体所一般遵守的行动习惯或行为模式”，在此阐述中，博登海默强调了习惯法的“一般遵守”，也就是它的普遍适用性。接着他又说：“一旦一个家庭、群体、部落或民族的成员开始普遍而持续地遵守某些被认为具有法律强制力的惯例和习惯时，习惯法就产生了”。由此看来，习惯法在一定区域、群体、部落或民族确实具有普遍适用性与持续性，对其法域内的人普遍适用且具有普遍的约束力与权威性。
接下来再探讨一下习惯法与国家法的关系。
朱苏力先生在其文章《中国当代法律中的习惯》一文中曾举例说明这样一个现象：习惯性规则在当代中国社会中普遍存在，并会强烈地影响司法实践，对于当代中国社会和法律的影响不仅是久远的，而且是普遍的。习惯法对社会特别是乡土社会纠纷的解决起着普遍的指导作用，传统的习俗、道德的惩戒被置于了法律的约束之上。正如学者勒内.达维德所说“中国人一般是在不用法的情况下生活的”，“中国人解决争端首先必须考虑情，其次是礼，最后是理，只有最后才诉诸法”。这种说法尽管有所偏颇，但在一定程度上却反映了现阶段中国乡村社会的事实。在习惯法与国家法之间，乡土社会的民众明显的偏向于习惯法，国家法成了一种好看而不好用的“花瓶”。
面对这种现象，有学者就认为习惯法的存在对国家法产生冲击，它的存在只会给人们的思想添乱，给人们习惯了的站在国家立场上的熟知的法律概念增加困惑。因此，国家法不应该给习惯法留出生存的“空间”。笔者仍然不同意这种过于偏激、不从当前我国经济和文化的具体情况出发的观点。更重要的是它没有看到习惯法在社会纠纷的解决中的作用以及习惯法与国家法之间的对立统一关系。
首先，我们应该认识到良好、有效的习惯法在乡村纠纷解决中的地位以及习惯法存在的合理性。上文已经说过，习惯法在我国社会特别是乡土社会纠纷的解决中起着不可替代的作用，这种地位的形成决不是偶然的，而是民众在长期的生活积累和历史选择中做出的决定。系统、良好、运作有效的习惯法在解决社会纠纷时（当然只是在一定的边界范围内）在实行的成本、实行效力和易操作性上都优于国家法，作为一种与国家法不同的知识、法治资源，它发挥着与国家法所不具备的作用，其存在有其合理性、必要性。这是不容我们否认的。如果我们全盘否定，认为习惯法全是落后的，那简直是对民众智慧的极大污辱和对生活的无知。
其次，我国是一个有着五千多年悠长历史的国度，与历史相适应习惯（或说习惯法）在中国社会的存在也不是一朝一夕，它深深地根植于民众的思想中，强烈的影响着人们的行为。我们在实行法治现代化、不断引进现代法治理念的同时，也应当尊重我国经济和社会文化的这种现实，尊重我们的习惯法。否则，在现代法治建设中对本土资源的排斥或忽视，会使整个法律体系的建构处于封闭状态，这并不利于法治的实现。
再次，笔者想强调的是习惯法并不是象某些学者说的那样只构成对国家法的冲击，造成人们在法律选择上的混乱。相反，习惯法是国家法的有效的补充，因为国家法的作用范围是有限的，绝不是无处不在、无所不管的，习惯法作为民众生产、生活的产物，发挥着与国家法不同的作用。而且我们也不应该过低的估计民众的法律选择能力，我们应当相信他们的智慧，相信他们在长期的生活和劳动中得出的经验。
虽然上文明确肯定了习惯法在我国社会中得地位及存在的合理性，但并不是说在某些范围内习惯法优于国家法我们就应该抛弃国家法，一味的提倡习惯法。而是说习惯法与国家法是一种对立统一的关系，从对立的一面来看，两者维护的主体利益不同，适用范围不同，不可避免地会存在着矛盾和冲突，两者在乡村社会中存在着此消彼长的关系。但是两者在某种程度上又是统一的，在坚持一定原则的基础上，完全可以形成习惯法与国家法和谐共存、共同发展的局面。而这“一定的原则”应当是不与国家法相冲突的习惯法我们不应当予以禁止，而应当给予其存在、运行、变迁的空间，引导习惯法逐渐向国家法靠拢。这样一方面防止了不良的习惯法随意突破国家法的情况发生，维护了国家法的权威，保证了国家法在国家法律体系中的最高地位；另一方面又考虑到了短期内，民间法也还有其存活的市场，指望国家法完全替代习惯法发挥作用是不可能的现实情况。从而，在习惯法与国家法之间建立一种良性的互动模式，促成二者之间的整合与协调，最终使国家法获得民众的认可，降低起施行的成本，使国家法最终战胜习惯法，在乡村社会纠纷的解决中取得主导地位，达到我们实现“依法治国”的最终目标。
参考资料：
（1）朱苏力：《制度是如何形成的》，中山大学出版社，1999年9月
（2）朱苏力：《中国当代法律中的习惯》，载于《中国社会科学》2000年第3期
（3）朱苏力：《法治及本土资源》，中国政法大学出版社，1996年版
（4）梁治平：《法代习惯法：社会与国家》，中国政法大学出版社，1996年6月第1版，第1页。
（5）[美]哈特《法律的概念》，中国大百科全书出版社，1996年1月
（作者单位：中央财经大学经济法硕士生，首都经济贸易大学经济法硕士生）
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