法律解释的必为性和可行性
2006-05-06 18:46:25 作者：钱大军 张成元 来源：《当代法学》 浏览次数：0 网友评论 0 条
诚如Martin Heidegger所言，吾人对一切的事物的认知是以语言认识为基础而建构。而如何对语言予以诠释，尤其是就语言所指称对象与其所存处世界的符应的面向出发，则系诠释学研究范围。法学必然涉及文字内容的理解和解释，因此，法学也是解释学的研究领域。而且，法律解释学一直是古典解释学的重要分支。自19世纪以来，法律解释学因研究时间跨度之大研习人员之广泛也倍受瞩目。原因之一，可能在于哲学解释学的兴起与传播。众所周知，哲学的变革往往会引起法学领域的更新。原因之二，可能在于法学是一门应用之学，它的应用是对法律文本的解释性应用。
一、法律解释的必为性
自从法律产生，被人们确认为日常行为规范时，法律解释也就因司法、法律适用而随之产生出来。事实上，法律也是通过法律解释而存在和发展的。然而关于法律解释专门研究却很缓慢。直到19世纪时，解释学成为哲学学科的重要内容时，法学领域才逐渐认识到法律解释的重要性，并以之为基础形成了系统的法律解释理论和方法。当时的解释学是以德国的施来尔马赫和狄尔泰为代表的传统解释学。传统解释学认为，解释的要求来自于文本中解释的疑难的出现，即人们在理解文本的过程中同一规范或文字时出现分歧。相应地，在法学领域，法律解释被认为是在对疑难案件处理过程中，缺少法律适用的大前提，即法律出现空白或矛盾的状态时的需要。因此在相当长的一段时间内，研习法律的人员就是这样理解法律解释的，如英语世界中的著名法学家哈特。这种倾向一直持续到在哲学领域中，解释学发生了转向，即由认识论、方法论到本体论的转向。这得归功于德国哲学家海德格尔和他的学生伽达默尔。
海德格尔认为，“人”作为存在物（beings），其基本状态是“存在”（being），只有“人”才能作为理解的出发点，而其他“存在物”只有通过“人”才能呈现出来。“人”的本质是由其存在过程所决定的，一个人怎么样取决于他怎样存在、做了些什么；而“人”怎样存在，取决于其怎样通过语言和运动的维系，将自己融入于共同体中，以及以自己的方式呈现自己、解释自己，取决于其怎样在共同体中营造自己的个体生活。所以，“人”的存在过程本身就是一种解释过程。伽达默尔认为，在解释学中结合为一体的，不是理解与解释，而是理解、解释与应用。方法论解释学在将理解与解释结合成统一体或者统一于理解时，忽视了解释学的第三个不可分割的要素——应用。因此，理解、解释和应用同是理解过程中的成分，理解同时是解释和应用，解释是理解的解释，也是理解的应用；应用并非排在理解之后，应用是理解的行动。因此，人们的生存过程本身就是一个解释过程，解释自己的行动、经验、选择等。同样，司法过程，即法律适用过程也是一个解释过程，即司法适用与法律解释是统一于诉讼过程中的，而且是同时存在的，并无彼此先后之分的。因此，法律解释是司法过程中的必经程序。
这是因为哲学解释学的转向后，法学才逐渐加深对法律解释的认识和理解。其实，这种解释观是应在法律领域中首先出现的，因为人们日复一日，甚至时时刻刻都在这么做，为什么不会在法学领域首先发生，非得等到在哲学领域中出现变革之后，法学才能“心甘情愿”地应用呢？法理学真的没有根基吗？
正如“每种法学方法论都取决于其对法的理解”一样，每种法律解释观也都取决于对其法律的理解。对法律的理解，因人而异。即使一个人都会因时而异，比如事过境迁之后的拉德布鲁赫。总结起来，相对法学领域研究的三个领域，法律解释观无非是三种：自然法观、实证法观、社会学观。对自然法规而言，法律主要的目的在于正义和公平，那么法律解释就更多地体现在法律条文的目的考量上。而实证法规注重的是如何保证法律条文的完整性。法律在逻辑上的自治性，即在法律解释过程中严格依于法律条文，作文意解释，追求立法意图，完全放弃解释者的主观意识。而社会学观却关注的是法官如何判定案件，采取的是一种更为实际的观点，注重法的社会效用，那么对法律解释可能就采取一些更为灵活的态度，充分发挥法律对社会的促进作用。据博登海默言，自然法学、实证法学、社会法学三者之间趋于一种融合的趋势，是因为法学研习人员可能发现自己的观点、理论对法律整体而言，都有一些无法解释清楚或根本无法说明的因素，所以，往往又会涉及其他解释法律的状态，如哈特对法律的理解。因此，三大研究领域之间出现了融合的趋势，根本原因不在于人，而在于法律的存在、法律的存在状态，即现实的法是什么样的。因此，笔者认为，对现实中的法律应当这样理解：法律是在价值、规范和事实之间相互冲突之中，通过法律解释而达成妥协，进而整合统一的。当然，法律的主要渊源应是规则，即实在法——规则的知识形态存在。这是任何法律研究人员都无法忽视、回避的因素，没有规则，就没有解释的出发点、范围和依据。然而，对于实际发生的各个案件而言，实在法给人们提供的只是解释的一般框架。人的因素是为了提供制定法所没有的东西，而这只能通过法律解释而达成。而在法律解释的过程中，就不能不考虑价值和社会效用的因素。正如格梅林所说：“正义和一般效用，这将是指导我们进程的（法律解释，笔者注）的两个目标。”
价值因素对于法律就如同空气对人一样。首先，法律就是因为能满足人们的价值需求——正义秩序而被人类认可的。其次，法律就是人类所企求的价值因素。在立法权限内，法律是价值通过合理适当的立法程序升华而形成的，即价值目标也是立法程序中的无法忽视和回避的因素。最后，社会中的每个存在着的人，都希望被公正的对待，而不是被歧视、打击和压迫。在法治社会中，承担这项艰巨任务的是法律，而法律是在解释中被运用和存在的。因此，法律解释不但无法做到价值祛除，甚至是它所追求的目标。
同时，法律解释也必须考虑事实和社会效用因素。法律来源于社会，又取向社会，即法律是因为能够满足人类需求，能够为人类所利用而被人类理性设计进化而来的，而不是为了它的一贯性、确定性，把它奉为神一样去顶礼膜拜的。因此，法律不能仅限于通过各权力集团之中斗争妥协而产生的白纸黑字，而必须在社会中实施、应从。毕竟法律是为了解决社会问题而存在的，法律应当满足现时社会对解决涉法问题的规则需求。正如已经卸任的美国大法官卡多佐所说：“规则的含义体现在它们的渊源中，这就是说，体现在社会生活的迫切需要之中。这里有发现法律含义的最强可能性。同样，当需要填补法律空白之际，我们应当向它寻求解决办法的对象并不是逻辑演绎，而更多是社会需求。”
立法总是针对当时社会上的待法律解决的社会问题，而且也总是体现该时代的精神，其实就是通过竞争而暂时占据首位的价值因素。然而事过境迁，立法时待法律解决的社会问题可能被另一社会问题所取代；也可能因为某种因素的出现、变更和消失而激化；也可能因为社会关注点的转移而逐渐缓和甚至消失。总之，随着时代的变化，立法时待法律解决问题在当下已不是原来的问题。同样，在当下社会中占突出地位的、倍受关注的价值因素也可能不再是立法时代所特别关注的。
即使是在该立法时代，法律条文也不会清楚无暇。法律条文中的词语也会出现哈特所说的“核心范围”与“边缘地带”的情况。对于“边缘地带”如何处理，这是法律条文所没有说明的。而且，待法律解决的事实也不会与法律所指称的事实完全吻合。待解决的事实不会按照法律所规范的事实模式那样出现，生活中的事实是多种多样、千奇百怪甚至是无法预料的。即使是属于法律条文所涵盖的事实类型，仍然需要判断哪些是法律事实那些是非法律事实，仍然需要对法律事实进行裁剪。而且待法律解决问题的事实是否属于该事实模式也是待决的。面对待决的事实，应当如何裁剪和归类，这也是法律无法说明的。
因此，在价值、规范和事实之间存在冲突是一种常态，而不是非常态。解决冲突的办法在哪里？文本？文本是死的。那么只有作为解释者的人了。这种冲突体现在待法律解决的事实问题上，它的解决是通过司法过程中的法律解释实现的。由于法官们在确定什么是法律的时候，并没有依赖一个所谓的客观标准即“出处”，这样，我们就发现了一个法律形成的“解释过程”。这是说，法律最终是经由解释而确立的。否则，法律或是因为违背正义或是因为不符合实际，就会停留在白纸黑字上面，而待法律解决的问题可能就会寻找非法途径以得到解决。
为法官立法辩解的大法官霍姆斯有一句振聋发聩的名言：“法律的生命不在于逻辑，而在于经验。”这个命题是针对法律解释而进行的判断，他认为在法律解释中重要的是经验而不是逻辑。经验对法律解释固然重要，但是把它发挥到极限就使法律丧失了确定性。而逻辑和经验都是法律解释过程中的必须考虑的因素，因此对这句话可以这样理解：法律的生命在于解释。逻辑只能保证法律条文在逻辑上的自治性，而不能保证法律的实用性和法律生命的延续。虽然要求法律及法律决定必须合乎逻辑是不可能的，是法律解释客观主义者的一个无法企及的理想。但是法律并不总是不合乎逻辑的。而且在多数情况下是合乎逻辑的。不然还制定法律条文做什么。法律和法律解释是应当讲逻辑的，不论在法律制定的过程中，还是在法律解释的过程中。自有法律解释以来，不论是理论的建构还是司法的实践都无法也不可能回避逻辑因素。
因此霍姆斯的这句名言的前半句判断是不周延的。而且法律的生命也不在于经验。经验对于法律解释的确很重要，但不至于成为法律解释的生命。任何法律解释都是在多种方法的冲突、妥协和整合的过程中出现的。生命是以不断向前传递和演化的形式存在。对于法律，什么才能构成传递和演化的形式，是经验吗？经验似乎不可能。经验是人在日常生活中积累的主观性知识，经验的主体是人，进一步说只能是个人。说得绝对一些，经验只能是个人的。那么，作为主观性知识的经验如何能承担起传递法律生命的历史使命。如果法律的生命在于经验，那么只要有使用者，它就有生命。而不管使用是否得当。无论如何，经验对法律的作用都是以法律解释来体现。而法律的生命在于适用，解释性适用。既要保证法律的稳定性，又要使法律符合社会生活实际——这样才具有生命力。只有主观的经验与客观的法律的结合——法律解释才能使法律的生命得以延续。
法律解释使法律在社会实际生活中得到使用，因而法律的实效才能实现。霍姆斯所强调的经验和他所不看好的逻辑都是法律解释的参考因素，只不过他重视经验罢了。法律经过时间间距后，如何在经过历史发展的社会中仍然有效，只有通过法律解释。法律的生命力延续既不能靠逻辑，也不能靠人的经验，而只能靠主客体的交融与统一——法律解释。意义的发现是一个无限的过程，而作为过滤过程的时间间距也不是封闭的，它本身在不断地运动和扩展。意义发现的过程也是一个积累的过程，我们始终都是在前人的肩上前进。法律的意义逐步实现，也是通过一次又一次的解释积累而实现的。
因此，法律是发展于解释中和存在于解释中的，凡法律适用的过程必是法律解释的过程，法律解释不仅包括规则解释，也包括事实解释。而且，法律的生命在于解释，而不在于逻辑和经验。总之，凡是法律，不论在适用的过程中，还是在生命延续的过程中，一定经过法律解释而不仅仅是在它是规范空白和不合适宜时。法律解释在法律实施的过程中是否必为，不在于我们的意愿，而事实上在与我们同行。
二、解释的可行性
传统解释学认为，解释的主要目标是对误解的避免与排除，解释者可以通过不懈的努力，最终排除各种干扰，实现逻辑自治反映本意，无偏见，无悖现实的解释。传统解释学代表施莱尔马赫甚至把解释学定义为“避免误解的艺术”，他把理解的过程看成不断克服理解的主体与理解的对象由于时间距离而造成的历史隔阂，为了克服隔阂，理解者就必须不断地超越自身，而不是超越文本，必须放弃自己在一定的历史条件、特定的文化条件所造成的偏见（即海德格尔的前理解结构），以达到对理解对象的一种正确的、客观的把握。甚至，他还要求理解者在理解文本的意义时，必须放弃自己的语言，因为语境的变化最会引起意义的失落。这意味着他要求在理解和解释的过程中，必须舍弃偏见，对文本理解是否客观，是以是否克服偏见（笔者认为偏见并非一定是偏颇的，）来评定的。这如同要求解释者在理解和解释的过程中，放弃一切意识中的、后天习得的知识、经验、传统、理性、情感和思维方式等；也就要求解释者以大脑一片空白的状态去解释文本。这不可能，如同一个生活在极其原始的部落中的人，像在科幻影片中那样，穿过时光隧道来到现实世界上极其繁华的大都市，叫他理解现代化的一切，如何可能？他没有理解的基石——他的知识、经验等。他面对文本，就如同一个不懂事的孩子面对浩瀚的大海一样。况且人决不会生活在真空中，在他有自我意识或反思意识之前，他已置身于他的世界，属于这个世界。因此，他不是从虚无开始理解和解释的。因此，完全摒弃偏见去理解文本，这是不可能的，也不符合现实生活中的事实，这只是不着边际的幻想。偏见如同解释者的地平线，没有它的存在也就不能有所见。
偏见是理解和解释过程无法避免的因素，而且，海德格尔和伽达默尔那里，偏见是人类理解和解释如何得以可能的根本条件。这使偏见实现了从非法到合法的转变。在他看来，偏见，即前理解结构，包含三个方面：前有、前见和前设。
前有是指解释者的文化背景、社会背景、传统观念和文化习俗等，他那个时代的知识水平，精神和思想状态、物质条件，他所从属的民族的心理结构等等这一切。他一存在就已有了并注定为他所有，即影响他形成他的东西。但是，前有是一个内涵稳定、外延模糊的存在世界，它包含了许许多多的可能性。究竟先去解释哪些可能性，怎样去解释，这就需要特定的角度和观点，就像要切一块蛋糕，总得要从某处先切一刀一样。这样解释的特定角度和观点，即解释的入手处，是海德格尔所称的前见。当我们解释某物时，我们总是对它预先有一个假设，然后才能把它理解为某物。这个假设即为前设。前设类似于心理学上的第一印象。
海德格尔的解释的前理解结构的确揭示了在司法审判过程中的法律解释过程。针对前有，任何解释者都与普通人一样具有。它常常是隐而不现，作为人的存在状态而存在。美国著名的法官卡多佐在讨论有助于形成法官判决的形成和内容的因素时，曾强调：“在意识的深层还有其他一些力量，喜爱和厌恶、偏好与偏见、本能、情感、习惯和信念的复合体，这一切构成了一个具体的人，而无论这个人是诉讼者还是法官。”而前见，因为解释者是法律研习人员，因此与普通人不同。法律解释过程中的前见是法律研习人员所特有的。“法律是一门艺术，它需要经过长期的学习和实践才能掌握，在未达到这一水平之前，任何人都不能从事案件的审判工作。”前见包括法律共同体成员对法律的信仰，通过理解法律所形成的法律观和信念，通过长期学习、训练、实践而积累的经验，最根本的是法律思维方式，这是法律共同体成员解决法律问题的切入点。法律思维方式首先是以合法和非法的模式对案件进行合法的初判，然后将案件事实关系转化成权利义务关系进行终审判决的思维方式。关于法律思维方式的特性，可参见郑成良老师的《论法律理念与法律思维》。前见体现了法律共同体成员的法律素养和职业素质，也是在司法过程中，进行法律解释的关键。这如同在千百条面向前进方向的路径上，选对了前进的路一样。
法律解释中的前设是指法律共同体成员在案件事实面前，运用法律思维方式，对案件的初步判定。任何法律解释就是法律适用，可以称之为“适用性解释”和“解释性适用”，即都是以具体的案情开始，法律共同体成员面对具体的案情事实，对案件的争议内容给予初步的判定。然后，按照这个初步判定——一种假设，去寻求法律的支持。人总是在面对一件事物时，先行有一个印象，即初步判定的，然后再深入地理解和解释。从前有到前见再到前设，就如同一个漏斗，要想把物质正确地漏入容器内，就必须通过漏斗的底端一样，通过对解释者的视域的一步步限定，来保证选择正确的法律解释路径。
过程到这里，还没有结束，而恰恰是刚开始，法律共同体成员带着对案件事实的假设性判定，去寻找法律，然后眼光又流转到案件事实，一个循环往复的过程。实例解题，系依循法律处理具体案件中当事人间的权利义务。为发现可适用于案例事实的法律，一方面须依案例事实去探寻法律规范，另一方面须将法律规范适用于案例事实，因而产生Engisch教授所谓“上位规范与生活事实间来回穿梭的观察”，或Scheurele氏所谓“事实认定行为与其法律定性之间的相互渗透。”此所涉及的，乃是一种相互阐明的过程，将拒以判断案例事实的法律规范，已经认定的事实上予以具体化。这是一个量体裁衣的过程。（当然可能有削足适履的可能。）
复杂的是“体”和“衣”是互动的，“体”即案件事实，随着人及其视角和时间的变化，法律共同体成员对案件事实的抽取，也会因为对案情和相应法律规范的深入理解而变化。“衣”的发现同样是一个动态的过程，并不是仅靠逻辑推论．而是在法律规则与案件事实之间眼光流转、眉来眼去后才能确定。
“衣”也是一个变动的过程。首先，它是以前设为起始点的。前设是在正式法律解释之前的临时判定，这种判定随着法律共同体成员对案件的深入认识和对法律规则的理解，及共同体成员间的相互商谈讨论，也可以被变更和撤销。往往是因“体”而变，在正式法律解释之前，它是依据对案件事实的理解和认识而给予一个合法的初步判定。前理解使法律共同体成员操作的法律解释得以可能，在操作的过程中，文本随时可以改变或修正解释者的前设。有时前设与具体解释相似，甚至可能完全一致，但有时会发生天翻地覆的变化。也就是说，在法律适用的三段论过程中，作为大前提的法律规则的发现，是必须不断对小前提的案件事实进行分析、反观的基础上实现的。这要求发法律共同体成员，有相当程度的职业素质，“解释者必须认识到，他自己的前理解只能被当做假说发挥作用，他应有能力修正自己的前理解。这并不会很难，假使对初次见到的产生了错误的第一印象，如果他们耳鬓厮磨地生活在一起，不出几天，错误的第一印象就会被更改。更何况以法律为业的法律研习人员了。
抓住“体”与“衣”相对稳定的时机，法律共同体成员应按相应的解释方法解释法律规则，以解决现实中的社会问题。
三、法律解释的妥当性
对于法律规则，怎样解释才是要当的？法律问题难道真的只有一个答案吗？如果是，那就意味着每个法律规则只能有一个解释。这是不可能的，在日常生活中，一个案件常常有两种以上的判决结果。有时并没有对错之分，很可能都是既合法又合理的。那如何界定妥当性呢？我认为针对该案件的法律事实做出在当下是适宜的结论即为妥当的。可以说，法律解释所追求的不是“真”，而是妥当。
为了寻求认识和解释的妥当性，人们开始设想在认识和理解之前，要消除一切关于认识的价值因素，在心境澄明的状态中去认识客体。结果是为了认识和解释的妥当性，而违背了客观实际。而现代哲学解释学，在充分地认识和理解了理解和解释的性质和过程后，在主观和客观对立的模式中，充分发挥个人的主观能动性，在前理解结构的指引下，通过文本与解释者之间的互动而达到了视域融合。解释的客观主义又滑向了主观主义。主观主义倾向于放弃解释文本的客观标准，但如何能保证解释是妥当的？
在法学领域，在法学解释方法中的排序，被认为是保证妥当性的客观标准。对法学解释方法的排序一直为人们所推崇。如黄金规则，只有当字面意义的适用会在某宗案件中产生极为不合理的，令法官难以接受和信服的结果时，可以不按字面去解释。可是，如何判定结果为极不合理？令法官难以承受和信服的程度又会因人而异。而且，在各个案件中，究竟哪种解释方法居于支配地位，这有时也许取决于对便利性和适当性的直觉，这些直觉过于微妙而无法交流阐述，过于精细而无法估量，过于易变而无法定位，甚至是无法完全理解。当这种认识出自一位谙熟法律于胸，担任多年大法官的法官之口时，我们会感到地狱般的阴冷。进而，会考虑如何才能改变这种现状，给法律解释提供一个值得信服，让人民能放心把权力交给法官的解释标准。法律规则是固定明确的，但规则的适用却无规则可循。为了正确适用法律规则，人类找到了解释方法，出乎意料的是，如何应用各种方法，在方法间排序又成了问题。即使找到方法间的排序，而如何适用排序的规则又叫人迷惑。这样，人类就陷入了循环往复的怪圈。
出路到底在哪里？怎样才能使法官合理地运用审判权力，为人们寻求正义、公平，而不是陷于恣意。实际上，法律解释的客观主义是最有效的解决办法，但前提是法律必须是完全理性的、详细的、万事皆备的，法律规范的设计是能预想到一切可以、可能出现的法律现象。如同数字的函数映射一样与案件事实是一一对应的。可这是一个过分奢求的想法，且不说人的理性是有限的（只有意识到人的有限理性才是理性的），日常语言的意义也不能确定不变，还是需要有人做出判断。况且客观主义并不符合法律主义的实际情况。“解铃还须系铃人”，法律解释的主体是人，而且法律解释必须通过人来操作。只有通过人来实现解释的妥当性了。而这又陷入了法律解释主观主义的泥潭了，不妙地是恣意可以随时随地发生。何种程度的恣意发生，都不应引起人们的惊诧。那么，只能在法律解释的主观主义立场上，研究和探讨如何限制法律解释操作者的恣意，保证法律解释的妥当性。
“对于这个基本问题的各种解答，似乎都在朝两个主要方向收敛。一个方向是注重文本与作者以及读者之间的客观与主观的互动关系，另一个方面是要注重作者与读者以及读者之间的主观与主观的互动。前者的方法是解释，后者的方法是议论。”法律解释这个过程是属于个人世界的，由于个人的因素，即使他心中存在着公平与正义的观念，他对法律规范的解释，也并不一定是妥当的，因为个人的视域是有限的，理性和知识也是有限的。因此，必须通过法律议论来限制和缩小法官的恣意和提高法律解释妥当性的程度。
一谈到限制和缩小法律的恣意，必然会提到程序，程序是制度的生命形式，程序是恣意的“天敌”。因为在法律程序中，功能分化和角色独立自治是限制恣意的基本原理。在程序这种透明机制的运行中，程序的参与者进行角色氛围中，各司其职，在相互配合进行程序运动的过程中，又相互牵制，恣意的余地自然大为减少。对于法律解释的妥当性而言，程序功能最为强大的是“通过排除各种偏见、不必要的社会影响和不着边际的连环关系的重荷，来营造一个平等对话、自主判断的场所”。这是现代程序的理想世界。
什么叫议论？你提出一个意见或主张，我站起来反驳或者提出替代性的方案来，这种莫衷一是的会活状态就是议论的开端。没有对立就无所谓议论。为了反驳对方或者辩解，自己必须摆出事实、理由以及其他根据来证明其正当性，必须重视发言的说明以及听众的反映。法律议论主要是针对解释者在事实与规范之间互动而产生的法律解释进行论证，充分展示如此解释法律的理由。在司法过程中，理由永远优于结论。实质上，法律议论过程中，主要是每个具体解释者通过对自己为什么这样或那样解释法律规范的理由的充分展示以及相互说明的过程。每个人都希望自己的理由优于他人的理由，以求说服别人。在现代中国司法中，说服主要体现在当事人殚精竭虑地展示自己对如此解释法律条文的论证理由以求说服法官，以采取自己的解决方案。这是一个明显的过程，同时，法官也希望通过自己的理由，说服当事人服从判决结果。
但是，最为棘手的是如何能保证有的理由能叫别人信服、妥协或同意，放弃自己的解释，即通过相互议论、理由的展示，最后而达成合意？合意何以产生？难道还回到解释方法的排序，与文本意义较近的比较远的具有更大的证明力，但这并不能保证它的妥当性。解决的办法又不得不落到人的身上，法律共同体之所以称为“共同体”，因为他们有共同的信念、共识以形成共同习惯和内部规则、共同的思维方法，更主要的是通过对理由的比较，首先能对自我的理由进行再次的论证和反思，以一种宽容的状态接受别人的观点或妥协而形成合议。也能以追求真理为目的而向别人论证自己的理由，并与其理由比较优劣，说服其放弃自己的理由进而妥协形成合意。共同体是一个磁力场，凡是进入到场中的人必然受到场效应的影响，会做出适宜于场效应的行为。古语：“蓬生麻中，不扶自直；白沙在涅，与之俱黑。”说的就是这个道理。前提是必须先有场，否则何为场效应。要想保证法律解释的妥当性，关键——在于建立一个能正常运行的场。这应该是中国司法改革的目标之一吧！
“迄今为止的法学理论的发展趋势表明：在复杂化的现代社会中，法律解释必须在程序、议论、合意等“涵三为一”的多元结构中来把握。”即使形成合意也并不能保证法律解释是完全妥当的，这是不证自明的道理，何况合意的形成是依靠的可能是不确定的因素，也许这就是法治的代价吧！这是一种不完美的设计，但可能是最真实有效的。完美的设计往往并没有多大的效用，因为人，包括设计者、操纵者都是不完美的。
参考文献
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海德格尔认为，“人”作为存在物（beings），其基本状态是“存在”（being），只有“人”才能作为理解的出发点，而其他“存在物”只有通过“人”才能呈现出来。“人”的本质是由其存在过程所决定的，一个人怎么样取决于他怎样存在、做了些什么；而“人”怎样存在，取决于其怎样通过语言和运动的维系，将自己融入于共同体中，以及以自己的方式呈现自己、解释自己，取决于其怎样在共同体中营造自己的个体生活。所以，“人”的存在过程本身就是一种解释过程。伽达默尔认为，在解释学中结合为一体的，不是理解与解释，而是理解、解释与应用。方法论解释学在将理解与解释结合成统一体或者统一于理解时，忽视了解释学的第三个不可分割的要素——应用。因此，理解、解释和应用同是理解过程中的成分，理解同时是解释和应用，解释是理解的解释，也是理解的应用；应用并非排在理解之后，应用是理解的行动。因此，人们的生存过程本身就是一个解释过程，解释自己的行动、经验、选择等。同样，司法过程，即法律适用过程也是一个解释过程，即司法适用与法律解释是统一于诉讼过程中的，而且是同时存在的，并无彼此先后之分的。因此，法律解释是司法过程中的必经程序。
这是因为哲学解释学的转向后，法学才逐渐加深对法律解释的认识和理解。其实，这种解释观是应在法律领域中首先出现的，因为人们日复一日，甚至时时刻刻都在这么做，为什么不会在法学领域首先发生，非得等到在哲学领域中出现变革之后，法学才能“心甘情愿”地应用呢？法理学真的没有根基吗？
正如“每种法学方法论都取决于其对法的理解”一样，每种法律解释观也都取决于对其法律的理解。对法律的理解，因人而异。即使一个人都会因时而异，比如事过境迁之后的拉德布鲁赫。总结起来，相对法学领域研究的三个领域，法律解释观无非是三种：自然法观、实证法观、社会学观。对自然法规而言，法律主要的目的在于正义和公平，那么法律解释就更多地体现在法律条文的目的考量上。而实证法规注重的是如何保证法律条文的完整性。法律在逻辑上的自治性，即在法律解释过程中严格依于法律条文，作文意解释，追求立法意图，完全放弃解释者的主观意识。而社会学观却关注的是法官如何判定案件，采取的是一种更为实际的观点，注重法的社会效用，那么对法律解释可能就采取一些更为灵活的态度，充分发挥法律对社会的促进作用。据博登海默言，自然法学、实证法学、社会法学三者之间趋于一种融合的趋势，是因为法学研习人员可能发现自己的观点、理论对法律整体而言，都有一些无法解释清楚或根本无法说明的因素，所以，往往又会涉及其他解释法律的状态，如哈特对法律的理解。因此，三大研究领域之间出现了融合的趋势，根本原因不在于人，而在于法律的存在、法律的存在状态，即现实的法是什么样的。因此，笔者认为，对现实中的法律应当这样理解：法律是在价值、规范和事实之间相互冲突之中，通过法律解释而达成妥协，进而整合统一的。当然，法律的主要渊源应是规则，即实在法——规则的知识形态存在。这是任何法律研究人员都无法忽视、回避的因素，没有规则，就没有解释的出发点、范围和依据。然而，对于实际发生的各个案件而言，实在法给人们提供的只是解释的一般框架。人的因素是为了提供制定法所没有的东西，而这只能通过法律解释而达成。而在法律解释的过程中，就不能不考虑价值和社会效用的因素。正如格梅林所说：“正义和一般效用，这将是指导我们进程的（法律解释，笔者注）的两个目标。”
价值因素对于法律就如同空气对人一样。首先，法律就是因为能满足人们的价值需求——正义秩序而被人类认可的。其次，法律就是人类所企求的价值因素。在立法权限内，法律是价值通过合理适当的立法程序升华而形成的，即价值目标也是立法程序中的无法忽视和回避的因素。最后，社会中的每个存在着的人，都希望被公正的对待，而不是被歧视、打击和压迫。在法治社会中，承担这项艰巨任务的是法律，而法律是在解释中被运用和存在的。因此，法律解释不但无法做到价值祛除，甚至是它所追求的目标。
同时，法律解释也必须考虑事实和社会效用因素。法律来源于社会，又取向社会，即法律是因为能够满足人类需求，能够为人类所利用而被人类理性设计进化而来的，而不是为了它的一贯性、确定性，把它奉为神一样去顶礼膜拜的。因此，法律不能仅限于通过各权力集团之中斗争妥协而产生的白纸黑字，而必须在社会中实施、应从。毕竟法律是为了解决社会问题而存在的，法律应当满足现时社会对解决涉法问题的规则需求。正如已经卸任的美国大法官卡多佐所说：“规则的含义体现在它们的渊源中，这就是说，体现在社会生活的迫切需要之中。这里有发现法律含义的最强可能性。同样，当需要填补法律空白之际，我们应当向它寻求解决办法的对象并不是逻辑演绎，而更多是社会需求。”
立法总是针对当时社会上的待法律解决的社会问题，而且也总是体现该时代的精神，其实就是通过竞争而暂时占据首位的价值因素。然而事过境迁，立法时待法律解决的社会问题可能被另一社会问题所取代；也可能因为某种因素的出现、变更和消失而激化；也可能因为社会关注点的转移而逐渐缓和甚至消失。总之，随着时代的变化，立法时待法律解决问题在当下已不是原来的问题。同样，在当下社会中占突出地位的、倍受关注的价值因素也可能不再是立法时代所特别关注的。
即使是在该立法时代，法律条文也不会清楚无暇。法律条文中的词语也会出现哈特所说的“核心范围”与“边缘地带”的情况。对于“边缘地带”如何处理，这是法律条文所没有说明的。而且，待法律解决的事实也不会与法律所指称的事实完全吻合。待解决的事实不会按照法律所规范的事实模式那样出现，生活中的事实是多种多样、千奇百怪甚至是无法预料的。即使是属于法律条文所涵盖的事实类型，仍然需要判断哪些是法律事实那些是非法律事实，仍然需要对法律事实进行裁剪。而且待法律解决问题的事实是否属于该事实模式也是待决的。面对待决的事实，应当如何裁剪和归类，这也是法律无法说明的。
因此，在价值、规范和事实之间存在冲突是一种常态，而不是非常态。解决冲突的办法在哪里？文本？文本是死的。那么只有作为解释者的人了。这种冲突体现在待法律解决的事实问题上，它的解决是通过司法过程中的法律解释实现的。由于法官们在确定什么是法律的时候，并没有依赖一个所谓的客观标准即“出处”，这样，我们就发现了一个法律形成的“解释过程”。这是说，法律最终是经由解释而确立的。否则，法律或是因为违背正义或是因为不符合实际，就会停留在白纸黑字上面，而待法律解决的问题可能就会寻找非法途径以得到解决。
为法官立法辩解的大法官霍姆斯有一句振聋发聩的名言：“法律的生命不在于逻辑，而在于经验。”这个命题是针对法律解释而进行的判断，他认为在法律解释中重要的是经验而不是逻辑。经验对法律解释固然重要，但是把它发挥到极限就使法律丧失了确定性。而逻辑和经验都是法律解释过程中的必须考虑的因素，因此对这句话可以这样理解：法律的生命在于解释。逻辑只能保证法律条文在逻辑上的自治性，而不能保证法律的实用性和法律生命的延续。虽然要求法律及法律决定必须合乎逻辑是不可能的，是法律解释客观主义者的一个无法企及的理想。但是法律并不总是不合乎逻辑的。而且在多数情况下是合乎逻辑的。不然还制定法律条文做什么。法律和法律解释是应当讲逻辑的，不论在法律制定的过程中，还是在法律解释的过程中。自有法律解释以来，不论是理论的建构还是司法的实践都无法也不可能回避逻辑因素。
因此霍姆斯的这句名言的前半句判断是不周延的。而且法律的生命也不在于经验。经验对于法律解释的确很重要，但不至于成为法律解释的生命。任何法律解释都是在多种方法的冲突、妥协和整合的过程中出现的。生命是以不断向前传递和演化的形式存在。对于法律，什么才能构成传递和演化的形式，是经验吗？经验似乎不可能。经验是人在日常生活中积累的主观性知识，经验的主体是人，进一步说只能是个人。说得绝对一些，经验只能是个人的。那么，作为主观性知识的经验如何能承担起传递法律生命的历史使命。如果法律的生命在于经验，那么只要有使用者，它就有生命。而不管使用是否得当。无论如何，经验对法律的作用都是以法律解释来体现。而法律的生命在于适用，解释性适用。既要保证法律的稳定性，又要使法律符合社会生活实际——这样才具有生命力。只有主观的经验与客观的法律的结合——法律解释才能使法律的生命得以延续。
法律解释使法律在社会实际生活中得到使用，因而法律的实效才能实现。霍姆斯所强调的经验和他所不看好的逻辑都是法律解释的参考因素，只不过他重视经验罢了。法律经过时间间距后，如何在经过历史发展的社会中仍然有效，只有通过法律解释。法律的生命力延续既不能靠逻辑，也不能靠人的经验，而只能靠主客体的交融与统一——法律解释。意义的发现是一个无限的过程，而作为过滤过程的时间间距也不是封闭的，它本身在不断地运动和扩展。意义发现的过程也是一个积累的过程，我们始终都是在前人的肩上前进。法律的意义逐步实现，也是通过一次又一次的解释积累而实现的。
因此，法律是发展于解释中和存在于解释中的，凡法律适用的过程必是法律解释的过程，法律解释不仅包括规则解释，也包括事实解释。而且，法律的生命在于解释，而不在于逻辑和经验。总之，凡是法律，不论在适用的过程中，还是在生命延续的过程中，一定经过法律解释而不仅仅是在它是规范空白和不合适宜时。法律解释在法律实施的过程中是否必为，不在于我们的意愿，而事实上在与我们同行。
二、解释的可行性
传统解释学认为，解释的主要目标是对误解的避免与排除，解释者可以通过不懈的努力，最终排除各种干扰，实现逻辑自治反映本意，无偏见，无悖现实的解释。传统解释学代表施莱尔马赫甚至把解释学定义为“避免误解的艺术”，他把理解的过程看成不断克服理解的主体与理解的对象由于时间距离而造成的历史隔阂，为了克服隔阂，理解者就必须不断地超越自身，而不是超越文本，必须放弃自己在一定的历史条件、特定的文化条件所造成的偏见（即海德格尔的前理解结构），以达到对理解对象的一种正确的、客观的把握。甚至，他还要求理解者在理解文本的意义时，必须放弃自己的语言，因为语境的变化最会引起意义的失落。这意味着他要求在理解和解释的过程中，必须舍弃偏见，对文本理解是否客观，是以是否克服偏见（笔者认为偏见并非一定是偏颇的，）来评定的。这如同要求解释者在理解和解释的过程中，放弃一切意识中的、后天习得的知识、经验、传统、理性、情感和思维方式等；也就要求解释者以大脑一片空白的状态去解释文本。这不可能，如同一个生活在极其原始的部落中的人，像在科幻影片中那样，穿过时光隧道来到现实世界上极其繁华的大都市，叫他理解现代化的一切，如何可能？他没有理解的基石——他的知识、经验等。他面对文本，就如同一个不懂事的孩子面对浩瀚的大海一样。况且人决不会生活在真空中，在他有自我意识或反思意识之前，他已置身于他的世界，属于这个世界。因此，他不是从虚无开始理解和解释的。因此，完全摒弃偏见去理解文本，这是不可能的，也不符合现实生活中的事实，这只是不着边际的幻想。偏见如同解释者的地平线，没有它的存在也就不能有所见。
偏见是理解和解释过程无法避免的因素，而且，海德格尔和伽达默尔那里，偏见是人类理解和解释如何得以可能的根本条件。这使偏见实现了从非法到合法的转变。在他看来，偏见，即前理解结构，包含三个方面：前有、前见和前设。
前有是指解释者的文化背景、社会背景、传统观念和文化习俗等，他那个时代的知识水平，精神和思想状态、物质条件，他所从属的民族的心理结构等等这一切。他一存在就已有了并注定为他所有，即影响他形成他的东西。但是，前有是一个内涵稳定、外延模糊的存在世界，它包含了许许多多的可能性。究竟先去解释哪些可能性，怎样去解释，这就需要特定的角度和观点，就像要切一块蛋糕，总得要从某处先切一刀一样。这样解释的特定角度和观点，即解释的入手处，是海德格尔所称的前见。当我们解释某物时，我们总是对它预先有一个假设，然后才能把它理解为某物。这个假设即为前设。前设类似于心理学上的第一印象。
海德格尔的解释的前理解结构的确揭示了在司法审判过程中的法律解释过程。针对前有，任何解释者都与普通人一样具有。它常常是隐而不现，作为人的存在状态而存在。美国著名的法官卡多佐在讨论有助于形成法官判决的形成和内容的因素时，曾强调：“在意识的深层还有其他一些力量，喜爱和厌恶、偏好与偏见、本能、情感、习惯和信念的复合体，这一切构成了一个具体的人，而无论这个人是诉讼者还是法官。”而前见，因为解释者是法律研习人员，因此与普通人不同。法律解释过程中的前见是法律研习人员所特有的。“法律是一门艺术，它需要经过长期的学习和实践才能掌握，在未达到这一水平之前，任何人都不能从事案件的审判工作。”前见包括法律共同体成员对法律的信仰，通过理解法律所形成的法律观和信念，通过长期学习、训练、实践而积累的经验，最根本的是法律思维方式，这是法律共同体成员解决法律问题的切入点。法律思维方式首先是以合法和非法的模式对案件进行合法的初判，然后将案件事实关系转化成权利义务关系进行终审判决的思维方式。关于法律思维方式的特性，可参见郑成良老师的《论法律理念与法律思维》。前见体现了法律共同体成员的法律素养和职业素质，也是在司法过程中，进行法律解释的关键。这如同在千百条面向前进方向的路径上，选对了前进的路一样。
法律解释中的前设是指法律共同体成员在案件事实面前，运用法律思维方式，对案件的初步判定。任何法律解释就是法律适用，可以称之为“适用性解释”和“解释性适用”，即都是以具体的案情开始，法律共同体成员面对具体的案情事实，对案件的争议内容给予初步的判定。然后，按照这个初步判定——一种假设，去寻求法律的支持。人总是在面对一件事物时，先行有一个印象，即初步判定的，然后再深入地理解和解释。从前有到前见再到前设，就如同一个漏斗，要想把物质正确地漏入容器内，就必须通过漏斗的底端一样，通过对解释者的视域的一步步限定，来保证选择正确的法律解释路径。
过程到这里，还没有结束，而恰恰是刚开始，法律共同体成员带着对案件事实的假设性判定，去寻找法律，然后眼光又流转到案件事实，一个循环往复的过程。实例解题，系依循法律处理具体案件中当事人间的权利义务。为发现可适用于案例事实的法律，一方面须依案例事实去探寻法律规范，另一方面须将法律规范适用于案例事实，因而产生Engisch教授所谓“上位规范与生活事实间来回穿梭的观察”，或Scheurele氏所谓“事实认定行为与其法律定性之间的相互渗透。”此所涉及的，乃是一种相互阐明的过程，将拒以判断案例事实的法律规范，已经认定的事实上予以具体化。这是一个量体裁衣的过程。（当然可能有削足适履的可能。）
复杂的是“体”和“衣”是互动的，“体”即案件事实，随着人及其视角和时间的变化，法律共同体成员对案件事实的抽取，也会因为对案情和相应法律规范的深入理解而变化。“衣”的发现同样是一个动态的过程，并不是仅靠逻辑推论．而是在法律规则与案件事实之间眼光流转、眉来眼去后才能确定。
“衣”也是一个变动的过程。首先，它是以前设为起始点的。前设是在正式法律解释之前的临时判定，这种判定随着法律共同体成员对案件的深入认识和对法律规则的理解，及共同体成员间的相互商谈讨论，也可以被变更和撤销。往往是因“体”而变，在正式法律解释之前，它是依据对案件事实的理解和认识而给予一个合法的初步判定。前理解使法律共同体成员操作的法律解释得以可能，在操作的过程中，文本随时可以改变或修正解释者的前设。有时前设与具体解释相似，甚至可能完全一致，但有时会发生天翻地覆的变化。也就是说，在法律适用的三段论过程中，作为大前提的法律规则的发现，是必须不断对小前提的案件事实进行分析、反观的基础上实现的。这要求发法律共同体成员，有相当程度的职业素质，“解释者必须认识到，他自己的前理解只能被当做假说发挥作用，他应有能力修正自己的前理解。这并不会很难，假使对初次见到的产生了错误的第一印象，如果他们耳鬓厮磨地生活在一起，不出几天，错误的第一印象就会被更改。更何况以法律为业的法律研习人员了。
抓住“体”与“衣”相对稳定的时机，法律共同体成员应按相应的解释方法解释法律规则，以解决现实中的社会问题。
三、法律解释的妥当性
对于法律规则，怎样解释才是要当的？法律问题难道真的只有一个答案吗？如果是，那就意味着每个法律规则只能有一个解释。这是不可能的，在日常生活中，一个案件常常有两种以上的判决结果。有时并没有对错之分，很可能都是既合法又合理的。那如何界定妥当性呢？我认为针对该案件的法律事实做出在当下是适宜的结论即为妥当的。可以说，法律解释所追求的不是“真”，而是妥当。
为了寻求认识和解释的妥当性，人们开始设想在认识和理解之前，要消除一切关于认识的价值因素，在心境澄明的状态中去认识客体。结果是为了认识和解释的妥当性，而违背了客观实际。而现代哲学解释学，在充分地认识和理解了理解和解释的性质和过程后，在主观和客观对立的模式中，充分发挥个人的主观能动性，在前理解结构的指引下，通过文本与解释者之间的互动而达到了视域融合。解释的客观主义又滑向了主观主义。主观主义倾向于放弃解释文本的客观标准，但如何能保证解释是妥当的？
在法学领域，在法学解释方法中的排序，被认为是保证妥当性的客观标准。对法学解释方法的排序一直为人们所推崇。如黄金规则，只有当字面意义的适用会在某宗案件中产生极为不合理的，令法官难以接受和信服的结果时，可以不按字面去解释。可是，如何判定结果为极不合理？令法官难以承受和信服的程度又会因人而异。而且，在各个案件中，究竟哪种解释方法居于支配地位，这有时也许取决于对便利性和适当性的直觉，这些直觉过于微妙而无法交流阐述，过于精细而无法估量，过于易变而无法定位，甚至是无法完全理解。当这种认识出自一位谙熟法律于胸，担任多年大法官的法官之口时，我们会感到地狱般的阴冷。进而，会考虑如何才能改变这种现状，给法律解释提供一个值得信服，让人民能放心把权力交给法官的解释标准。法律规则是固定明确的，但规则的适用却无规则可循。为了正确适用法律规则，人类找到了解释方法，出乎意料的是，如何应用各种方法，在方法间排序又成了问题。即使找到方法间的排序，而如何适用排序的规则又叫人迷惑。这样，人类就陷入了循环往复的怪圈。
出路到底在哪里？怎样才能使法官合理地运用审判权力，为人们寻求正义、公平，而不是陷于恣意。实际上，法律解释的客观主义是最有效的解决办法，但前提是法律必须是完全理性的、详细的、万事皆备的，法律规范的设计是能预想到一切可以、可能出现的法律现象。如同数字的函数映射一样与案件事实是一一对应的。可这是一个过分奢求的想法，且不说人的理性是有限的（只有意识到人的有限理性才是理性的），日常语言的意义也不能确定不变，还是需要有人做出判断。况且客观主义并不符合法律主义的实际情况。“解铃还须系铃人”，法律解释的主体是人，而且法律解释必须通过人来操作。只有通过人来实现解释的妥当性了。而这又陷入了法律解释主观主义的泥潭了，不妙地是恣意可以随时随地发生。何种程度的恣意发生，都不应引起人们的惊诧。那么，只能在法律解释的主观主义立场上，研究和探讨如何限制法律解释操作者的恣意，保证法律解释的妥当性。
“对于这个基本问题的各种解答，似乎都在朝两个主要方向收敛。一个方向是注重文本与作者以及读者之间的客观与主观的互动关系，另一个方面是要注重作者与读者以及读者之间的主观与主观的互动。前者的方法是解释，后者的方法是议论。”法律解释这个过程是属于个人世界的，由于个人的因素，即使他心中存在着公平与正义的观念，他对法律规范的解释，也并不一定是妥当的，因为个人的视域是有限的，理性和知识也是有限的。因此，必须通过法律议论来限制和缩小法官的恣意和提高法律解释妥当性的程度。
一谈到限制和缩小法律的恣意，必然会提到程序，程序是制度的生命形式，程序是恣意的“天敌”。因为在法律程序中，功能分化和角色独立自治是限制恣意的基本原理。在程序这种透明机制的运行中，程序的参与者进行角色氛围中，各司其职，在相互配合进行程序运动的过程中，又相互牵制，恣意的余地自然大为减少。对于法律解释的妥当性而言，程序功能最为强大的是“通过排除各种偏见、不必要的社会影响和不着边际的连环关系的重荷，来营造一个平等对话、自主判断的场所”。这是现代程序的理想世界。
什么叫议论？你提出一个意见或主张，我站起来反驳或者提出替代性的方案来，这种莫衷一是的会活状态就是议论的开端。没有对立就无所谓议论。为了反驳对方或者辩解，自己必须摆出事实、理由以及其他根据来证明其正当性，必须重视发言的说明以及听众的反映。法律议论主要是针对解释者在事实与规范之间互动而产生的法律解释进行论证，充分展示如此解释法律的理由。在司法过程中，理由永远优于结论。实质上，法律议论过程中，主要是每个具体解释者通过对自己为什么这样或那样解释法律规范的理由的充分展示以及相互说明的过程。每个人都希望自己的理由优于他人的理由，以求说服别人。在现代中国司法中，说服主要体现在当事人殚精竭虑地展示自己对如此解释法律条文的论证理由以求说服法官，以采取自己的解决方案。这是一个明显的过程，同时，法官也希望通过自己的理由，说服当事人服从判决结果。
但是，最为棘手的是如何能保证有的理由能叫别人信服、妥协或同意，放弃自己的解释，即通过相互议论、理由的展示，最后而达成合意？合意何以产生？难道还回到解释方法的排序，与文本意义较近的比较远的具有更大的证明力，但这并不能保证它的妥当性。解决的办法又不得不落到人的身上，法律共同体之所以称为“共同体”，因为他们有共同的信念、共识以形成共同习惯和内部规则、共同的思维方法，更主要的是通过对理由的比较，首先能对自我的理由进行再次的论证和反思，以一种宽容的状态接受别人的观点或妥协而形成合议。也能以追求真理为目的而向别人论证自己的理由，并与其理由比较优劣，说服其放弃自己的理由进而妥协形成合意。共同体是一个磁力场，凡是进入到场中的人必然受到场效应的影响，会做出适宜于场效应的行为。古语：“蓬生麻中，不扶自直；白沙在涅，与之俱黑。”说的就是这个道理。前提是必须先有场，否则何为场效应。要想保证法律解释的妥当性，关键——在于建立一个能正常运行的场。这应该是中国司法改革的目标之一吧！
“迄今为止的法学理论的发展趋势表明：在复杂化的现代社会中，法律解释必须在程序、议论、合意等“涵三为一”的多元结构中来把握。”即使形成合意也并不能保证法律解释是完全妥当的，这是不证自明的道理，何况合意的形成是依靠的可能是不确定的因素，也许这就是法治的代价吧！这是一种不完美的设计，但可能是最真实有效的。完美的设计往往并没有多大的效用，因为人，包括设计者、操纵者都是不完美的。
参考文献
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关键词：|无|
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