民事习惯调查与中国民法典编纂
2006-05-06 18:52:46 作者：俞 江 来源：法源网 浏览次数：0 网友评论 0 条
我国民法典编纂是否需要一次民事习惯调查，这个问题，在民法典编纂的讨论中，时隐时现，却始终没有系统地提出来。相反，一篇颇有影响的网上论文提出：民事习惯在我国已近乎绝迹，民事习惯调查对于中国民法典编纂毫无意义 〔 [1] 〕。对此，笔者感到惊讶。如果这一观点是我国民法学界的主流观点，说明学界对民事习惯调查的目的、内容和方法都存在重大误解。而这种误解，与学界对于民事习惯调查的研究尚嫌薄弱的情况是有联系的〔 [2] 〕。因此，关于民事习惯调查的涵义，以及对民法典编纂的意义，实有认真讨论的必要。笔者因搜求近代民法史资料，接触到清末民初两次全国性民事调查活动。其中，民国时期的民事习惯调查报告已整理出版，〔 [3] 〕 清末安徽省民事习惯调查报告录也已整理并即将公布。〔 [4] 〕在对这些历史文献进行梳理和研读中，笔者渐渐对民事习惯调查对民法典编纂的必要性，以及民事习惯调查的目的、对象、方式和意义等方面产生了粗浅的认识，现不揣浅陋，以质方家。
一 民事习惯调查对民法典修纂的必要性
在讨论民事习惯调查的诸多细目之前，有必要先对民事习惯调查的必要性作出评价。民事习惯调查的内容，几乎与民法典的内容一样广泛，限于篇幅，势不能按内容逐一论证，且也无需逐一论证，故采例示的方法。
首先，可以观察民事习惯对身份法的影响。我国《继承法》第10条规定，法定继承人的第一顺序是配偶、子女、父母，第二顺序是兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。这一顺序，基本上承袭了古罗马《优帝新敕》以来的传统〔 [5] 〕 。不同的是，1、我国将配偶排在第一顺序，而新敕中没有提到妻子的继承地位。按古罗马大法官法，一般来说，如果没有法定继承人，妻子可占有遗产。但妻子生活困难的，则可参加任何顺序的法定继承人的继〔 [6] 〕 。 2、《优帝新敕》在继承顺序的区分上更为细致。它将法定继承分为四个顺序，第一顺序为直系血亲卑亲属；第二顺序为直系血亲尊亲属和全血缘的兄弟姐妹及其子女；第三顺序为半血缘的兄弟姐妹及其子女；第四顺序为其他旁系血亲。而我国继承法中，直系血亲中的一等亲不分尊卑，为同一顺序。3、《优帝新敕》的法定继承范围更广，它的第二顺序继承人，不但有兄弟姐妹，还包括兄弟姐妹的子女。它的第四顺序继承人，包括被继承人的伯、叔、姑、舅、姨、堂兄弟姐妹及其子女。而我国继承法将旁系血亲的兄弟姐妹规定为法定继承人时，不承认兄弟姐妹的子女的法定继承权。除了以上区别外，还有一些不同时代的伦理观念所引起的差异，如全血缘与半血缘兄弟姐妹的顺序有别等。不再赘述。
问题在于上述区别的第三点。我国继承法何以要否认兄弟姐妹的子女即侄子侄女的法定继承权，以笔者所见，没有学者给出一个明确的解释。不过，根据继承法对法定继承人的排序，可以分析出其中暗含有罗马法的亲等计算法。其中，第一顺序的子女、父母均为直系一等亲。而第二顺序中的兄弟姐妹属于旁系二等亲，祖父母、外祖父母则属于直系二等亲。因此，是否可以推测，我国继承法依据罗马法的亲等计算法，只承认二等亲之内具有法定继承权，其他亲等的亲属则排斥在外。这仅仅是推测，一方面，缺乏相关立法资料的证实。另一方面，我国没有亲属法的一般规定，也就是说，实际上没有自己的亲等计算法。但无论如何，继承法排斥兄弟姐妹的子女进入法定继承顺序，是值得商榷的。
这是因为，继承法的继承顺序，并不是一个可以通过移植其他国家的相关制度就能解决的问题。一个民族国家的继承法规定的继承顺序，应该体现这个民族长期以来对亲属关系的认同程度。因此，法定继承顺序直接与亲等制有关。而亲等计算法，则首先是民族习惯问题。各民族都有自己的亲属习惯，哪些亲属与己身更亲近，哪些亲属与己身疏远，并不是通过强制规定就可以解决的问题，而是需要得到民族习惯的认同。在这方面的习惯，只要不违背自由、平等这些现代伦理，法律就没有扭曲习惯的必要。因为，现代法还需要是一个体现人性关怀的法，私法自治的另一个含义就是，只有在私法领域内尽可能的排斥强制干涉，才可能营造出一个体现人性关怀的法制环境。
而我国的亲属制度，特别是亲疏关系应如何判定，已经成为这个号称礼仪之邦的国家里一件说不清、道不明的事情。我们丢弃了自己的亲等制，而其他民族的亲等制又与我国的亲属习惯扞格不一。以上例来说，兄弟姐妹和他们的子女，与己身的亲疏关系如何。在现代中国成了一个问题。按罗马法亲等制，兄弟姐妹为旁系二等亲，侄子侄女为旁系三等亲，这样，如果我国采罗马法亲等制，己身与兄弟姐妹的关系，就亲于侄子侄女。但在人们的习惯中，侄子侄女是很亲近的。人们无法理解，在没有法定继承人时，为什么被继承人的侄子侄女不能参与继承。这与中国习惯上的亲属关系和继承惯例均有抵触。就在20世纪初，中国人还在适用自己的亲等制——丧服制。按《大清律例》的“丧服图”——这是当时即使没有看过该图的每个中国人都心领神会的制度，期亲是服丧等级中仅次于斩衰（父母）的亲属，它包括长子及长子妇、众子及众子妇、嫡孙、伯叔父母、未出嫁的姑、兄弟及未出嫁的姐妹、侄子及未出嫁的侄女〔 [7] ］。这些亲属，在丧服图中，形成一个离己身最近的下封口的大半圆，是仅次于己身父母的最近的亲属，侄子侄女赫然其中，其地位与儿子、嫡孙相同，这已可见侄子侄女与己身的亲近程度。由于古代中国的遗产承受制度，必须昭穆有序，即尊亲属不能承受财产，兄弟姐妹也不能相互承受，所以，一旦己身没有子女，直接承受遗产的，就是嫡孙或侄子。这又可见侄子在亲属圈和传统继承制度中的重要性。
但就是在中国近代亲属制中如此重要的亲属，却被排除在《继承法》的法定继承人顺序之外，怎能不让人感到困惑。这里的意思，并不是提倡将丧服制作为今天亲属法和继承法的立法依据。不过，将丧服制的内容一概视为封建糟粕，却显然不是客观的态度。因为，该制度作为国家制度虽已废除，却很难说其体现的某些中国人的亲属观念也发生了变化。关键是，即使发生了变化，那么，发生了哪些变化，中国人今天的亲属习惯或亲属观念究竟如何，比如，没有直系血亲时，又没有兄弟姐妹时，人们对侄子侄女继承自己的遗产是否认同，对这个问题，法学家们很难说清楚。说不清这个问题，民法典中的法定继承人顺序的漏洞就得不到合理的修正。说不清这些问题，立法者也无法修纂亲属法中的亲等问题。〔 [8] 〕
亲等、继承顺序如此，其他众多的人事法律关系，又何尝不是，如，是否规定辈份、是否采纳婚约，家庭财产如何分配、是否需要亲属会议等等，都不是仅凭国外立法例即可断言。可见，民事习惯对于人事法的编纂何等重要！
其次，再来看看财产法。有学者会认为，一个民族社会，亲属和继承是最体现其特性的方面，以亲属、继承为例说明民事习惯的重要性似嫌片面。就让我们以民法制度中共性较为突出的债法制度为例。
德国民法典债法第281条规定了代偿请求权制度，所谓代偿请求权，是债务人履行不能时，不能的事由，有可归责于第三人的故意或过失，因此，债务人可对第三人行使赔偿请求权。于此时，德国民法赋予债权人有请求债务人让与从第三人所得的赔偿价额，或让与其对第三人的赔偿请求权的权利，这项权利，即代偿请求权。如果把这一制度还原到现实生活中，可能更易理解。比如，甲与乙约定，至某日到来时，应交付某房屋一所，但该房屋于某日到来时，因乙的朋友丙在房屋玩耍时疏忽大意，致使房屋失火，片瓦不存。此时，房屋因客观地灭失，已经构成履行不能。甲于是向乙请求不能履行的损害赔偿。但因丙对履行不能有过失，所以，乙享有向丙请求损害赔偿的权利。于是，丙向乙赔偿了其应该赔偿的价额。此时，如果承认代偿请求权制度，甲即可直接请求乙向其交付丙所赔偿的价额。
就是这样一项属于债法总则的制度，是否应为我国民法采用，学界意见从来不一。实际上，该制度在理论上并不复杂，要坚持写进我国将来的民法典中，自然不是难事。如“ 中国民法典立法研究课题组”起草的《 债法总则编条文建议稿 》第 741 条规定：“因第三人的原因造成债务人不能履行债务的，债务人对于第三人享有损害赔偿请求权时，债权人可以请求让与该请求权或者交付已受领的赔偿物”。如果这一条文能够通过，那么，当客观履行不能的情况下，债权人即可越过债务人，直接向第三人请求赔偿。这是因为，在客观不能时，债务人可能遭受巨大的损失，很可能因经济现状而不能完全的、及时地对债权人进行赔偿。而通过第三人的赔偿，既可以简化手续，当第三人不能完全赔偿时，债权人尚可通过请求债务人的赔偿来弥补损失。这样，更好地保护了债权人的利益，同时兼顾了保护无过错债务人的利益。
同时，不采纳该制度，对社会生活也并不会造成大的影响。我国合同法就没有采纳该制度。我国合同法第121条的规定，“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”按照这一规定，第三人造成了债务人履行不能时，债权人只能向违约方行使赔偿请求权。违约方赔偿后，再向第三人请求赔偿。但是，按照合同法的规定，仍然存在债务人的不当得利的问题。实际上，代偿请求权的目的，就是为了防止债务人的不当得利。但按现行《合同法》的规定，却没有兼顾到这一问题。
总之，是否采纳该制度，表面上是债权人和债务人之间的利益衡量问题，实际上涉及到观念认同的问题。因为，债权人和债务人在制度设计时，都是一个抽象的概念，无所谓平等与否。也不存在需要对任何一方作特别的照顾。实际生活中，当出现这种情况时，事实上的弱者，既可能是债权人，也可能是债务人。立法者无论采纳代偿请求权制度与否，都不可能要求该制度的运用在个案中达致完全的公正。
如果不能从利益衡量的角度，那么，应该怎样评价这一制度呢？我觉得，以往的讨论，忽略了民事立法的一项重要价值，即，民法应该是体现人性关怀的法律。
一说到价值，总显得抽象。而人性关怀，似乎更加不可捉摸。但只要联系到某个具体的民法制度，人性关怀是否能够体现，却是一个非常实在的东西。仍以代偿请求权制度为例，假设民法制度与民事习惯调查相悖时，情况如何。
假设一
如果民事习惯调查的结果显示，当债务人客观履行不能时，有可归责第三人的故意或过失，民事习惯上，债权人可以直接向第三人请求赔偿，作为填补债务人不能履行所带来的损失。此时，假设民法典偏偏不设置代偿请求权，而是象《合同法》第121条那样，规定债权人必须先向债务人请求不履行的损害赔偿，再由债务人向第三人请求赔偿。而如果第三人的赔偿构成债务人的不当得利，债权人则只能再提起不当得利之诉。或者，民法典偏偏规定，此时的债务人可以完全免责，债权人不能向债务人请求不履行的损害赔偿。可以想象，当法律如此安排时，发生此类纠纷后的债权人，将会如何的委屈。
假设二
如果民事习惯调查的结果与第一种情况相反，民事习惯认为，债权人只能向债务人请求不履行的损害赔偿，至于债务人对第三人的损害赔偿请求权，那是债务人和第三人之间的自由，债权人无权干涉。而此时，民法却偏偏设置代偿请求权，使债权人可以越过债务人向第三人行使赔偿请求权。则代偿请求权这一制度，不但对于第三人、债务人都已变得不可理解。且债权人即使获得赔偿，也在情理面前，显得极为尴尬。
从假设的两种情况可见，这些假设的习惯与可能相悖的民法制度，差异只在毫厘之间，而且，民法典无论采何种制度，并不是不能解决同类纠纷，且在逻辑上无可非议。如，安排债权人只能向债务人请求赔偿，只有债务人构成不当得利时，才能请求不当得利之诉。这虽然有违诉讼经济原则，但逻辑上却很清楚。至于方便与否，要看是方便债权人还是债务人，或者第三人，如果没有习惯作参照系，方便一说，也无从谈起。
很显然，在这类民事纠纷中，泛泛的利益衡量方法，无从插手。真正的方便只能是以中国自己的民事习惯为依据。这是因为，民事习惯虽没有什么精致的价值论作为支撑。但民事习惯本身就意味着，“一贯如此”。或者，唯这样才让人觉得方便或合适。在没有特殊的理由时，民法尊重这些习惯，让人们继续地“一贯如此”，让人们继续地感受到这样方便或合适，这就是对人性关怀的体现。而如果在这些民事纠纷的解决方法上，坚持自己的设计高明一等，偏要强加于人，其结果，是在一些民事诉讼中，一方当事人赢得官司，却输了情理，另一方当事人和旁观者则均感到委屈。而双方当事人虽然都觉得窝囊，却又说不出原因。
在一部民法典中，像上例这样的存在着多种立法例的情况，任何一个民法学者都可以开出一个长长的索引。每一个民法学者，在平时的学术探讨中，都可以坚持某说，并且列举出若干条理由和解释。但立法却不是最优而是“合适”的问题。遗憾的是，没有调查之前，民间在习惯上的理解，谁也说不清楚。“合适”一说，无从谈起。古人说，立法者应当保持“战战兢兢”、“如履薄冰”的心情。就是指的这种又想“参酌民情”，又无所适从的情况。可见，判断哪个学说更优、更符合逻辑、更符合伦理价值，倒是属于相对容易的事。如何让民法真正地体现对人性的关怀，真正让老百姓感到方便，从而也是从根本上体现私法自治的精神，才是较易忽略的问题。
总之，民事习惯调查是配合民法典编纂的一项重要的前期工程。对于民法典编纂来说，不是民法典某一编章与民事习惯有牵连，而是如果要修纂一部优秀的民法典，必须以本民族的民事习惯为依托。没有民事习惯调查，我们的民法典起草无异于盲人骑瞎马。有学者认为，中国的民事习惯所剩无几。我的看法是，一方面，这是误解了民事习惯的内容、意义和调查对象，把落后的民风民俗等同于民事习惯。实际上，为民法典编纂而准备的民事习惯调查，是以特定的私人关系和纠纷作为调查的内容。它所关心的不是泛泛地描述民风民俗，也不是要去对人们的行为模式或社会现象作出解释，它只对可能成为民法典规范对象的民事关系进行解释，包括这些民事关系在习惯中的发生、变更或消灭等内容。它还要对民法典可能采纳或否定的民事惯例或习惯做法进行分析，包括这些惯例或做法的范围、效力等内容。因此，尽管可能与社会学的调查内容有所重合，却没有社会学田野调查的内容广泛，而在自己的调查领域，其视角与整理方法，与田野调查也迥然不同。另一方面，误解的造成，与现在还没有展开调查工作，甚至没有任何准备工作也有关系。没有调查，当然发现不了问题。
为了进一步与社会学、民俗学的田野调查划清界限，以下就民事习惯调查的目的、范围、对象、内容、方式等方面作出讨论。
二 民事习惯调查的定位
（一）民事习惯 ≠民俗、惯例或习惯法
由于民事习惯调查中的“习惯”二字，使得太多的人将民事习惯调查所说的“民事习惯”直认为民风民俗、惯例或习惯法。正是这种认识，支持了民事习惯调查对于民法典毫无意义的观点。但需要明确指出的是，民事习惯调查中所谓的“民事习惯”，与民风风俗的差别是巨大的。惯例和习惯法尽管属于民事习惯调查的内容之一。但二者在民事习惯的内容中所占比重较少。
首先，可以观察一下民事习惯与民风民俗之间的区别。在清末的习惯调查中，有一个情况是受人忽略的，即民事习惯调查和民风民俗调查不同。
其次，民事习惯调查中所谓的“民事习惯”与惯例也有区别。惯例是那些在某一民事关系或行业领域中较为固定的、成熟的做法。比如，在民国时期的我国大多数省份，缔结房屋租赁关系时，承租人需要向出租人缴纳一笔押金，也称押租。押租的数额大约是半年或一年的租金，在承租人没有过错的情况下，退租时，出租人应将押租退还承租人。这里，押租就是承租关系中的一种惯例。对于这一惯例，虽然民国民事习惯调查报告录中已经作了详细的记录，但《民国民法典》并没有认真地对待该惯例，从这一意义上来说，《民国民法典》关于租赁合同的规定，没有有效地反射中国的民事惯例。而这一惯例是否仍存在于今天的中国社会，则需要进一步调查。像押租这样的惯例，仍有存在于中国的一些民事关系或财产关系中，但我们却熟视无睹。例如，在中国家庭中，子女虽已过成年年龄，但父母往往仍负担其教育费用。子女结婚时，则负担其结婚部分费用或更多的费用。这种习惯，与中国古代家庭财产的共有观念有着直接承继关系。如果不承认这种家庭财产共有习惯，规定子女年满18岁后，与父母之间的财产往来即成立债权债务关系，实悖情理。
然而，民事习惯并不仅仅由惯例组成。除了惯例以外，民事习惯的主要内容包括：
1、民族社会中存在的民事关系。如在木匠、铁匠、陶瓷、修理、理发等许多行业中，均存在着一种学徒契约，即学徒与师傅之间以传授和学习手艺为目的的契约。学徒契约的成立可能是有偿的也可能无偿的，学徒学习期间应承担帮助师傅工作以及处理杂务等义务，师傅则应承担传授手艺的义务。这种契约关系不同于现代教育或培训合同，但必将在较长时间里存在于中国民间社会，理应成为民事习惯调查的内容。当然，除了这种契约关系外，无论其他国家民法典是否规定，各种契约关系、物权关系或亲属关系都属于民事习惯的内容。
2、民事纠纷的解决方法。民事纠纷的解决方法类似于惯例，但不像惯例那样已经固定化。它是民事习惯调查的主要内容，这是因为，在确定了某一需要调查的民事关系后，存在于该种民事关系上的各类纠纷，究竟在本土社会中是以何种方法加以解决，对于民法典起草有着重要参考的价值。以清末安徽省关于保管契约的调查为例，在保管契约中，所有权人和保管人可能在保管物的维修费用上发生纠纷，在安徽省，大部分地区是由双方协议而定。但（ 1 ）庐江县的习惯是，有协议的从协议，无协议的，维修费用归所有权人承担；（ 2 ）怀宁、太平等县的习惯是，不动产的维修费用由保管人承担，动产维修费用由所有权人承担；（ 3 ） 潜山、太湖、宿松等 10 余县的习惯是，无论动产、不动产，其维修费用皆由保管人承担；（ 4 ）婺源、歙县等地习惯，则是小修归保管人，大修归所有权人；（ 5 ）
祈门、无为等县的习惯，是保管人先垫付维修费用，所有权人在取回时算还；（ 6 ）当涂县的习惯，是维修费用均由所有权人承担。
可见，这些习惯本身仍有随时间或地点不同而变动的可能。它们仅仅是一种民事关系中某种纠纷的解决方法，缺乏惯例的固定性，但正因此也才具有调查和评估的必要。它们的重要性绝不亚于其他国家在该类问题上的立法例。对这类习惯的调查结果，与其他国家的立法例一样，都将成为民法典编纂时的重要参考资料。至于如何折中得当，参酌适宜，删繁就简，则是民法典起草人的任务。
最后，民事习惯与习惯法也有较大的区别。习惯法，往往具有以下特性，即地方性、共识性、体系性和强制性。所谓地方性，是指该种习惯在特定的时间范围内，已经成为某一地域内人们所熟悉的知识，但该种习惯对于其他地域内的人们却是陌生的；所谓共识性，是指该种习惯在特定的地域中已经为人们连续地、重复地运用；所谓体系性，则是指该种习惯并非单一的、孤立的存在，而是作为一种规则体系，对当事人关系的成立、履行、存续、消灭、责任分配等都可规范或指引；所谓强制性，则是指该种习惯已经受到国家权力或社会权力的默认或承认，并有优先适用的效力。如清代的土地永佃制，其地方性体现在不同地方可能存在“一田二主”、“一田三主”甚至“一田四主”的情况。而共识性则体现在特定地域内的租佃关系已经广泛地为人们所运用。其体系性则表现在人们进入永佃关系中后，可以有效地采用该种习惯中的各种规则来实现权利和承担义务。强制性则体现为在没有合适的理由时，该种习惯的违反者将承担社会评价降低甚至败诉的后果。
很明显，习惯法也属于民事习惯调查的内容，因为如果存在着某种需要民法典加以关注的习惯法时，无论民法典肯定还是否定之，都需在调查的基础上加以判断，如典权就是一种现在仍然存在的效力较强的习惯法。但是，习惯法调查在民事习惯调查中所占分量是有限的。甚至可以说，应该避免一个误区，即民事习惯调查就是习惯法调查。更应该避免这样一种认识，即只要能在民法典中写进一两个本土社会中的习惯法，就算是一部有民族特色的民法典。从上文关于民事习惯与惯例的分析中已经可以看到，民事习惯调查重视的是，那些可能出现在任何一个民族社会中的民事关系或民事纠纷，在本民族社会中究竟有多少解决方法，这些解决方法，哪些是更合理并应采纳，或至少值得参考的。只有调查清楚了这些解决方法（它更是一种民间的智慧），才能使我们的民事立法彻底摆脱在他国民法的笼罩。
（二）民事习惯调查的定位
民事习惯调查，是特指为了修纂民法典，针对可能成为民事法律关系的民事关系，和可能成为民事法律规范的民事惯例或解决方式等内容，组织的在民族国家范围内的大规模的问卷调查。民事习惯调查的目的十分明确，就是为了给修纂民法典提供参考。调查工作的展开，调查对象的确认，调查范围的划定，调查方式的选择，都是由调查目的而决定。
它与社会学调查不同，社会学调查的目的是为了解释社会现象、社会结构和行动模式等问题。民事习惯调查没有这样宏大的目标。它只是为了给民法典提供参考。因此，它不试图解释为什么存在这样或那样的民事习惯，它也不试图解释当下存在的习惯，将往什么方向发展。同时，在横向方面，它也不试图解释这些民事习惯与社会生活、经济结构以及观念形态有何联系。比如，如果需要调查楼房公共面积的计算方法，民事习惯调查只需告诉人们，全国各地存在有几种计算方法，各地的计算方法分别为何，等等。而不需要调查各种计算方法给人们带了哪些不便或方便，也不需要调查人们的满意度，甚至不需要调查各种计算方法如何阻碍或促进了购房的积极性等等。这些内容，应该属于民意或社会调查的范围。当然，如果财力、人力等条件允许，立法者认为需要将两种调查一齐处理，也可以将社会调查的内容作为民事习惯调查报告的附属文件。
民事习惯调查的范围，首先是调查民族国家内的市民社会中存在的民事习惯。这是因为，民法典不是全人类的法典，而是民族社会的法典。其他民族国家存在的，而本民族不存在的民事习惯，不属于调查范围。又因为，民法典的规范对象，不是民族国家的权力机构以及运作模式，而是民族国家中的市民和市民社会。因此，民法典对于已经存在于市民之间的民事关系，不应有所忽略。对于已经存在的处理市民之间的民事纠纷的民事惯例，应保持尊重。当这些民事关系和民事惯例，没有违背主流价值观和伦理观，以及没有明显导致不公正的结局发生时，对已经存在的民事关系和惯例，民法典在相当程度上应该予以承认。因此，无论存在的民事习惯可能被主流价值观和伦理观肯定或否定，都属于民事习惯调查的范围。
其次，民法典既然是成文法而非判例法，就应该具有相对的体系性和逻辑性，以使法律工作者和可能查阅它的市民能够相对容易地理解，因此，对于已经存在的民事关系和惯例，必须有条理地进行分析和编排。即是说，除了调查民事习惯的“存在”以外，还必须调查民事习惯的“存在形态”。这一“存在形态”，当然不是指的自然形态，而是指的分析后的形态。从这一角度来说，民事习惯调查，不是简单的问卷调查，而是从问卷设计，到调查实施，直至调查报告的整理的全过程中，都包括了分析的工作。换言之，民事习惯调查必须初步完成分析、整理和编排民事关系和惯例的任务。因此，民事关系的发生时间、成立条件、变更、消灭，以及民事惯例的效力和适用对象等，均在民事习惯调查的范围之内。
民事习惯调查，以参与民事关系的当事人为主要对象。因此，具有民事权利能力的市民以及法人，是民事习惯调查的主要对象。行政机构，当它以民事主体身份出现在某一种类的民事关系中时，也属于民事习惯调查的对象之一。
我国立法机构在起草法律过程中，往往开展大规模的调研工作。调研的对象，主要是即将出台的法律所涉及的相关行政部门。但是，民法规范的主体为市民，而非各级行政机构。民事习惯调查的任务，也主要是掌握市民社会在身份关系、财产关系中的习惯。在这些领域里，行政部门只需要发挥公共政策的指导和调控功能，不需要也不应该插手过多。今天，大量的民事关系依赖行政部门制订规范，本身就是一种需要检讨的现象，也是需要通过民法典的编纂在今后加以避免的现象。因此，调研工作尽管有其重要性，但用调研工作完全代替民事习惯调查的做法，却十分危险。它不但将真正的民事法律主体排斥在调查范围之外，使立法机构不能掌握全面的事实，从而可能导致应该由民法典修纂而未修纂的情况。并且，可能使立法机构盲目自信，以为通过调研工作已经掌握了具体情况，并以这些行政机构的意见作为立法的主要依据。从而影响立法的独立性、公正性。合同法中的结算和储蓄合同，因央行单方面的反对意见而告流产，就是一个典型的例子。
因此，我国若开展民事习惯调查，必须明确将市民作为主要的调查对象。只有民事习惯，才能真正体现民事法律关系中各方当事人的态度。换言之，民事习惯才是民事关系中当事人利益的客观载体。只有通过对民事法律主体的调查，才能真正掌握民事习惯的存在形态。从而为民法典修纂提供客观的参照依据。
值得注意的是，这里的市民，并不是指城市居民。而是指私法中主体，即与公法意义上的主体——公民相对立的概念。其范围，当然包括我国所有具有民事权利能力的主体。我国拥有数量庞大的农村居民，农民当然是民事习惯调查的重要对象之一。同时，在民事习惯调查中，也只有对城市和农村居民都采取平等态度，才能真正反映我国的民事习惯状态，提供真实的立法依据。
民事习惯调查的内容，与社会学、人类学的调查不同。一提起民事习惯，就会有人想到少数民族的婚嫁风俗，偏远山区遗留下来的礼俗陈规，什么不孝沉塘、族谱族规等等。这是对民事习惯调查最大的误解。
民事习惯调查的内容，与社会学调查仍有极大的差异。这是由二者之间的调查目的所决定的。调查目的的不同，决定了各自的不同视角和提问方式，以及对调查材料的不同的整理方法。如对于契约等问题的调查，社会学的焦点，集中在对契约与规范、行动、权力和权利等方面的相互制约、互动，以及由此而产生的对社会结构或变迁的可能性方面。如果以民事习惯调查的角度观察契约，当然也能在某一层面上走向社会学的目的，但主要关心是，在制度环境的约束下，契约的规范性质、效力、分类、内容及固定化的可能性等方面。从某种意义上来说，民事习惯调查的内容，更具有微观性质，并且由于法学理论的指引，更具有体系性、目的性。而在调查的具体内容方面，其范围则比社会学调查狭窄。
如果硬要对民事习惯调查的内容下一个定义，我认为，民事习惯调查的内容，主要是具有规则意义的民事习惯，或者可以说，是与规则相关联的民事习惯。这个定义，与民事习惯调查的目的直接联系，因为民事习惯调查的目的，是直接为立法或司法上的实用为目的，在有限的条件下，民事习惯调查很少关心调查对象的历史和非规则意义。它只要了解相关的社会行为和现象，在规则层面上有着何种肯定或否定的意义，即为满足。以婚姻习惯为例，婚宴、闹洞房，都是常见的婚姻习俗，这些习俗，均为社会学家或人类学家所关心，但因为和规则并无太大的联系，很难成为民事习惯调查的内容。婚约，也是社会学的调查对象，社会学家从婚约中，可以看到财产流转方式、习惯中的权利、信用的拘束力，以及社会期待下的行为方式等等。但民事习惯调查关心的是，婚约是否可能成为婚姻法的内容，婚约的效力、婚约的成立要件、婚约解除的效力等等。
实际上，民事习惯就是一些社会生活中解决问题的方法和手段。它已经被一些人在处理某一类型的问题时加以运用。但在全国范围内，是否在以后碰到同一类问题或相类似问题时，采用同样的方式，以及如何修正，均不确定。就国家而言，对于这些习惯，则处于犹豫的阶段，能否承认它，如何承认和规制，皆处于评估阶段。再举个例子，我国的土地使用权证和房屋所有权证分离，有些单位住房的住户，只有房屋所有权证，而没有土地使用权证，致使无法将其居住房屋进入商品流通领域。为解决这一交易瓶颈，民间的房屋中介机构，采取为房屋卖方担保的方式，以促成交易的达成。在这种交易中，中介机构的担保，就是一种解决问题的方法。但这确实应该成为民事习惯调查的重要内容。这种担保习惯对立法者提出了各方面的问题，包括此类交易的效力；如果约定至可交付土地使用权证时，卖方应予交付，那么，这类条款的性质是附条件契约还是附期限契约；如果出现纠纷，此类契约的效力如何判定；另外，交易手续如何，能否采纳等等，均属于调查范围。而在没有对交易双方和中介机构进行调查之前，对该问题则难以作出客观评价。
就民事习惯调查的具体方式而言，民事习惯调查既然以市民为主要对象，在理论上，调查范围应该涉及全国领域。至于少数民族聚居区，则可另行安排，立法上也付与民族特别法加以规范。由于民事习惯调查涉及的地域范围广阔、行业领域众多，人力、经费、时间，均耗费颇巨。因此，只有统一由政府出面协调，方能达到预期的效果。从我国近代两次民事习惯调查的经验看，一次由清政府组织，一次由北洋政府组织。每次均在县一级设立了专门或附属的调查机构。由于调查人员积极配合，目标明确，第一次从1908 年末至 1911 年初，不到两年半的时间，各省的调查报告已汇总于当时的中央法律编纂机构。第二次也于 1918 年至 1921 年之间，在全国范围内取得相当可观的调查资料。但由于北洋时期政治混乱、经费支绌、军阀混战，致使调查工作未能取得较为系统的成果。
从具体的操作方式来看，有统一由全国制订调查问卷的，也有由各地方制定调查问卷的。我国第一次民事习惯调查，即由清末设立的修订法律馆，统一制订了调查问卷，下发全国各地调查机关。县一级的调查人员，只须按问卷逐一询问，即可完成调查任务。调查材料按问题上报到省一级，由省一级调查机构按问题整理后，上报修订法律馆。
而北洋时期的第二次民事习惯调查，从现有的资料看，没有制定全国统一的调查问卷。由于当时地方的调查资料大多散失，现在还不清楚第二次民事习惯调查的问题，是由省一级调查机构制订，还是由各县按自己的情况随机提问。但就笔者所见，推测部分省曾按潘德克顿体例，系统地制作出过问卷，再下发到县一级调查机构。如一份调查报告显示，仅“中间人及保人”一目下的问题就有18 个，“委任及代理”一目下，“委任”一类有 11 个问题，“代理”一类有 7 个问题 〔 [9] 〕
。如此系统和细致的问题，按当时的人员条件，由县一级调查机构来制订，似有难度。当然，也不排除县一级机构自己制订的可能。但县里的调查资料再上报到省时，又会再次整理，取消问卷中的问题，按民法的编章顺序整理调查到的习惯，而不按问题顺序编辑。以福建省的第一次调查报告为例，关于债权习惯的第一类是“赠与”，但该类下面，只有古田县的“书田”、“祀田”租谷赠与的习惯，第二类是“赁贷借”，该类下面有三条，一条是晋江县的房屋租赁人通知搬迁的习惯、一条是南平县房屋租赁费用的习惯，一条是政和、建阳两县的租赁房屋的修理费用习惯〔 [10] 〕。简言之，就是将调查到的习惯，简单编类后，放入调查报告。福建省的情况，大致能够代表第二次调查的省一级的整理情况，因为，第二次民事调查报告得以编辑成书出版，从最后的体例上看，大致与省一级报告一致〔 [11] 〕。
比较两种调查方式，各有利弊。由全国统一制订调查问卷，便于调查工作的开展，也便于最后形成报告时的整理。其系统性、完备性的优点较为突出，参考者一目了然。民法典起草人有这样一份报告录，在具体问题的参酌时，省去很多精力。从现在发现的清末安徽省民事习惯调查报告来看，整个报告录几可视为一部民法典的半成品〔 [12] 〕。可以说，如果能整理出这样一部全国性的民事习惯报告录，则民法典编纂的前期工作已经完成。不过，完成这样一份报告录，要求调查的问题在制订阶段就设计得相对完整细密。然而，这一要求极难达到，挂一漏万之事，在所难免。所以，如果民事习惯调查时，先制订全国统一的调查问卷，则须考虑如何设计周全，及调查实践中碰上漏列的问题时的补救措施。
而如果不制订全国的统一问卷，则随机性较强，能够较为全面地获得全国民事习惯的存在状况。但弱点是，缺乏统筹性。具体操作中，难以要求各地调查人员充分领会立法所须的要求，故调查成果参差不齐。同时，遗漏的情况仍然可能发生。且最后整理也极为费时，不利于立法机构充分借鉴调查成果。这些问题，只须观察北洋时期的调查报告，即可发现。
因此，笔者认为，如果我国下决心组织一次民事习惯调查，应借鉴清末民事习惯调查的经验，先制订出全国的调查问卷，尽可能将问题设计得周密、系统。调查过程中，如果发现仍有漏列的情况，应观察漏列问题是否属于全国性问题。如果确实需要补充，应汇总这些问题，组织调查。
三 民事习惯调查的意义
我国自近代以来，曾于清末、北洋政府时期和南京政府时期，三次组织民法典编纂活动。并于清末和北洋政府时期，为编纂的需要，两次组织民事习惯调查，分别耗时2 － 3年不等。南京政府为编纂《民国民法》，虽未单独组织民事习惯调查，但时距第二次民事习惯调查尚近，可直接利用第二次习惯调查的成果，且为了编纂亲属与继承两编，仍力图就此二编涉及的民事关系重新组织调查，可见其对民事习惯调查的重视。
不过，从近代民事立法资料来看，学者与官方虽均重视民事习惯调查，却较少专门讨论民事习惯对民法典的意义。这一现象，与其所在的历史时期有极大的关系。在当时的人们看来，民事习惯对于民法典的重要性，是不言而喻的事情。中国社会数千年一贯的发展，在亲属、婚姻、家庭、继承、契约、田土交易等民事关系方面，自然与西方社会存在诸多差异。没有人怀疑，民事领域存在与其他民族不同习惯这一事实。而在此之前，中国还从来没有一个将这些内容一网打尽的法典，既然要以一个全新的体例，规范这些民事关系，除了一些不符合现代伦理价值的习惯外，其他内容，当然仍应以本民族的民事习惯为依据。所以，清末编纂民法典时，提倡民事习惯调查的理由很简单，“凡民法、商法修订之始，皆当广为调查各省民情风俗所习为故常、而于法律不相违悖、且为法律所许者，即前条所谓不成文法，用为根据，加以制裁，而后能便民。此者编纂法典之要义也。”〔 [13] 可见，“便民”是当时提倡民事习惯调查的重要理由之一。但潜台词是，中国人有自己的生活方式，民法，应该也必须是一种适合本民族生活习惯的法律。否则，它就不是一部好的民法。这个潜台词里，显示了当时的人们对民族生活方式的一种自信。它至少意味着，人们认为当下的生活方式是“好”的，或者，是“合适的”。以后，在修订法律大臣派员赴各地调查民事习惯时，又强调了另一条理由，即“民商各律，意在区别凡人之权利义务，而尽纳于轨物之中，条理至繁，关系至重。中国幅员广远，各省地大物博，习尚不同，使非人情风俗洞澈无遗，恐创定法规必多窒碍。”〔 [14] 〕也就是说，清末的民法编纂者认为，民事习惯调查，是编纂一部好的民法典的基础。但这其实和“便民”是相通的。没有民事习惯调查，编纂民法典“必多窒碍”，即使编纂出来，也不能“便民”。所以才说有“窒碍”，而不是说编不出来。即所谓“人类通行之习惯，各因其地，苟反而行之，则必为人所摈弃而不相容。”〔 [15] 〕这里，甚至已将民事习惯的采纳，作为评价一部民法典的标准之一。并且断言，如果民法典的内容与民事习惯背道而驰，则“必为人所摈弃”。
因此，当时的民事习惯调查，不但立宪派和保守派均无异议，而且从朝廷到地方都极力支持。需知，清末的财政早已左支右绌。成立法律修订馆，一个中央级别的独立机构，朝廷才羞答答地拿了3万两银子。而要在全国范围内组织一次民事习惯调查，仅在各省、县设立宪政调查局，专派人员进行调查，就是一笔不小的费用。如果没有上下齐心，在短短两年半时间里，完成大量的问卷调查，实属匪夷所思。仅此一条，已可见全国上下对民事习惯调查的认同程度。反观百年后的今天，学界对民事习惯调查一事，不但讳莫如深，且多有排斥之意，两相比较，能不让人废叹乎？！细绎当时所谓“便民”的解释，对今天的民法典编纂，则并非全无意义。
首先，所谓“便民”，是要求立法者多一些对市民利益的关注。我们的合同法，只听取行政部门的意见。一个储蓄合同，只因银行系统的反对，即可取消。而储蓄与千千万万的老百姓的利益丝丝相关。市民是储蓄合同关系中实实在在的一方当事人，有什么理由可以剥夺他们表达自己意见的权利。水、电、燃气，还有没有出现在合同法中的电信等行业，美其名曰服务行业，但供应方均占有自然垄断（ natural monopolies）的地位，而立法者却听取这类领域中占有垄断地位的供应方的“意见”，对合同关系的弱势方不予理睬。这样的法律，其立场的合理性，态度的公平性，焉有不受质疑之理？本来，民事关系中，越是存在事实上不平等的可能时，立法者越是应该关注弱势方的声音，方能发挥平衡的功能，保护弱者利益，保护法律公正的信念，使社会不致陷入弱肉强食的地步，从而也是最大限度地保卫社会。但没有民事习惯调查的民法典，是弱者缺位的民法典。这样的民法典，经不起价值评估。
其次，在当事人地位相对平等的民事关系中，“便民”的意义，则是要求立法者多一些人性的关怀。民事立法，不能以己度人，亦不可放任不管。一部与社会中每一个人的日常生活息息相关的法典，应该是一部对市民生活体贴入微的法律，应该是能够也必须为市民生活提供便利的法律。立法者没有理由，仅仅因为缺乏研究，或凭揣度不可能出现某种民事纠纷，就可以抛弃某种法律制度。也不可拿“国外如此”，或“某国如此”为理由，强使他人接受某种法律制度。比如，民法典草案不对亲系、亲等问题作出规定，这并非不可以，但至少应该对我国不需要规定亲系、亲等问题作出合理的解释。这个解释的依据何在，仍需要以习惯调查为准。又如，我国学者对是否修订债法及债法总则，多有争论。然而，是否采用债法的名称，只是名义问题，即使不用债的概念，以中国文字语言的发达，或许也能找到转圜之法。但不知道否定者是否考虑，应以何种态度，对待大陆法债法总则中的各种制度。是否因否认债的概念，就能够将这一系列制度，一概摒弃不用。
最后，民事习惯调查是一种重要的民法解释学。这一点，已经在上文中提出来，但仍有明确的必要。如何评价具体的民法制度在我国的合理性，将成为民法典编纂中的一个重大课题。对某一民法制度合理性的评价，可以运用的解释方法，无非是利益衡量、政策考量、逻辑推演以及价值判断等有限的几种。然而，价值判断在平等主体的民事关系中，往往失效。公共政策也难以渗透到各种民间的鸡毛蒜皮之中。利益衡量的方法，似乎无处不在，但就抽象的民事关系而言，仍就难免流于空洞。正如代偿请求权的例子所显示，表面上似乎有债权人和债务人的利益衡量问题，其实是文不对题。可以说，利益衡量失效的情况，并非例外，而是普遍存在于债总制度里。
而民事习惯调查报告，却可在不同程度上，弥补其它解释学中的不足。用民事习惯来解释某一制度的合理性，与其他解释方法的重要区别，在于发问的方式不同。就利益衡量、政策考量以及价值判断而言，人们在运用其解释某一制度时，必须询问，“为什么”或“应当是什么”。但对于民事习惯，人们却只需要问“是”什么。这是因为，民事习惯是实证调查的结果，它本身就是自足的存在。如果给出足够的条件或线索，不是不能对其存在的合理性作出较为完满的解释，但那些条件或线索，对于人类来说，大多属于必须承认的无知的领域。至于逻辑推演的弱点，则正是无法解释生活中诸多的例外情况。民事习惯的存在，已经意味着逻辑推演的失效或部分失效，同时，它又是作为逻辑推演失效时的有力补充。
诚然，指出各种方法的局限性，并不是又想推出一个无所不能的解释学。民事习惯调查绝不可能解决所有的民法问题。也没有哪一种方法论能够解决一切问题，特别是人类社会的问题。但民事习惯调查，必须放在解释学的层面上加以重视。
四 结语
在结束本文的讨论前，还有必要就民事习惯与现代民法的关系，也就是民法典出台之后民事习惯的地位说上几句。这一问题，已有学者进行了较为深入的讨论。认为，近代民法典中出现排斥民事习惯的做法，原因有三：一是对极端理性主义的信仰；二是对法制统一的追求；三是对国家及其能力的迷信。随着极端理性主义、绝对的法制统一观以及国家全能观的动摇，民事习惯将在拥有民法典的国家发挥积极的作用〔 [16] ］。这些观点，诚为可取。不过，应当指出的是，一旦民法典出台，大量的民事关系和纠纷的处理方法，即告固定。民事习惯，将在一段时期内处于为民法典拾遗补缺的地位。其效力多存在于民法典未规定或有所规定而未深入的地方，即国家权力有所保留或必须免于国家权力侵入的地方。
但是，即使如此，在民法典编纂时，也不应该忽视民事习惯出现在“后民法典”时期的情况。人们并不清楚“后民法典”时期将发生什么。但历史经验却不妨借鉴。一方面，需要考虑的是，如何对待地方性的民事习惯。“粗暴地干涉地方习惯和传统制裁，可能造成法律现代化过程中的机能失调，在地方和地区一级适当地缓和官方的法律，有助于而不是有碍于整个现代化进程中的灵活性”〔 [17] 〕。这话，显然不是危言耸听，而是经验之谈。民国时期，在北京地区，就出现了民法典未曾考虑到的“铺底权”问题。铺底权，实际上是一种商业铺面的永租权，清朝初中时期已经存在。这种地方民事习惯不能作为民法典的内容，是因为民法典针对的是全国范围的问题。对此，当时的经验是，由地方法院开展调查，分析是否具有习惯法的效力。再逐步由判例加以规范〔 [18] 〕。我国将来如果出现这类情况，应可采为方法。另一方面，我国的市场经济体制草创未久。许多民事、商事关系尚未发展成熟，即使开展民事习惯调查，其调查报告难以反映今后的发展状况。而且，即使一段时期内民法典能够全面控制或规范市民社会，但从长远来看，新生事物、新的民事关系和民事惯例的长成，将是不可避免的趋势。对此情况，国家势不能坐视旁观。但如果立法之初，缺乏一般规定，则遭遇此种情况时，司法上将无能为力。因此，笔者认为，瑞士民法典和我国台湾地区民法典关于习惯的效力的一般条款，即由民法总则规定无法律的情况，以习惯为准的立法经验，应该为我国民法典所借鉴。
现在，整个法学界，没有比民法典编纂更激动人心的事了。整个法学界，甚至整个中国以至于国外，都关注着中国民法典编纂的进展。这或许是对参与其间的民法学家们最大的鼓励和支持。但是，我不知道人们怎么理解“优秀”的涵义。在我看来，既然是法典编纂，一部民法典自然应该力求逻辑严密而体系完整。不过，这还仅仅是评价一部民法典优秀与否的基本条件。没有人怀疑法国民法典的逻辑性弱于德国民法典，但也没有人怀疑法国民法典是一部优秀的民法典。还是让我们再来看一看这部让法国人引以自豪的，也是已经傲立于世界民法学之列的民法典，看看他们的起草委员会是按照什么样的要求来编纂的吧，这段话是比较法学者所熟悉的，但它却仍然有重申的必要：
“维持每一种不是必须毁灭的事物乃是有用的；法律应对社会习惯予以尊重，除非它们是邪恶的。我们的所作所为，常常象是人类随时都要走向终点和进行一个新的起步一样，而没有任何一代与下一代的沟通……。在我们这个时代中，人们过于追求变化与改革，如果说数百年来在制度与法律方面的蒙昧无知是滥用的舞台，那么数百年的启蒙哲学则也不过是过分的舞台”。〔 [19] 〕
启蒙哲学，在今天中国舞台上还绝对不能称为“过分”，但“追求变化与改革”，却仍是今天中国法学某些领域的真实写照。
再来看起草人之一波塔利斯认为法国民法典之所以优秀的原因吧：“如果说允许这样表达的话，那么就是说，我们已经完成了一种成文法与习惯法之间的妥协，即不论何时，我们已经能够使二者的规定和谐一致，或者采用一者来修改另一者而没有破坏其体系的统一，也没有违背其总的精神。”〔 [20] ］这就是让法国人沾沾自喜的原因。法国人是有资格说这个话的，这个国家从 13
世纪以来就开展民事习惯的采录工作，到18世纪末才基本告竣。至于习惯法和罗马法的融通工作，则从 16 世纪已经展开 〔[21]〕。法国人试图将现代法的价值、理论与法国习惯糅合一起，他们做到了。
我想，没有什么比这段文字更应该让关心中国民法典的人心动了。它让人看到了200年前的关于理想中的民法典的描述。这个理想说来平淡无奇：民法典既然是市民的法典，它的优秀与否，就无需在市民生活之外来去寻求标准。“优秀”的涵义，就民法典而言，就是“适合”。所谓优秀的民法典，就是一部适合本民族社会生活的法典。反之，如果把市民生活撇在一边，离开中国社会这个约束背景，无论出台何种体系的民法典，均难免邯郸学步之讥。
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* 华东政法学院法律学院教授，法学博士。
〔 [1] 〕 徐国栋：“ 认真地反思民间习惯与民法典的关系 ”，载
http://law-thinker.com/detail.asp?id=1467 ;。
〔 [2] 〕 关于民事习惯在近代民法中的地位，曾有学者作过较为深入的讨论，详见谢鸿飞：《论民事习惯在近现代民法中的地位 》，载《法学》， 1998 年 3
期。不过尚未涉及民事习惯调查与民法典编纂的关系。另外，有学者对我国近代的民事习惯调查有过详细介绍，详见胡旭晟：“20世纪前期中国之民商事习惯调查及其意义”。载《民事习惯调查报告录》，胡旭晟、夏新华、李交发点校，中国政法大学出版社，2000 年版。又见纪坡民：“ 历史与民事习惯 —— 《民事习惯调查报告录》原委”，载《科学决策》， 2002 年 5 期。
〔 [3] 〕详见《民事习惯调查报告录》，南京国民政府司法行政部编，胡旭晟、夏新华、李交发点校，中国政法大学出版社，2000 年初版。施沛生编：《中国民事习惯大全》，上海书店出版社， 2002 年版。
〔 [4] 〕初步的研究成果详见拙文：《清末 ＜ 安徽省民事习惯调查录 ＞ 读后》，载（台北）《法制史研究》第三期（ 2002年12月），第275－288页。
〔 [5] 〕 周枏：《罗马法原论》，商务印书馆， 1994 年，第 511 － 517 页。
〔 [6] ］我国台湾地区的民法与其相似。台湾地区民法将配偶规定在法定继承的第五顺序，但配偶可参加任何顺序的继承，为当然继承人，而非有顺序继承人。见戴炎辉、戴东雄：《中国继承法》，自版，2001 年 7 月 16 版，第 39 页。
〔 [7] 〕 《大清律例》，田涛、郑秦点校，法律出版社， 1999 年，第 65 － 66 页。
〔 [8] 〕亲属编的一般原理部分，应规定亲属的种类、范围、亲系、辈份、亲等制等问题，而亲等制又是其中的重点。以“亲等”为核心词，在中国期刊网上查询最近
9 年（ 1994 － 2002年）的中文论文，以此为题的只有一篇专业论文，其中心内容是提倡我国亲等制应采用罗马法计算法。（详见黄炳羽：“我国婚姻法应采用罗马法亲等计算法”，载《法学杂志》 1997 年 2 期）。这一事实说明，关于亲等制的研究还没有达到足够的学术积累。况且，即使再有几篇罗马法或寺院法亲等制的论文，没有掌握中国当代亲属习惯，要将亲属问题说清楚，也难以在立法中做到有理有据。
〔 [9] 〕 《法制科民情风俗报告书》（稿本），北京大学图书馆藏本。
〔 [10] 〕 《福建省民商事习惯调查报告》（第一期），稿本，北京田涛私人藏书。
一 民事习惯调查对民法典修纂的必要性
在讨论民事习惯调查的诸多细目之前，有必要先对民事习惯调查的必要性作出评价。民事习惯调查的内容，几乎与民法典的内容一样广泛，限于篇幅，势不能按内容逐一论证，且也无需逐一论证，故采例示的方法。
首先，可以观察民事习惯对身份法的影响。我国《继承法》第10条规定，法定继承人的第一顺序是配偶、子女、父母，第二顺序是兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。这一顺序，基本上承袭了古罗马《优帝新敕》以来的传统〔 [5] 〕 。不同的是，1、我国将配偶排在第一顺序，而新敕中没有提到妻子的继承地位。按古罗马大法官法，一般来说，如果没有法定继承人，妻子可占有遗产。但妻子生活困难的，则可参加任何顺序的法定继承人的继〔 [6] 〕 。 2、《优帝新敕》在继承顺序的区分上更为细致。它将法定继承分为四个顺序，第一顺序为直系血亲卑亲属；第二顺序为直系血亲尊亲属和全血缘的兄弟姐妹及其子女；第三顺序为半血缘的兄弟姐妹及其子女；第四顺序为其他旁系血亲。而我国继承法中，直系血亲中的一等亲不分尊卑，为同一顺序。3、《优帝新敕》的法定继承范围更广，它的第二顺序继承人，不但有兄弟姐妹，还包括兄弟姐妹的子女。它的第四顺序继承人，包括被继承人的伯、叔、姑、舅、姨、堂兄弟姐妹及其子女。而我国继承法将旁系血亲的兄弟姐妹规定为法定继承人时，不承认兄弟姐妹的子女的法定继承权。除了以上区别外，还有一些不同时代的伦理观念所引起的差异，如全血缘与半血缘兄弟姐妹的顺序有别等。不再赘述。
问题在于上述区别的第三点。我国继承法何以要否认兄弟姐妹的子女即侄子侄女的法定继承权，以笔者所见，没有学者给出一个明确的解释。不过，根据继承法对法定继承人的排序，可以分析出其中暗含有罗马法的亲等计算法。其中，第一顺序的子女、父母均为直系一等亲。而第二顺序中的兄弟姐妹属于旁系二等亲，祖父母、外祖父母则属于直系二等亲。因此，是否可以推测，我国继承法依据罗马法的亲等计算法，只承认二等亲之内具有法定继承权，其他亲等的亲属则排斥在外。这仅仅是推测，一方面，缺乏相关立法资料的证实。另一方面，我国没有亲属法的一般规定，也就是说，实际上没有自己的亲等计算法。但无论如何，继承法排斥兄弟姐妹的子女进入法定继承顺序，是值得商榷的。
这是因为，继承法的继承顺序，并不是一个可以通过移植其他国家的相关制度就能解决的问题。一个民族国家的继承法规定的继承顺序，应该体现这个民族长期以来对亲属关系的认同程度。因此，法定继承顺序直接与亲等制有关。而亲等计算法，则首先是民族习惯问题。各民族都有自己的亲属习惯，哪些亲属与己身更亲近，哪些亲属与己身疏远，并不是通过强制规定就可以解决的问题，而是需要得到民族习惯的认同。在这方面的习惯，只要不违背自由、平等这些现代伦理，法律就没有扭曲习惯的必要。因为，现代法还需要是一个体现人性关怀的法，私法自治的另一个含义就是，只有在私法领域内尽可能的排斥强制干涉，才可能营造出一个体现人性关怀的法制环境。
而我国的亲属制度，特别是亲疏关系应如何判定，已经成为这个号称礼仪之邦的国家里一件说不清、道不明的事情。我们丢弃了自己的亲等制，而其他民族的亲等制又与我国的亲属习惯扞格不一。以上例来说，兄弟姐妹和他们的子女，与己身的亲疏关系如何。在现代中国成了一个问题。按罗马法亲等制，兄弟姐妹为旁系二等亲，侄子侄女为旁系三等亲，这样，如果我国采罗马法亲等制，己身与兄弟姐妹的关系，就亲于侄子侄女。但在人们的习惯中，侄子侄女是很亲近的。人们无法理解，在没有法定继承人时，为什么被继承人的侄子侄女不能参与继承。这与中国习惯上的亲属关系和继承惯例均有抵触。就在20世纪初，中国人还在适用自己的亲等制——丧服制。按《大清律例》的“丧服图”——这是当时即使没有看过该图的每个中国人都心领神会的制度，期亲是服丧等级中仅次于斩衰（父母）的亲属，它包括长子及长子妇、众子及众子妇、嫡孙、伯叔父母、未出嫁的姑、兄弟及未出嫁的姐妹、侄子及未出嫁的侄女〔 [7] ］。这些亲属，在丧服图中，形成一个离己身最近的下封口的大半圆，是仅次于己身父母的最近的亲属，侄子侄女赫然其中，其地位与儿子、嫡孙相同，这已可见侄子侄女与己身的亲近程度。由于古代中国的遗产承受制度，必须昭穆有序，即尊亲属不能承受财产，兄弟姐妹也不能相互承受，所以，一旦己身没有子女，直接承受遗产的，就是嫡孙或侄子。这又可见侄子在亲属圈和传统继承制度中的重要性。
但就是在中国近代亲属制中如此重要的亲属，却被排除在《继承法》的法定继承人顺序之外，怎能不让人感到困惑。这里的意思，并不是提倡将丧服制作为今天亲属法和继承法的立法依据。不过，将丧服制的内容一概视为封建糟粕，却显然不是客观的态度。因为，该制度作为国家制度虽已废除，却很难说其体现的某些中国人的亲属观念也发生了变化。关键是，即使发生了变化，那么，发生了哪些变化，中国人今天的亲属习惯或亲属观念究竟如何，比如，没有直系血亲时，又没有兄弟姐妹时，人们对侄子侄女继承自己的遗产是否认同，对这个问题，法学家们很难说清楚。说不清这个问题，民法典中的法定继承人顺序的漏洞就得不到合理的修正。说不清这些问题，立法者也无法修纂亲属法中的亲等问题。〔 [8] 〕
亲等、继承顺序如此，其他众多的人事法律关系，又何尝不是，如，是否规定辈份、是否采纳婚约，家庭财产如何分配、是否需要亲属会议等等，都不是仅凭国外立法例即可断言。可见，民事习惯对于人事法的编纂何等重要！
其次，再来看看财产法。有学者会认为，一个民族社会，亲属和继承是最体现其特性的方面，以亲属、继承为例说明民事习惯的重要性似嫌片面。就让我们以民法制度中共性较为突出的债法制度为例。
德国民法典债法第281条规定了代偿请求权制度，所谓代偿请求权，是债务人履行不能时，不能的事由，有可归责于第三人的故意或过失，因此，债务人可对第三人行使赔偿请求权。于此时，德国民法赋予债权人有请求债务人让与从第三人所得的赔偿价额，或让与其对第三人的赔偿请求权的权利，这项权利，即代偿请求权。如果把这一制度还原到现实生活中，可能更易理解。比如，甲与乙约定，至某日到来时，应交付某房屋一所，但该房屋于某日到来时，因乙的朋友丙在房屋玩耍时疏忽大意，致使房屋失火，片瓦不存。此时，房屋因客观地灭失，已经构成履行不能。甲于是向乙请求不能履行的损害赔偿。但因丙对履行不能有过失，所以，乙享有向丙请求损害赔偿的权利。于是，丙向乙赔偿了其应该赔偿的价额。此时，如果承认代偿请求权制度，甲即可直接请求乙向其交付丙所赔偿的价额。
就是这样一项属于债法总则的制度，是否应为我国民法采用，学界意见从来不一。实际上，该制度在理论上并不复杂，要坚持写进我国将来的民法典中，自然不是难事。如“ 中国民法典立法研究课题组”起草的《 债法总则编条文建议稿 》第 741 条规定：“因第三人的原因造成债务人不能履行债务的，债务人对于第三人享有损害赔偿请求权时，债权人可以请求让与该请求权或者交付已受领的赔偿物”。如果这一条文能够通过，那么，当客观履行不能的情况下，债权人即可越过债务人，直接向第三人请求赔偿。这是因为，在客观不能时，债务人可能遭受巨大的损失，很可能因经济现状而不能完全的、及时地对债权人进行赔偿。而通过第三人的赔偿，既可以简化手续，当第三人不能完全赔偿时，债权人尚可通过请求债务人的赔偿来弥补损失。这样，更好地保护了债权人的利益，同时兼顾了保护无过错债务人的利益。
同时，不采纳该制度，对社会生活也并不会造成大的影响。我国合同法就没有采纳该制度。我国合同法第121条的规定，“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”按照这一规定，第三人造成了债务人履行不能时，债权人只能向违约方行使赔偿请求权。违约方赔偿后，再向第三人请求赔偿。但是，按照合同法的规定，仍然存在债务人的不当得利的问题。实际上，代偿请求权的目的，就是为了防止债务人的不当得利。但按现行《合同法》的规定，却没有兼顾到这一问题。
总之，是否采纳该制度，表面上是债权人和债务人之间的利益衡量问题，实际上涉及到观念认同的问题。因为，债权人和债务人在制度设计时，都是一个抽象的概念，无所谓平等与否。也不存在需要对任何一方作特别的照顾。实际生活中，当出现这种情况时，事实上的弱者，既可能是债权人，也可能是债务人。立法者无论采纳代偿请求权制度与否，都不可能要求该制度的运用在个案中达致完全的公正。
如果不能从利益衡量的角度，那么，应该怎样评价这一制度呢？我觉得，以往的讨论，忽略了民事立法的一项重要价值，即，民法应该是体现人性关怀的法律。
一说到价值，总显得抽象。而人性关怀，似乎更加不可捉摸。但只要联系到某个具体的民法制度，人性关怀是否能够体现，却是一个非常实在的东西。仍以代偿请求权制度为例，假设民法制度与民事习惯调查相悖时，情况如何。
假设一
如果民事习惯调查的结果显示，当债务人客观履行不能时，有可归责第三人的故意或过失，民事习惯上，债权人可以直接向第三人请求赔偿，作为填补债务人不能履行所带来的损失。此时，假设民法典偏偏不设置代偿请求权，而是象《合同法》第121条那样，规定债权人必须先向债务人请求不履行的损害赔偿，再由债务人向第三人请求赔偿。而如果第三人的赔偿构成债务人的不当得利，债权人则只能再提起不当得利之诉。或者，民法典偏偏规定，此时的债务人可以完全免责，债权人不能向债务人请求不履行的损害赔偿。可以想象，当法律如此安排时，发生此类纠纷后的债权人，将会如何的委屈。
假设二
如果民事习惯调查的结果与第一种情况相反，民事习惯认为，债权人只能向债务人请求不履行的损害赔偿，至于债务人对第三人的损害赔偿请求权，那是债务人和第三人之间的自由，债权人无权干涉。而此时，民法却偏偏设置代偿请求权，使债权人可以越过债务人向第三人行使赔偿请求权。则代偿请求权这一制度，不但对于第三人、债务人都已变得不可理解。且债权人即使获得赔偿，也在情理面前，显得极为尴尬。
从假设的两种情况可见，这些假设的习惯与可能相悖的民法制度，差异只在毫厘之间，而且，民法典无论采何种制度，并不是不能解决同类纠纷，且在逻辑上无可非议。如，安排债权人只能向债务人请求赔偿，只有债务人构成不当得利时，才能请求不当得利之诉。这虽然有违诉讼经济原则，但逻辑上却很清楚。至于方便与否，要看是方便债权人还是债务人，或者第三人，如果没有习惯作参照系，方便一说，也无从谈起。
很显然，在这类民事纠纷中，泛泛的利益衡量方法，无从插手。真正的方便只能是以中国自己的民事习惯为依据。这是因为，民事习惯虽没有什么精致的价值论作为支撑。但民事习惯本身就意味着，“一贯如此”。或者，唯这样才让人觉得方便或合适。在没有特殊的理由时，民法尊重这些习惯，让人们继续地“一贯如此”，让人们继续地感受到这样方便或合适，这就是对人性关怀的体现。而如果在这些民事纠纷的解决方法上，坚持自己的设计高明一等，偏要强加于人，其结果，是在一些民事诉讼中，一方当事人赢得官司，却输了情理，另一方当事人和旁观者则均感到委屈。而双方当事人虽然都觉得窝囊，却又说不出原因。
在一部民法典中，像上例这样的存在着多种立法例的情况，任何一个民法学者都可以开出一个长长的索引。每一个民法学者，在平时的学术探讨中，都可以坚持某说，并且列举出若干条理由和解释。但立法却不是最优而是“合适”的问题。遗憾的是，没有调查之前，民间在习惯上的理解，谁也说不清楚。“合适”一说，无从谈起。古人说，立法者应当保持“战战兢兢”、“如履薄冰”的心情。就是指的这种又想“参酌民情”，又无所适从的情况。可见，判断哪个学说更优、更符合逻辑、更符合伦理价值，倒是属于相对容易的事。如何让民法真正地体现对人性的关怀，真正让老百姓感到方便，从而也是从根本上体现私法自治的精神，才是较易忽略的问题。
总之，民事习惯调查是配合民法典编纂的一项重要的前期工程。对于民法典编纂来说，不是民法典某一编章与民事习惯有牵连，而是如果要修纂一部优秀的民法典，必须以本民族的民事习惯为依托。没有民事习惯调查，我们的民法典起草无异于盲人骑瞎马。有学者认为，中国的民事习惯所剩无几。我的看法是，一方面，这是误解了民事习惯的内容、意义和调查对象，把落后的民风民俗等同于民事习惯。实际上，为民法典编纂而准备的民事习惯调查，是以特定的私人关系和纠纷作为调查的内容。它所关心的不是泛泛地描述民风民俗，也不是要去对人们的行为模式或社会现象作出解释，它只对可能成为民法典规范对象的民事关系进行解释，包括这些民事关系在习惯中的发生、变更或消灭等内容。它还要对民法典可能采纳或否定的民事惯例或习惯做法进行分析，包括这些惯例或做法的范围、效力等内容。因此，尽管可能与社会学的调查内容有所重合，却没有社会学田野调查的内容广泛，而在自己的调查领域，其视角与整理方法，与田野调查也迥然不同。另一方面，误解的造成，与现在还没有展开调查工作，甚至没有任何准备工作也有关系。没有调查，当然发现不了问题。
为了进一步与社会学、民俗学的田野调查划清界限，以下就民事习惯调查的目的、范围、对象、内容、方式等方面作出讨论。
二 民事习惯调查的定位
（一）民事习惯 ≠民俗、惯例或习惯法
由于民事习惯调查中的“习惯”二字，使得太多的人将民事习惯调查所说的“民事习惯”直认为民风民俗、惯例或习惯法。正是这种认识，支持了民事习惯调查对于民法典毫无意义的观点。但需要明确指出的是，民事习惯调查中所谓的“民事习惯”，与民风风俗的差别是巨大的。惯例和习惯法尽管属于民事习惯调查的内容之一。但二者在民事习惯的内容中所占比重较少。
首先，可以观察一下民事习惯与民风民俗之间的区别。在清末的习惯调查中，有一个情况是受人忽略的，即民事习惯调查和民风民俗调查不同。
其次，民事习惯调查中所谓的“民事习惯”与惯例也有区别。惯例是那些在某一民事关系或行业领域中较为固定的、成熟的做法。比如，在民国时期的我国大多数省份，缔结房屋租赁关系时，承租人需要向出租人缴纳一笔押金，也称押租。押租的数额大约是半年或一年的租金，在承租人没有过错的情况下，退租时，出租人应将押租退还承租人。这里，押租就是承租关系中的一种惯例。对于这一惯例，虽然民国民事习惯调查报告录中已经作了详细的记录，但《民国民法典》并没有认真地对待该惯例，从这一意义上来说，《民国民法典》关于租赁合同的规定，没有有效地反射中国的民事惯例。而这一惯例是否仍存在于今天的中国社会，则需要进一步调查。像押租这样的惯例，仍有存在于中国的一些民事关系或财产关系中，但我们却熟视无睹。例如，在中国家庭中，子女虽已过成年年龄，但父母往往仍负担其教育费用。子女结婚时，则负担其结婚部分费用或更多的费用。这种习惯，与中国古代家庭财产的共有观念有着直接承继关系。如果不承认这种家庭财产共有习惯，规定子女年满18岁后，与父母之间的财产往来即成立债权债务关系，实悖情理。
然而，民事习惯并不仅仅由惯例组成。除了惯例以外，民事习惯的主要内容包括：
1、民族社会中存在的民事关系。如在木匠、铁匠、陶瓷、修理、理发等许多行业中，均存在着一种学徒契约，即学徒与师傅之间以传授和学习手艺为目的的契约。学徒契约的成立可能是有偿的也可能无偿的，学徒学习期间应承担帮助师傅工作以及处理杂务等义务，师傅则应承担传授手艺的义务。这种契约关系不同于现代教育或培训合同，但必将在较长时间里存在于中国民间社会，理应成为民事习惯调查的内容。当然，除了这种契约关系外，无论其他国家民法典是否规定，各种契约关系、物权关系或亲属关系都属于民事习惯的内容。
2、民事纠纷的解决方法。民事纠纷的解决方法类似于惯例，但不像惯例那样已经固定化。它是民事习惯调查的主要内容，这是因为，在确定了某一需要调查的民事关系后，存在于该种民事关系上的各类纠纷，究竟在本土社会中是以何种方法加以解决，对于民法典起草有着重要参考的价值。以清末安徽省关于保管契约的调查为例，在保管契约中，所有权人和保管人可能在保管物的维修费用上发生纠纷，在安徽省，大部分地区是由双方协议而定。但（ 1 ）庐江县的习惯是，有协议的从协议，无协议的，维修费用归所有权人承担；（ 2 ）怀宁、太平等县的习惯是，不动产的维修费用由保管人承担，动产维修费用由所有权人承担；（ 3 ） 潜山、太湖、宿松等 10 余县的习惯是，无论动产、不动产，其维修费用皆由保管人承担；（ 4 ）婺源、歙县等地习惯，则是小修归保管人，大修归所有权人；（ 5 ）
祈门、无为等县的习惯，是保管人先垫付维修费用，所有权人在取回时算还；（ 6 ）当涂县的习惯，是维修费用均由所有权人承担。
可见，这些习惯本身仍有随时间或地点不同而变动的可能。它们仅仅是一种民事关系中某种纠纷的解决方法，缺乏惯例的固定性，但正因此也才具有调查和评估的必要。它们的重要性绝不亚于其他国家在该类问题上的立法例。对这类习惯的调查结果，与其他国家的立法例一样，都将成为民法典编纂时的重要参考资料。至于如何折中得当，参酌适宜，删繁就简，则是民法典起草人的任务。
最后，民事习惯与习惯法也有较大的区别。习惯法，往往具有以下特性，即地方性、共识性、体系性和强制性。所谓地方性，是指该种习惯在特定的时间范围内，已经成为某一地域内人们所熟悉的知识，但该种习惯对于其他地域内的人们却是陌生的；所谓共识性，是指该种习惯在特定的地域中已经为人们连续地、重复地运用；所谓体系性，则是指该种习惯并非单一的、孤立的存在，而是作为一种规则体系，对当事人关系的成立、履行、存续、消灭、责任分配等都可规范或指引；所谓强制性，则是指该种习惯已经受到国家权力或社会权力的默认或承认，并有优先适用的效力。如清代的土地永佃制，其地方性体现在不同地方可能存在“一田二主”、“一田三主”甚至“一田四主”的情况。而共识性则体现在特定地域内的租佃关系已经广泛地为人们所运用。其体系性则表现在人们进入永佃关系中后，可以有效地采用该种习惯中的各种规则来实现权利和承担义务。强制性则体现为在没有合适的理由时，该种习惯的违反者将承担社会评价降低甚至败诉的后果。
很明显，习惯法也属于民事习惯调查的内容，因为如果存在着某种需要民法典加以关注的习惯法时，无论民法典肯定还是否定之，都需在调查的基础上加以判断，如典权就是一种现在仍然存在的效力较强的习惯法。但是，习惯法调查在民事习惯调查中所占分量是有限的。甚至可以说，应该避免一个误区，即民事习惯调查就是习惯法调查。更应该避免这样一种认识，即只要能在民法典中写进一两个本土社会中的习惯法，就算是一部有民族特色的民法典。从上文关于民事习惯与惯例的分析中已经可以看到，民事习惯调查重视的是，那些可能出现在任何一个民族社会中的民事关系或民事纠纷，在本民族社会中究竟有多少解决方法，这些解决方法，哪些是更合理并应采纳，或至少值得参考的。只有调查清楚了这些解决方法（它更是一种民间的智慧），才能使我们的民事立法彻底摆脱在他国民法的笼罩。
（二）民事习惯调查的定位
民事习惯调查，是特指为了修纂民法典，针对可能成为民事法律关系的民事关系，和可能成为民事法律规范的民事惯例或解决方式等内容，组织的在民族国家范围内的大规模的问卷调查。民事习惯调查的目的十分明确，就是为了给修纂民法典提供参考。调查工作的展开，调查对象的确认，调查范围的划定，调查方式的选择，都是由调查目的而决定。
它与社会学调查不同，社会学调查的目的是为了解释社会现象、社会结构和行动模式等问题。民事习惯调查没有这样宏大的目标。它只是为了给民法典提供参考。因此，它不试图解释为什么存在这样或那样的民事习惯，它也不试图解释当下存在的习惯，将往什么方向发展。同时，在横向方面，它也不试图解释这些民事习惯与社会生活、经济结构以及观念形态有何联系。比如，如果需要调查楼房公共面积的计算方法，民事习惯调查只需告诉人们，全国各地存在有几种计算方法，各地的计算方法分别为何，等等。而不需要调查各种计算方法给人们带了哪些不便或方便，也不需要调查人们的满意度，甚至不需要调查各种计算方法如何阻碍或促进了购房的积极性等等。这些内容，应该属于民意或社会调查的范围。当然，如果财力、人力等条件允许，立法者认为需要将两种调查一齐处理，也可以将社会调查的内容作为民事习惯调查报告的附属文件。
民事习惯调查的范围，首先是调查民族国家内的市民社会中存在的民事习惯。这是因为，民法典不是全人类的法典，而是民族社会的法典。其他民族国家存在的，而本民族不存在的民事习惯，不属于调查范围。又因为，民法典的规范对象，不是民族国家的权力机构以及运作模式，而是民族国家中的市民和市民社会。因此，民法典对于已经存在于市民之间的民事关系，不应有所忽略。对于已经存在的处理市民之间的民事纠纷的民事惯例，应保持尊重。当这些民事关系和民事惯例，没有违背主流价值观和伦理观，以及没有明显导致不公正的结局发生时，对已经存在的民事关系和惯例，民法典在相当程度上应该予以承认。因此，无论存在的民事习惯可能被主流价值观和伦理观肯定或否定，都属于民事习惯调查的范围。
其次，民法典既然是成文法而非判例法，就应该具有相对的体系性和逻辑性，以使法律工作者和可能查阅它的市民能够相对容易地理解，因此，对于已经存在的民事关系和惯例，必须有条理地进行分析和编排。即是说，除了调查民事习惯的“存在”以外，还必须调查民事习惯的“存在形态”。这一“存在形态”，当然不是指的自然形态，而是指的分析后的形态。从这一角度来说，民事习惯调查，不是简单的问卷调查，而是从问卷设计，到调查实施，直至调查报告的整理的全过程中，都包括了分析的工作。换言之，民事习惯调查必须初步完成分析、整理和编排民事关系和惯例的任务。因此，民事关系的发生时间、成立条件、变更、消灭，以及民事惯例的效力和适用对象等，均在民事习惯调查的范围之内。
民事习惯调查，以参与民事关系的当事人为主要对象。因此，具有民事权利能力的市民以及法人，是民事习惯调查的主要对象。行政机构，当它以民事主体身份出现在某一种类的民事关系中时，也属于民事习惯调查的对象之一。
我国立法机构在起草法律过程中，往往开展大规模的调研工作。调研的对象，主要是即将出台的法律所涉及的相关行政部门。但是，民法规范的主体为市民，而非各级行政机构。民事习惯调查的任务，也主要是掌握市民社会在身份关系、财产关系中的习惯。在这些领域里，行政部门只需要发挥公共政策的指导和调控功能，不需要也不应该插手过多。今天，大量的民事关系依赖行政部门制订规范，本身就是一种需要检讨的现象，也是需要通过民法典的编纂在今后加以避免的现象。因此，调研工作尽管有其重要性，但用调研工作完全代替民事习惯调查的做法，却十分危险。它不但将真正的民事法律主体排斥在调查范围之外，使立法机构不能掌握全面的事实，从而可能导致应该由民法典修纂而未修纂的情况。并且，可能使立法机构盲目自信，以为通过调研工作已经掌握了具体情况，并以这些行政机构的意见作为立法的主要依据。从而影响立法的独立性、公正性。合同法中的结算和储蓄合同，因央行单方面的反对意见而告流产，就是一个典型的例子。
因此，我国若开展民事习惯调查，必须明确将市民作为主要的调查对象。只有民事习惯，才能真正体现民事法律关系中各方当事人的态度。换言之，民事习惯才是民事关系中当事人利益的客观载体。只有通过对民事法律主体的调查，才能真正掌握民事习惯的存在形态。从而为民法典修纂提供客观的参照依据。
值得注意的是，这里的市民，并不是指城市居民。而是指私法中主体，即与公法意义上的主体——公民相对立的概念。其范围，当然包括我国所有具有民事权利能力的主体。我国拥有数量庞大的农村居民，农民当然是民事习惯调查的重要对象之一。同时，在民事习惯调查中，也只有对城市和农村居民都采取平等态度，才能真正反映我国的民事习惯状态，提供真实的立法依据。
民事习惯调查的内容，与社会学、人类学的调查不同。一提起民事习惯，就会有人想到少数民族的婚嫁风俗，偏远山区遗留下来的礼俗陈规，什么不孝沉塘、族谱族规等等。这是对民事习惯调查最大的误解。
民事习惯调查的内容，与社会学调查仍有极大的差异。这是由二者之间的调查目的所决定的。调查目的的不同，决定了各自的不同视角和提问方式，以及对调查材料的不同的整理方法。如对于契约等问题的调查，社会学的焦点，集中在对契约与规范、行动、权力和权利等方面的相互制约、互动，以及由此而产生的对社会结构或变迁的可能性方面。如果以民事习惯调查的角度观察契约，当然也能在某一层面上走向社会学的目的，但主要关心是，在制度环境的约束下，契约的规范性质、效力、分类、内容及固定化的可能性等方面。从某种意义上来说，民事习惯调查的内容，更具有微观性质，并且由于法学理论的指引，更具有体系性、目的性。而在调查的具体内容方面，其范围则比社会学调查狭窄。
如果硬要对民事习惯调查的内容下一个定义，我认为，民事习惯调查的内容，主要是具有规则意义的民事习惯，或者可以说，是与规则相关联的民事习惯。这个定义，与民事习惯调查的目的直接联系，因为民事习惯调查的目的，是直接为立法或司法上的实用为目的，在有限的条件下，民事习惯调查很少关心调查对象的历史和非规则意义。它只要了解相关的社会行为和现象，在规则层面上有着何种肯定或否定的意义，即为满足。以婚姻习惯为例，婚宴、闹洞房，都是常见的婚姻习俗，这些习俗，均为社会学家或人类学家所关心，但因为和规则并无太大的联系，很难成为民事习惯调查的内容。婚约，也是社会学的调查对象，社会学家从婚约中，可以看到财产流转方式、习惯中的权利、信用的拘束力，以及社会期待下的行为方式等等。但民事习惯调查关心的是，婚约是否可能成为婚姻法的内容，婚约的效力、婚约的成立要件、婚约解除的效力等等。
实际上，民事习惯就是一些社会生活中解决问题的方法和手段。它已经被一些人在处理某一类型的问题时加以运用。但在全国范围内，是否在以后碰到同一类问题或相类似问题时，采用同样的方式，以及如何修正，均不确定。就国家而言，对于这些习惯，则处于犹豫的阶段，能否承认它，如何承认和规制，皆处于评估阶段。再举个例子，我国的土地使用权证和房屋所有权证分离，有些单位住房的住户，只有房屋所有权证，而没有土地使用权证，致使无法将其居住房屋进入商品流通领域。为解决这一交易瓶颈，民间的房屋中介机构，采取为房屋卖方担保的方式，以促成交易的达成。在这种交易中，中介机构的担保，就是一种解决问题的方法。但这确实应该成为民事习惯调查的重要内容。这种担保习惯对立法者提出了各方面的问题，包括此类交易的效力；如果约定至可交付土地使用权证时，卖方应予交付，那么，这类条款的性质是附条件契约还是附期限契约；如果出现纠纷，此类契约的效力如何判定；另外，交易手续如何，能否采纳等等，均属于调查范围。而在没有对交易双方和中介机构进行调查之前，对该问题则难以作出客观评价。
就民事习惯调查的具体方式而言，民事习惯调查既然以市民为主要对象，在理论上，调查范围应该涉及全国领域。至于少数民族聚居区，则可另行安排，立法上也付与民族特别法加以规范。由于民事习惯调查涉及的地域范围广阔、行业领域众多，人力、经费、时间，均耗费颇巨。因此，只有统一由政府出面协调，方能达到预期的效果。从我国近代两次民事习惯调查的经验看，一次由清政府组织，一次由北洋政府组织。每次均在县一级设立了专门或附属的调查机构。由于调查人员积极配合，目标明确，第一次从1908 年末至 1911 年初，不到两年半的时间，各省的调查报告已汇总于当时的中央法律编纂机构。第二次也于 1918 年至 1921 年之间，在全国范围内取得相当可观的调查资料。但由于北洋时期政治混乱、经费支绌、军阀混战，致使调查工作未能取得较为系统的成果。
从具体的操作方式来看，有统一由全国制订调查问卷的，也有由各地方制定调查问卷的。我国第一次民事习惯调查，即由清末设立的修订法律馆，统一制订了调查问卷，下发全国各地调查机关。县一级的调查人员，只须按问卷逐一询问，即可完成调查任务。调查材料按问题上报到省一级，由省一级调查机构按问题整理后，上报修订法律馆。
而北洋时期的第二次民事习惯调查，从现有的资料看，没有制定全国统一的调查问卷。由于当时地方的调查资料大多散失，现在还不清楚第二次民事习惯调查的问题，是由省一级调查机构制订，还是由各县按自己的情况随机提问。但就笔者所见，推测部分省曾按潘德克顿体例，系统地制作出过问卷，再下发到县一级调查机构。如一份调查报告显示，仅“中间人及保人”一目下的问题就有18 个，“委任及代理”一目下，“委任”一类有 11 个问题，“代理”一类有 7 个问题 〔 [9] 〕
。如此系统和细致的问题，按当时的人员条件，由县一级调查机构来制订，似有难度。当然，也不排除县一级机构自己制订的可能。但县里的调查资料再上报到省时，又会再次整理，取消问卷中的问题，按民法的编章顺序整理调查到的习惯，而不按问题顺序编辑。以福建省的第一次调查报告为例，关于债权习惯的第一类是“赠与”，但该类下面，只有古田县的“书田”、“祀田”租谷赠与的习惯，第二类是“赁贷借”，该类下面有三条，一条是晋江县的房屋租赁人通知搬迁的习惯、一条是南平县房屋租赁费用的习惯，一条是政和、建阳两县的租赁房屋的修理费用习惯〔 [10] 〕。简言之，就是将调查到的习惯，简单编类后，放入调查报告。福建省的情况，大致能够代表第二次调查的省一级的整理情况，因为，第二次民事调查报告得以编辑成书出版，从最后的体例上看，大致与省一级报告一致〔 [11] 〕。
比较两种调查方式，各有利弊。由全国统一制订调查问卷，便于调查工作的开展，也便于最后形成报告时的整理。其系统性、完备性的优点较为突出，参考者一目了然。民法典起草人有这样一份报告录，在具体问题的参酌时，省去很多精力。从现在发现的清末安徽省民事习惯调查报告来看，整个报告录几可视为一部民法典的半成品〔 [12] 〕。可以说，如果能整理出这样一部全国性的民事习惯报告录，则民法典编纂的前期工作已经完成。不过，完成这样一份报告录，要求调查的问题在制订阶段就设计得相对完整细密。然而，这一要求极难达到，挂一漏万之事，在所难免。所以，如果民事习惯调查时，先制订全国统一的调查问卷，则须考虑如何设计周全，及调查实践中碰上漏列的问题时的补救措施。
而如果不制订全国的统一问卷，则随机性较强，能够较为全面地获得全国民事习惯的存在状况。但弱点是，缺乏统筹性。具体操作中，难以要求各地调查人员充分领会立法所须的要求，故调查成果参差不齐。同时，遗漏的情况仍然可能发生。且最后整理也极为费时，不利于立法机构充分借鉴调查成果。这些问题，只须观察北洋时期的调查报告，即可发现。
因此，笔者认为，如果我国下决心组织一次民事习惯调查，应借鉴清末民事习惯调查的经验，先制订出全国的调查问卷，尽可能将问题设计得周密、系统。调查过程中，如果发现仍有漏列的情况，应观察漏列问题是否属于全国性问题。如果确实需要补充，应汇总这些问题，组织调查。
三 民事习惯调查的意义
我国自近代以来，曾于清末、北洋政府时期和南京政府时期，三次组织民法典编纂活动。并于清末和北洋政府时期，为编纂的需要，两次组织民事习惯调查，分别耗时2 － 3年不等。南京政府为编纂《民国民法》，虽未单独组织民事习惯调查，但时距第二次民事习惯调查尚近，可直接利用第二次习惯调查的成果，且为了编纂亲属与继承两编，仍力图就此二编涉及的民事关系重新组织调查，可见其对民事习惯调查的重视。
不过，从近代民事立法资料来看，学者与官方虽均重视民事习惯调查，却较少专门讨论民事习惯对民法典的意义。这一现象，与其所在的历史时期有极大的关系。在当时的人们看来，民事习惯对于民法典的重要性，是不言而喻的事情。中国社会数千年一贯的发展，在亲属、婚姻、家庭、继承、契约、田土交易等民事关系方面，自然与西方社会存在诸多差异。没有人怀疑，民事领域存在与其他民族不同习惯这一事实。而在此之前，中国还从来没有一个将这些内容一网打尽的法典，既然要以一个全新的体例，规范这些民事关系，除了一些不符合现代伦理价值的习惯外，其他内容，当然仍应以本民族的民事习惯为依据。所以，清末编纂民法典时，提倡民事习惯调查的理由很简单，“凡民法、商法修订之始，皆当广为调查各省民情风俗所习为故常、而于法律不相违悖、且为法律所许者，即前条所谓不成文法，用为根据，加以制裁，而后能便民。此者编纂法典之要义也。”〔 [13] 可见，“便民”是当时提倡民事习惯调查的重要理由之一。但潜台词是，中国人有自己的生活方式，民法，应该也必须是一种适合本民族生活习惯的法律。否则，它就不是一部好的民法。这个潜台词里，显示了当时的人们对民族生活方式的一种自信。它至少意味着，人们认为当下的生活方式是“好”的，或者，是“合适的”。以后，在修订法律大臣派员赴各地调查民事习惯时，又强调了另一条理由，即“民商各律，意在区别凡人之权利义务，而尽纳于轨物之中，条理至繁，关系至重。中国幅员广远，各省地大物博，习尚不同，使非人情风俗洞澈无遗，恐创定法规必多窒碍。”〔 [14] 〕也就是说，清末的民法编纂者认为，民事习惯调查，是编纂一部好的民法典的基础。但这其实和“便民”是相通的。没有民事习惯调查，编纂民法典“必多窒碍”，即使编纂出来，也不能“便民”。所以才说有“窒碍”，而不是说编不出来。即所谓“人类通行之习惯，各因其地，苟反而行之，则必为人所摈弃而不相容。”〔 [15] 〕这里，甚至已将民事习惯的采纳，作为评价一部民法典的标准之一。并且断言，如果民法典的内容与民事习惯背道而驰，则“必为人所摈弃”。
因此，当时的民事习惯调查，不但立宪派和保守派均无异议，而且从朝廷到地方都极力支持。需知，清末的财政早已左支右绌。成立法律修订馆，一个中央级别的独立机构，朝廷才羞答答地拿了3万两银子。而要在全国范围内组织一次民事习惯调查，仅在各省、县设立宪政调查局，专派人员进行调查，就是一笔不小的费用。如果没有上下齐心，在短短两年半时间里，完成大量的问卷调查，实属匪夷所思。仅此一条，已可见全国上下对民事习惯调查的认同程度。反观百年后的今天，学界对民事习惯调查一事，不但讳莫如深，且多有排斥之意，两相比较，能不让人废叹乎？！细绎当时所谓“便民”的解释，对今天的民法典编纂，则并非全无意义。
首先，所谓“便民”，是要求立法者多一些对市民利益的关注。我们的合同法，只听取行政部门的意见。一个储蓄合同，只因银行系统的反对，即可取消。而储蓄与千千万万的老百姓的利益丝丝相关。市民是储蓄合同关系中实实在在的一方当事人，有什么理由可以剥夺他们表达自己意见的权利。水、电、燃气，还有没有出现在合同法中的电信等行业，美其名曰服务行业，但供应方均占有自然垄断（ natural monopolies）的地位，而立法者却听取这类领域中占有垄断地位的供应方的“意见”，对合同关系的弱势方不予理睬。这样的法律，其立场的合理性，态度的公平性，焉有不受质疑之理？本来，民事关系中，越是存在事实上不平等的可能时，立法者越是应该关注弱势方的声音，方能发挥平衡的功能，保护弱者利益，保护法律公正的信念，使社会不致陷入弱肉强食的地步，从而也是最大限度地保卫社会。但没有民事习惯调查的民法典，是弱者缺位的民法典。这样的民法典，经不起价值评估。
其次，在当事人地位相对平等的民事关系中，“便民”的意义，则是要求立法者多一些人性的关怀。民事立法，不能以己度人，亦不可放任不管。一部与社会中每一个人的日常生活息息相关的法典，应该是一部对市民生活体贴入微的法律，应该是能够也必须为市民生活提供便利的法律。立法者没有理由，仅仅因为缺乏研究，或凭揣度不可能出现某种民事纠纷，就可以抛弃某种法律制度。也不可拿“国外如此”，或“某国如此”为理由，强使他人接受某种法律制度。比如，民法典草案不对亲系、亲等问题作出规定，这并非不可以，但至少应该对我国不需要规定亲系、亲等问题作出合理的解释。这个解释的依据何在，仍需要以习惯调查为准。又如，我国学者对是否修订债法及债法总则，多有争论。然而，是否采用债法的名称，只是名义问题，即使不用债的概念，以中国文字语言的发达，或许也能找到转圜之法。但不知道否定者是否考虑，应以何种态度，对待大陆法债法总则中的各种制度。是否因否认债的概念，就能够将这一系列制度，一概摒弃不用。
最后，民事习惯调查是一种重要的民法解释学。这一点，已经在上文中提出来，但仍有明确的必要。如何评价具体的民法制度在我国的合理性，将成为民法典编纂中的一个重大课题。对某一民法制度合理性的评价，可以运用的解释方法，无非是利益衡量、政策考量、逻辑推演以及价值判断等有限的几种。然而，价值判断在平等主体的民事关系中，往往失效。公共政策也难以渗透到各种民间的鸡毛蒜皮之中。利益衡量的方法，似乎无处不在，但就抽象的民事关系而言，仍就难免流于空洞。正如代偿请求权的例子所显示，表面上似乎有债权人和债务人的利益衡量问题，其实是文不对题。可以说，利益衡量失效的情况，并非例外，而是普遍存在于债总制度里。
而民事习惯调查报告，却可在不同程度上，弥补其它解释学中的不足。用民事习惯来解释某一制度的合理性，与其他解释方法的重要区别，在于发问的方式不同。就利益衡量、政策考量以及价值判断而言，人们在运用其解释某一制度时，必须询问，“为什么”或“应当是什么”。但对于民事习惯，人们却只需要问“是”什么。这是因为，民事习惯是实证调查的结果，它本身就是自足的存在。如果给出足够的条件或线索，不是不能对其存在的合理性作出较为完满的解释，但那些条件或线索，对于人类来说，大多属于必须承认的无知的领域。至于逻辑推演的弱点，则正是无法解释生活中诸多的例外情况。民事习惯的存在，已经意味着逻辑推演的失效或部分失效，同时，它又是作为逻辑推演失效时的有力补充。
诚然，指出各种方法的局限性，并不是又想推出一个无所不能的解释学。民事习惯调查绝不可能解决所有的民法问题。也没有哪一种方法论能够解决一切问题，特别是人类社会的问题。但民事习惯调查，必须放在解释学的层面上加以重视。
四 结语
在结束本文的讨论前，还有必要就民事习惯与现代民法的关系，也就是民法典出台之后民事习惯的地位说上几句。这一问题，已有学者进行了较为深入的讨论。认为，近代民法典中出现排斥民事习惯的做法，原因有三：一是对极端理性主义的信仰；二是对法制统一的追求；三是对国家及其能力的迷信。随着极端理性主义、绝对的法制统一观以及国家全能观的动摇，民事习惯将在拥有民法典的国家发挥积极的作用〔 [16] ］。这些观点，诚为可取。不过，应当指出的是，一旦民法典出台，大量的民事关系和纠纷的处理方法，即告固定。民事习惯，将在一段时期内处于为民法典拾遗补缺的地位。其效力多存在于民法典未规定或有所规定而未深入的地方，即国家权力有所保留或必须免于国家权力侵入的地方。
但是，即使如此，在民法典编纂时，也不应该忽视民事习惯出现在“后民法典”时期的情况。人们并不清楚“后民法典”时期将发生什么。但历史经验却不妨借鉴。一方面，需要考虑的是，如何对待地方性的民事习惯。“粗暴地干涉地方习惯和传统制裁，可能造成法律现代化过程中的机能失调，在地方和地区一级适当地缓和官方的法律，有助于而不是有碍于整个现代化进程中的灵活性”〔 [17] 〕。这话，显然不是危言耸听，而是经验之谈。民国时期，在北京地区，就出现了民法典未曾考虑到的“铺底权”问题。铺底权，实际上是一种商业铺面的永租权，清朝初中时期已经存在。这种地方民事习惯不能作为民法典的内容，是因为民法典针对的是全国范围的问题。对此，当时的经验是，由地方法院开展调查，分析是否具有习惯法的效力。再逐步由判例加以规范〔 [18] 〕。我国将来如果出现这类情况，应可采为方法。另一方面，我国的市场经济体制草创未久。许多民事、商事关系尚未发展成熟，即使开展民事习惯调查，其调查报告难以反映今后的发展状况。而且，即使一段时期内民法典能够全面控制或规范市民社会，但从长远来看，新生事物、新的民事关系和民事惯例的长成，将是不可避免的趋势。对此情况，国家势不能坐视旁观。但如果立法之初，缺乏一般规定，则遭遇此种情况时，司法上将无能为力。因此，笔者认为，瑞士民法典和我国台湾地区民法典关于习惯的效力的一般条款，即由民法总则规定无法律的情况，以习惯为准的立法经验，应该为我国民法典所借鉴。
现在，整个法学界，没有比民法典编纂更激动人心的事了。整个法学界，甚至整个中国以至于国外，都关注着中国民法典编纂的进展。这或许是对参与其间的民法学家们最大的鼓励和支持。但是，我不知道人们怎么理解“优秀”的涵义。在我看来，既然是法典编纂，一部民法典自然应该力求逻辑严密而体系完整。不过，这还仅仅是评价一部民法典优秀与否的基本条件。没有人怀疑法国民法典的逻辑性弱于德国民法典，但也没有人怀疑法国民法典是一部优秀的民法典。还是让我们再来看一看这部让法国人引以自豪的，也是已经傲立于世界民法学之列的民法典，看看他们的起草委员会是按照什么样的要求来编纂的吧，这段话是比较法学者所熟悉的，但它却仍然有重申的必要：
“维持每一种不是必须毁灭的事物乃是有用的；法律应对社会习惯予以尊重，除非它们是邪恶的。我们的所作所为，常常象是人类随时都要走向终点和进行一个新的起步一样，而没有任何一代与下一代的沟通……。在我们这个时代中，人们过于追求变化与改革，如果说数百年来在制度与法律方面的蒙昧无知是滥用的舞台，那么数百年的启蒙哲学则也不过是过分的舞台”。〔 [19] 〕
启蒙哲学，在今天中国舞台上还绝对不能称为“过分”，但“追求变化与改革”，却仍是今天中国法学某些领域的真实写照。
再来看起草人之一波塔利斯认为法国民法典之所以优秀的原因吧：“如果说允许这样表达的话，那么就是说，我们已经完成了一种成文法与习惯法之间的妥协，即不论何时，我们已经能够使二者的规定和谐一致，或者采用一者来修改另一者而没有破坏其体系的统一，也没有违背其总的精神。”〔 [20] ］这就是让法国人沾沾自喜的原因。法国人是有资格说这个话的，这个国家从 13
世纪以来就开展民事习惯的采录工作，到18世纪末才基本告竣。至于习惯法和罗马法的融通工作，则从 16 世纪已经展开 〔[21]〕。法国人试图将现代法的价值、理论与法国习惯糅合一起，他们做到了。
我想，没有什么比这段文字更应该让关心中国民法典的人心动了。它让人看到了200年前的关于理想中的民法典的描述。这个理想说来平淡无奇：民法典既然是市民的法典，它的优秀与否，就无需在市民生活之外来去寻求标准。“优秀”的涵义，就民法典而言，就是“适合”。所谓优秀的民法典，就是一部适合本民族社会生活的法典。反之，如果把市民生活撇在一边，离开中国社会这个约束背景，无论出台何种体系的民法典，均难免邯郸学步之讥。
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* 华东政法学院法律学院教授，法学博士。
〔 [1] 〕 徐国栋：“ 认真地反思民间习惯与民法典的关系 ”，载
http://law-thinker.com/detail.asp?id=1467 ;。〔 [2] 〕 关于民事习惯在近代民法中的地位，曾有学者作过较为深入的讨论，详见谢鸿飞：《论民事习惯在近现代民法中的地位 》，载《法学》， 1998 年 3
期。不过尚未涉及民事习惯调查与民法典编纂的关系。另外，有学者对我国近代的民事习惯调查有过详细介绍，详见胡旭晟：“20世纪前期中国之民商事习惯调查及其意义”。载《民事习惯调查报告录》，胡旭晟、夏新华、李交发点校，中国政法大学出版社，2000 年版。又见纪坡民：“ 历史与民事习惯 —— 《民事习惯调查报告录》原委”，载《科学决策》， 2002 年 5 期。
〔 [3] 〕详见《民事习惯调查报告录》，南京国民政府司法行政部编，胡旭晟、夏新华、李交发点校，中国政法大学出版社，2000 年初版。施沛生编：《中国民事习惯大全》，上海书店出版社， 2002 年版。
〔 [4] 〕初步的研究成果详见拙文：《清末 ＜ 安徽省民事习惯调查录 ＞ 读后》，载（台北）《法制史研究》第三期（ 2002年12月），第275－288页。
〔 [5] 〕 周枏：《罗马法原论》，商务印书馆， 1994 年，第 511 － 517 页。
〔 [6] ］我国台湾地区的民法与其相似。台湾地区民法将配偶规定在法定继承的第五顺序，但配偶可参加任何顺序的继承，为当然继承人，而非有顺序继承人。见戴炎辉、戴东雄：《中国继承法》，自版，2001 年 7 月 16 版，第 39 页。
〔 [7] 〕 《大清律例》，田涛、郑秦点校，法律出版社， 1999 年，第 65 － 66 页。
〔 [8] 〕亲属编的一般原理部分，应规定亲属的种类、范围、亲系、辈份、亲等制等问题，而亲等制又是其中的重点。以“亲等”为核心词，在中国期刊网上查询最近
9 年（ 1994 － 2002年）的中文论文，以此为题的只有一篇专业论文，其中心内容是提倡我国亲等制应采用罗马法计算法。（详见黄炳羽：“我国婚姻法应采用罗马法亲等计算法”，载《法学杂志》 1997 年 2 期）。这一事实说明，关于亲等制的研究还没有达到足够的学术积累。况且，即使再有几篇罗马法或寺院法亲等制的论文，没有掌握中国当代亲属习惯，要将亲属问题说清楚，也难以在立法中做到有理有据。
〔 [9] 〕 《法制科民情风俗报告书》（稿本），北京大学图书馆藏本。
〔 [10] 〕 《福建省民商事习惯调查报告》（第一期），稿本，北京田涛私人藏书。
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