英租威海卫的外来法、本土法与民间法
2006-05-06 19:56:50 作者：王一强 来源：《甘肃政法学院学报》2005年第5期 浏览次数：0 网友评论 0 条
一、历史反例：普通法落脚中国的故事
1898年，英国人连同他们的普通法[①]在中国的一个角落——威海卫登陆，32年后又悄悄地离去，可谓来也匆匆，去也匆匆，但却留下了深深的脚印。当徐志摩“再别康桥”，“悄悄的”“不带走一片云彩” [②]时，当大批中国人从西方包括日本学习西学，输入、移植法律时，英国人却悄悄地向威海卫输出了一种法律——不同于近代中国法制转型以大陆法模式为目标的法律——普通法。与徐志摩不同的是，1930年之后英国人带走了几乎全部的档案资料[③]，历史似乎也从此被封存于大英帝国的档案馆里，在其后数十年中鲜见有人问津[④]。英租威海卫的历史似乎沉入有关甲午海战的痛苦记忆的底层，在战争与和平之间，人们的记忆似乎总是长久地惊异于前者而淡漠于后者。然而，“浮生着甚苦奔忙，盛席华筵终散场”，往事如烟档案在，英租卅二年“不寻常”。威海卫是中国近代史上最早以特别行政区的方式从英国手中收回的失地，也是英国在东亚最早丧失的领地，此前英国还没有过和平交出“领地”的先例。
英租威海卫法律多有值得探究的独特处。这种法律由两个基本方面构成：一是引入的英国普通法，这是外来法；一是中国传统法律及习惯，这是本土法。这两方面在历史的演变过程中，呈现出此消彼长、互补为用、二元并立的复杂关系。本文将首先介绍这种外来法“在中国”的意义与方式，然后试图在外来法如何中国化的问题中解释外来法与本土法及民间法的关系。
（一）故事的意义：考问宏大历史
如果说，“香港的中国法律史——作为一种实践着的历史及其表达——的独特意义没有得到应有的注意”[1]，那么，由于英租威海卫早已成为历史，当年的法律实践早已化为记忆中的故事，英租威海卫法律史的独特意义就更加难以得到应有的注意了。然而，威海卫的故事却以其独特的魅力留给我们一个传奇，在它数量惊人的档案[⑤]中，一方面保存着它与地方性知识的对话，另一方面则记录着与外部世界、外来知识的血缘谱系。这是比“一千零一夜”还要长的传奇，在它保存至今的庞大档案中，记载着三十二（年）乘三百六十五夜的故事。
英租威海卫的特殊地位使英租威海卫法律史与一般的地方法律史极为不同，从19世纪末到20世纪30年代，中国社会发生了剧烈的变化，从晚清的君主专制到民国的民主共和，从改良到革命，从“旧民主主义”到“新民主主义”，古老中国的一切旧事物或死灭或动摇。世事沧桑，而英人治下的威海卫却似乎世外桃源，收回威海卫时，当地的男人还梳着辫子，女人还裹着小脚，以至于接收大员王家桢下乡考察民情时不禁唏嘘感慨[2]。然而，威海卫并非江山依旧，它发生了另外一种深刻的变化，一种独特的制度文化的变化。这种变化若从近代以来中国法律近代化转型的角度看，其中一个最为醒目的地方便是普通法的适用。这一历史事件无疑为我们今天全面地而不是片面地学习西方法律文化提供了难得的经验，特别值得指出的是，在民法典呼之欲出的今天，无需民法典却并不妨碍其现代化步伐的威海卫对于深患“民法典情结”[3]症的中国法学来说不啻构成一个颇为不利的历史反例。如果说英租威海卫只是一个历史死证，那么，香港则是一个活的范例，一个现实的实践着的反证，香港与威海卫恰好为同一历史问题提供了双重证据，使问题的验证有了可重复性。在两岸三地的多法域格局中，香港在普通法的模式规范下一方面建立了最为成功的法治秩序，另一方面，中国传统的道德、习俗却也得到相当完整的保存[4]。同样不应忘遗的是，当年的威海卫在这两方面也有尚佳表现。[⑥]香港和威海卫实行的普通法制度向我们提出了这样一个应当认真思考的问题：普通法的地方法制经验是否具有普适性？或者，应当如何使之具有普适性？[⑦]
对于具有由“试行”而“实行”、由“试点”而“推广”传统的中国治理文化来说，关注与谈论这样的历史经验并不困难，困难的是这种地方性知识与一百多年来业已形成的法律传统处于紧张关系中，因而，在“民法典情结”深深嵌入思维定式中的主流法学那里，边缘性的地方法律知识在多大程度上能够得到正面意义的尊重将大成问题；更困难的是，在威权政治环境下，所谓“政府推进型”法制现代化运动已经有了自己的路线图与时间表[⑧]，作为历史反证的香港和威海卫由于不合口味很容易被当作异常特例处理掉。譬如，说香港和当年的威海卫都是由英国人统治的特殊区域而与整个中国的情况不同，就是一种方便有力的反驳[⑨]。在宏大历史叙述面前，威海卫实在微不足道。然而，如果说近代以来日、中、韩三国的民法典道路走入了“得形忘意”[5]的迷途，那么，威海故事是否可以告诉人们一个“得意忘形”的境界呢？从更大背景与更深层次上看，我们或许应当这样发问：以日本为领头羊的法制西化道路是否为唯一与最佳呢？复言之，对英租威海卫法律史的研究一方面可以加深我们对近代以来中国法律史多样性的理解，另一方面则启发我们探索当代中国法治道路的其他可能路径。通过研究普通法在威海卫的适用问题，让我们不得不重新反省中国法律近代化的道路选择。既然香港和威海卫可以成功地实行普通法制度，为什么文登不可以，山东不可以，广东不可以，深圳不可以？[⑩]普通法固非国产，然而，无论民法体系还是苏联法体系也都是泊来品。比较而言，中国传统的法律秩序与普通法体系倒是最相接近、两者也更易兼容。曾经作过十六年中华民国司法院院长的居正就说：“中国向来是判例法国家，甚似英美法制度”，在1928年民法颁布之前，“支配人民生活的，几乎全赖判例”。[6]大陆法的目标选择如果说已经是一个不可更改的历史事实，那么，未来的道路也是不可更改的吗？不可更改的宿命难道曾经不正是来自人们的选择吗？而这种选择的理由难道可以撇开我们对历史经验的总结吗？一百年来的“法律移植”与“立法中心主义”难道不是一再暴露出“典立而魂失，得形而忘意”的窘迫吗？
（二）如何在中国：“法律移植”及“体用”的超越
英租威海卫法律有着非常独特的个性，这种个性是英国政治法律文化与中国社会、与威海具体实践条件相结合的产物，在这一结合过程中，一方面是英国化，另一方面则是中国化。时任英国驻威海卫办事大臣的庄士敦在1930年的临别演说中深有所感地说：“恐怕我们没使你们英国化，你们倒使我们的人中国化了”。 [7]此言不虚，庄士敦本人就正是一个被深深“中国化了”的人，他因此成为一个“在中国”而不是“到过中国”的外国人。
在研究这种非常独特的法律以及它的形成时，我们往往受到既有观念的约束，遭遇材料与概念的冲突。其中，比较法学上的“法律移植”及中西文化关系论上的“体用”观，表现得尤其尖锐，我们若在流行的通常含义上使用这两个概念就显得处处牵强。英租威海卫法律是两种法律体系碰撞、交流的产物，而不是一种现成的法律制度、法律体系被整体的或部分的移植到威海卫。这里，我们试以生物遗传学上的“混血儿”术语解释这种法律现象，称之为“混血法律”或“法律混血”。这种“混血法律”既不同于中国传统（以农耕为基础的大陆文明）法律也不同于英国本土的（以工商为主的海洋文明）普通法，但又与这两种法律存在血缘关系。我们知道，“法律移植”概念源于比较法学对植物学术语的借用。有人不满于“整株植物移化栽培”的局限，进而提出“从医学意义，即器官移植，部分移植的意义上的移植来理解”[8]的概念。然而，无论植物学的还是医学的“移植”，都是以某种现成的被移植物为前提的。而“混血法律”现象，将使我们注意到第三者即作为结果的存在——某种有着两种不同来源谱系的法律作为结果而不同其来源。这种兼具母系与父系两种（黄种人与白种人）血统却并不类属于其中一种的混血儿恰好反映了英租威海卫法律的本质性特征。这里，遗传学的观点将取代植物栽培学及医学外科手术的观点，这里，“知识考古学”、“谱系学”的分析方法将成为重要的理论资源。
在“法律移植理论中对‘法律是什么’的遗忘”情况下，“反复谈论”“要不要移植或如何移植”，“但并没有产生真正的法理学问题”，对此，强世功不满地指出：“把‘法律移植’建构为理论问题，其困难并不在于‘移植’概念，而在于‘法律’概念”。[9]是说切中要害，如果不问所谈法律为何即大谈移植，必流于空泛玄想。不同法律之间发生着怎样的具体的历史关系，才是问题的实质。正像“混血”一样，“移植”也是一种比喻。特别在“世界历史”的形成过程中，在全球化的时代，不同的法律概念当然导致对其来源、形成的不同解释与评价。尽管如此，法律移植问题的讨论还是有益于不同法律的比较。“混血法律”、“法律混血”与“法律移植”都是隐喻性的理解，它们的解释力在各自界定的范围内发生效力。“混血”作为一个完全不同于“移植”的比喻，来自对特定法律现象——英租威海卫法——的刻画。它是问题的转换，而不是一个肯定命题的反命题，因而它既不主张“法律移植”也不主张“法律不能移植规律”[10]，而是认为，抽象的谈论历史上不同法律之间发生的具体关系，无助对历史现象的认识。“移植”与“混血”只是一个对于特定的历史现象如何描述的问题，前者较为外在，后者则较为内在。陈弘毅在谈到香港法与英国法的关系时说：“如果把香港法的故事完全说成为英国法在中国的一个角落移植和继承的历程，就未免把问题过分简单化了”。[11]威海卫法与英国法的关系也是这样，简单地用“法律移植”是无法说明威海卫法与英国法的具体关系的。然而，这种“过分简单化”却正是“法律移植”滥觞的通病。
发现、研究这种“混血法律”的来源谱系、产生条件、治理方式、客观效果等等将是一件有趣的理论冒险，在这一过程中许多熟知的概念将在具体的材料关系中遭遇考问。除了上述法律移植问题外，“体用”概念也是一个需要反思的范畴，无论张之洞充满文化保守主义意趣的“中体西用”，还是后来李泽厚相当西化的“西体中用”，[11]这一范畴都包含一个基本理念即本质主义一元论的先验决定论和价值预设立场。就文化哲学言之，无论绝对的体用观还是相对的体用观，都认为“体”是本质，“用”是表现。“体用”合一意味着：“体”决定“用”、规范“用”、指导“用”；“用”反映“体”、体现“体”、辅助“体”。而在近代以降的法律观念上，从“会通中外”、“法律移植”到“一边倒”、“运动治国”，再到“法治社会”、“以德治国”，究其实质，一方面是对外部压力的一种回应，另一方面，在更具实践性的层面上说则是一种治国政策。
就英租威海卫的具体经验说，作为“混血法律”之成因的中英两种政治、法律并不存在本质主义一元论的“体”、“用”之分，它表现为历史动态的二元并立、互补为用的关系[12]。思考一种外来法在中国的问题并不是要把中西法律纳入本质主义一元论的“体用”模式中，而是要在比较法的视野中，通过“档案”阅读、通过“地方志”的挖掘，理解一种外来的法律是如何“在”（to be）中国的。这种对在的询问，是要就其所在而探究其在，并在它的在的深处解释、释放一切可能的在者。因而，它反对先验地预设“体”，这里，世界历史的观点将取代狭隘的民族主义，历史意识将通过法学而不是法学借用历史题材、历史范畴表达自己的观点；这里，故事具有了真正历史原型的意蕴，经验的历史事迹将向我们展示作为人类的中国人的命运；这里，“越是民族的越是世界的”，并不意味着“民族的”拒绝“世界的”，而是恰恰相反。“19世纪以前，中国法律史可以说就是‘中国人’自己的法律史。但溯自西法东渐以来，中国法开始受到外部因素的强烈影响而逐渐脱离传统的范畴，从而成为世界法律史中的一部分。这样，单凭我们自身的经验，或者仍然局限于我们自己的视线，就很难理解我们的法律的性质以及它究竟是如何走到今天这一步的。总之，外国法对于中国法的影响，无论其表现形式极其实际效果如何，都不能抛开来华外国人参与中国法律变革活动这一事实，否则，中国近代的法律历史便不会存在。”[12]
王健在其所编《西法东渐》一书中说，他要网罗收集外国人在中国法的近代变革中的“遗墨”，自然像威海卫这样的“遗事”不在收集之列，然而，英国法在威海卫却是落在实处上的“西法东渐”，在这一实实在在的“西法东渐”中，来华外国人如庄士敦不仅改变着威海卫的历史面貌，而且在更大的空间参与了中国近现代的变革。毫无疑问，考察从中国人自己的法律史变为世界法律史之一部分的过程，必须关注这些外国人的在华活动。尽管当年威海卫由英国人割而据之，但英租威海卫的历史仍然属于中国历史的一部分，其特例异常之处仅仅在于，这里的法律近代化是在外国人为主导者、发动者下发生的。诚如王健所说，学习外国法的途径不外有二，“一是国人往学，一是外人来教”[13]，只是当年威海卫的外人不请自来罢了。往事如烟，其事故道理是否有值得学习者，当取决于学者之志。
二、如何中国化：本土法与民间法问题
在外来法“如何在中国”问题上，我们考察了“法律移植”和“体用”概念的正当性和解释力，提出了“法律混血”和超越文化一元“体用”论的概念。我们提示，“中国化”是“在中国”的方式。进一步的问题则是：如何中国化。这是一个涉及“在的深处”的问题，笔者曾经在另一篇文章中讨论过如何中国化的某些关键性经验现象，如“德治”、“儒家化”等等。[13]当然，我们这里也还只能在经验历史的领域以经验的方式讨论这一哲学意味的提问，但应注意的是，这一问题本身并不是经验的，尽管我们不能脱离经验的领域。“在”的问题，“在”的历史命运，显然将会把我们的视阈引向超验之维，然而，它并不是“体用”式的文化冲突问题上的本质主义，这种文化本体论其实不过是民族主义文化关怀的形而上学。超验之维上的“在”的问题，毋宁说是具有尼采式谱系学问题的那种对现象的把握，它将把对问题的陈述一直追朔到作为“档案”的陈述状态，追朔到作为话语之构成的“原子”状态。[14]这涉及我们对故事的讲述方式以及何以讲述的记忆储存方式——如何甄别、组织、解释与评价档案中的陈述。关于这些问题，笔者将另文在有关英租威海卫法律史研究中不可回避的历史档案阅读问题上加以讨论。现在让我们还是先回到经验概念，回到以国家与社会二分为前提的一个概念——民间法。
（一）英租威海卫的民间法境遇
民间法是一个颇有争议的概念，除了它的正当性外，其解释力当然是一个关键问题。在英租威海卫法律故事之意义的阐述中，在考问宏大历史的背后，隐藏着这样的问题：民间法的失落——在宏大历史即以大陆法为目标选择的法制近代化中，民间法的作用、范围被国家制定法限制、挤压、取代。所谓“本土法律”派[15]所极力反对的就是这种限制、挤压和取代，而其所欲意拯救的则是民间法应有的存在与价值。与民间法在宏大历史中的境遇有所不同，民间法在英租威海卫处于另外一种命运中，这一命运的宿命答案应当在“二元化的法律体系”中寻找。苏亦工对香港的“二元化的法律体系”是这样表述的：“一元是在引进的英国法基础上建立的普通法体系，这是主导的一元；另一元是保留割让前适用的中国清代的法律和习惯，这是次要的一元。”[14]与香港一样，英租威海卫也存在着这种“二元化的法律体系”，后面我们将看到，《1901年枢密院威海卫法令》中的有关条款提供了它的法律依据。这里，我们试图查看民间法在英租威海卫的解释力。笔者倾向于认为，用“民间法”解释英租威海卫所适用的中国传统法律及习惯，可以避免外来法与本土法僵硬的外在对立，使我们获得一个“内在视角”。这样，从某种意义上说，英租威海卫所适用的中国传统法律及习惯，不过是威英当局承认的“民间法”。
“民间法”的基本寓意之一是与国家法既相对立又互补为用的另一规则、秩序体系，这一体系主要是在民事关系中得到广泛遵从的。[15]梁治平在其《清代习惯法：社会与国家》一书中从清代习惯法出发对民间法、民间法与国家法以及习惯法的关系作了深入的经典式的讨论。英租威海卫的特殊情况是，“民间法”一方面面对的是外来政府与外来法的进入；另一方面面对的则是中国政府与国家法的撤出。在由外来法的进入所导致的二元法律体系原则下，法律秩序面临重新洗牌的局面。在这一局面中，并非所有的本土法都是威英当局承认的“中国法律及习惯”，也并非所有的本土法中涉及民事关系的法律及习惯都为威英当局所承认，不止于此，所谓民间法也并非全部来自本土法中非国家法的部分。租借前的国家法，随着中国地方政府的退出，已经失去国家法的身份，成为“遑遑然”漂泊中的“法”，如何处置这些既不是习惯法也不再是国家法的“法”呢？民间法倒是可以成为一个归处。民间法的这种用法与介入，扩大并改变了二元法律的容量与性质，使二元法律由中西对立转化为国家与社会的二元并立。出现这种情况的关键是，由于威海卫被英国人租占，中国政府从该地撤出，在原有的社会与国家以及与之相适应的民间法与国家法关系中，国家及国家法被替换，相应地，民间法也具有了新的内容与意义。
要理解这一转化即由二元法律包含的中西对立转化为国家与社会的二元并立，需要了解英租威海卫法律的构成形式及相互关系。这一转化并不意味着中西对立的消除，而是意味着中西对立在中国化形式中获得了具体的地方性形态，这里，威海卫法体现的中西对立与香港法体现的中西对立是不同的。不言而喻，从这样的地方性知识观察，威海卫法与香港法的中国化程度与西化程度也大为不同。
（二）中国化形式中的本土法与民间法
英租威海卫时期的法律文件数量可观，仅殖民当局就制定、颁布了一百多部法令，二百多项法规。[16]英政府于1901年7月24日颁布的《一九0一年枢密院威海卫法令》(The Weihaiwei Ordcr in Council，1901)（以下简称《威海卫法令》）是具有宪法性地位的法律文件。它不仅具体规定了政府权限、司法制度等公共领域的制度，而且明确规定了私法适用原则。《威海卫法令》文本所用英文术语为“Ordcr in Council”，这与“Ordcr of Council”不同，Ordcr of Council是“由枢密院作出的，毋庸女王同意的命令”，而Ordcr in Council是“指女王根据或参照枢密院的建议发布的法令或命令。……在现代，这种形式的立法仅限于对新让与的或新征服的领地”。[17]因而，至少在立法当局看来，英租威海卫是大英帝国又一块殖民地。《威海卫法令》是英国在威海卫建立殖民政制的根本法，为英国在威海卫的殖民统治提供了基本原则与制度框架，也是我们研究其二元法律体系即引入的英国普通法与本土中国法律、当地习惯，以及两者关系的基本法律依据。《威海卫法令》第九条规定：
该长官为维持地方及居民之秩序安宁，及善良政府起见，得在当地制定及颁布法令。
（一）在此条款下，所有在香港施行之法律规章，得审度情势，酌量变通，使适用于该地。
（二）凡新制法令，除已呈经国务大臣核准外，应立即呈请核示。
（三）此项法令，除在公布后一年内，呈奉皇帝驳斥，由国务大臣转知外，应自公布日起或公布日后，或法令中规定之其他日期，发生效力。
（四）此项法令，如奉皇帝驳斥，一经该长官刊布公告，应即撤消作废。
第十九条规定：
照本法令其他条文之规定，所有民刑诉讼管辖权，得酌量情势，以英国现行法律之原则，及英国法庭之手续习惯，分别施行之。
为便利实施此种法律起见，法院得以不背原质，加以变通，以便适合当地情形。
除适用本法令或其他法令认为犯罪之行为外，其他行为，凡在英国认为犯罪者，一经证实，同样处罚。倘遇华人民事案件，法院应以中国法律，及当地习惯为依归。但以不背公允与道德者为限。
高等法院得按照本法令，及由本法令产生之法规，制定高等法院及地方法院之民刑诉讼法。[18]
根据以上规定，英租威海卫适用的法律形式主要由四方面构成：
第一、英国法律；
第二、英租威海卫地方政府颁布的法令；
第三、变通后的香港法律；
第四、中国法律及当地习惯。
我们看到，作为二元法律体系中次要一元的中国法律及地方习惯，被严格限制在“华人民事案件”中，这种限制有三：一、仅适用于华人民事案件；二、仅作为实体法方面的依据；三、在作为实体法方面的依据上，又“以不背公允与道德者为限”。然而，什么是“中国法律及习惯”则根本取决于英国当局的认同与吸纳，这种认同与吸纳一方面来自固有的“英国观念”，另一方面则是出于非常实际的如何有利于殖民统治的考虑。例如，辛亥革命后，南京国民政府颁布的第一批法律中就有禁止缠足的法令，1912年3月11日发布的《大总统令内务部通饬各省劝禁缠足文》：“速行通饬各省一体劝禁，其有故违禁令者，予其家属以相当之罚”[19]，但威英政府并没有按照民国时代的中国法律行事。法律本应惩恶扬善，然而，威英政府对一种庄士敦称之为“万恶的习惯”、“最残酷无道者”的缠足之恶却束手无策。1930年，庄士敦在告别威海的临别演说词中说：
本政府对于中国风俗习惯，并不加以干涉，至于在法庭上，极力依照中国法律及惯例办理，其有在道德上与公正上与英国观念相抵触者，则修改之。中国习惯中有一最残酷无道者，即妇女缠足。本政府已尽力劝告界内人民脱离此唯一之恶习。因为我们是外国人，不能用强迫手段使你们解除此种习惯，所以我们除此之外，用尽方法劝导你们，但是所得之效果很少，这是本大臣很抱歉的。[20]
这是一种非常矛盾的态度，对恶的这种容忍与无奈，来自一种策略或一种真实的实际想法：“我们从没有一点野心要使你们变为别种人”。庄士敦在这篇临别演说词中说：“英政府在威并无尝试改变你们爱国的忠心，我想我说这话，在场的人都要同意的，我们在威暂有的特权，把威海人使为英国化，你们现在是中国式，和我们三十二年以前初来威海的时候是一样，我们从没有一点野心要使你们变为别种人。你们愿意和我们合作，我们也和你们合作。”[21]对缠足的法律干涉即“用强迫手段使你们解除此种习惯”或许有“使你们变为别种人”的野心之嫌。“所以我们除此之外，用尽方法劝导你们”。这里，“在道德上与公正上与英国观念相抵触者，则修改之”的立法与法律适用原则，本来正是针对“中国法律及习惯”的，而对缠足这种“万恶的习惯”，法律竟然袖手旁观起来。英国人的道德与公正观念之所以不能把依附于抽象习惯之上的具体的恶分离下来“修改之”，并不在于他们思想方法上的经验主义与政治理念上的渐进主义，而是在于殖民统治的成本考虑：尽管缠足为“最残酷无道者”，但对社会安全并不构成威胁；反之，用法律的“强迫手段”“解除此种习惯”，必然带来极大的麻烦，这是没有“野心使你们变为别种人”说辞背后的苦衷。
其实，究竟什么是中国法律及习惯，威英政府并没有也从不需要有明确的一般性概念。根据苏亦工的研究，香港的中国法律及习惯可定义为：“自1843年以后，根据香港社会文化变迁而修正发展了的派生于清代的中国传统法律体系”[22]。这一定义同样适用于英租威海卫的情况。这样看，民国政府颁布的有关禁止缠足的法令就并不一定被认同为中国法律，因为根据这一定义，“清代的中国传统法律体系”是中国法律的底本，其“派生”后的法律并不决定于中国新政府的法律，而是决定于英国当局的承认，作为英租威海卫的中国法律是由威英当局根据当地社会文化变迁加以“修正”和“发展”了的“派生于清代的中国传统法律体系”。中国习惯法的确认也是这样，正像一位英国人说的那样：“中国的各种习惯法完全是马来西亚、新加坡和香港殖民地法庭的发明。尽管这些地方分享着共同的英国法遗产，但每个地方的英国法历史都具有该地方的特殊性，进而，这些地方的政治地位也在中国习惯法的发展中不断变化”[23]。事实上，威海卫的法庭也在根据自己的地方特殊性发明着适合于威海卫的习惯法。这种发明所依据的，如果并非真正的习惯、习惯法，那么，我们或许只好强名之曰“民间法”了。
概括地说，英租威海卫的中国法律及习惯是在具体的司法过程中被发现、发明出来的。而对于这种被称之为“中国法律及习惯”的赝品，或许用“民间法”加以概括更具解释力，亦更能在法理上反映外来政权、外来法与本土社会、本土法、本土地方规则、秩序——变动中的地方性知识之间的历史关系。
参考文献：
--------------------------------------------------------------------------------
作者简介：王强（1961-），笔名王一强，男，辽宁沈阳人，山东大学威海分校法学院副教授，主要从事法律史、法理学研究。
[①]这里指与大陆法法系并列的另一法系即普通法法系。普通法之复杂含义，参阅李红海：《普通法的历史解读——从梅特兰开始》，清华大学出版社，2003年。
[②]这是徐志摩代表作《再别康桥》中的诗句，写于1928年。“康桥情结”贯穿于徐志摩一生，诗人曾回顾说：“我的眼是康桥教我睁的，我的求知欲是康桥给我拨动的，我的自我意识是康桥给我胚胎的。”写诗也要到国外去学，这比法律移植还要西化。“法律甚于语言相比。对于法律来说，一如语言，并无绝然断裂的时刻”。（萨维尼：《论立法与法学的当代使命》，中国法制出版社，2001年，9页）欧化、欧式语句的“新诗”是中国传统诗衰落的标志，而“新诗”之乏善可陈，罪不在诗人。庄士敦的《中国北部的狮子与龙》( Lion and Dragon in Northern China)一书中，在谈论威海法律时多涉及语言问题，意味深长。毛泽东、鲁迅的不做古诗、不读古书，唯己例外的他在、他律心态，一如中国近代以来法律的他在、他律状态，其历史文化之潜在寓意不可不查。在中国传统文化中，法律意义的“律”远不如乐律意义的“律”更为根本，礼乐并提即是。当“律”在诗中散文化而“悄悄的”消散时，法律意义的“律”将何以为家呢？
[③]中英《交收威海卫专约》第四条规定：“英国政府允将英国威海卫行政公署，所有之一切档案、登记簿、契约及其他文卷等项，凡为接收及与中国政府将来管理威海卫有关者，须一律移交中华民国国民政府”。然而，现除有关司法文书档案不见于英国外，其他全部档案均保存于英国。
[④]《英租威海卫及归还始末》（the British administration of Weihaiwei (1898-1930) and the territory＇s return to Chinese rule）一书作者Pamela Atwell写道：“第一次到档案馆的情景令我难忘。一名档案管理员提供给我的第一条信息就是这是一宗数量相当多的档案。他用既怀疑又感到有趣的眼神看着我，问我是否真想着手这样一个研究项目。当我开始调查殖民部关于威海卫档案的索引时，我才明白了他的话意，仅行政长官们的档案就编入了近八百条单项目录。然而不久，当我读了这些档案中的一卷后，就明显地感到其深度及广度了。有些文件被随意地存放着，显然，这些文件在三十年代早期存放后就很少有人再查过。” Pamela Atwell, British mandarins and Chinese reformers : the British administration of Weihaiwei (1898-1930) and the territory＇s return to Chinese rule, Hong Kong; Oxford; Newyork: Oxford University Press, 1985, p9.
[⑤]英租威海卫历史档案的有关情况可见拙作《英租威海卫法律制度研究札记》，《环球法律评论》，2004年春季号。
[⑥]庄士敦在英租威海卫的健讼问题上注意到两者的关系，并试图在制度上保持两者的和谐、互动。Reginald F. Johnston, Lion and Dragon in Northern China, Oxford in Asia Hardback Reprints, Press, 1910.pp102-103.
[⑦]香港法作为英美法成功适用于华人社会的典范，对于中国未来法治建设具有重要意义。苏亦工认为：“通过香港间接学习和借鉴英美法，或许比直接地引进外国法更为便利且更具可操作性”。苏亦工：《中法西用——中国传统法律及习惯在香港》，社会科学文献出版社，2002年，第8-9页。
[⑧]代表性的“政府推进型”法制现代化主张，见蒋立山：“中国法制现化化建设的特征分析”，《中外法学》1995年，第4期；“中国法治道路问题讨论”，《中外法学》，1998年第3、4期。
[⑨]日本法学家更着迷于大陆法。笔者曾经问过两位日本法学家，为什么日本法律近代化学习的是德式大陆法而不是英美普通法？一位说：因为德国法最好。至于为什么“最好”，“最好”意味着什么，似乎不言而喻。另一位说：选择普通法太不现实，没有哪一个国家是主动实行普通法的。
[⑩]关于深圳不可移植香港法律的论辩可见罗伯特·B·塞德曼、安·塞德曼：“深圳移植香港法律建议”，赵庆培译、潘汉典校，《比较法研究》，1989年，第3-4辑。
[11]关于“体”、“用”的来源和用法，参见《辞源》（1－4合订本）修订本，商务印书馆，1988年7月第1版，第1891－1892页、第1138－1139页；《辞海》（词语分册）修订本，上海辞书出版社，1979年5月新1版，第199－201页、第169－170页。近代以来，中西文化的体用观概有：中体西用；西体中用；中西互为体用；中西为体与中西为用；中西即体即用与非体非用等。此与1938年蔡枢衡“猜摸”的“四种不同的见解”大同（见蔡枢衡：《中国法理自觉的发展》，清华大学出版社，2005年，3页）。从康有为的“托古改制”，张之洞的“中学为体，西学为用”，鲁迅的“拿来主义”，胡适的“全盘西化”，到李泽厚的“西体中用”，以至毛泽东的“古为今用，洋为中用”，中西文化体用问题，自西学东渐以来就一直是中国近现代化问题的一个焦点。近十年来，苏力以极其醒目的方式提出中国法治的本土资源论，引起法学界持久的回应，使这一问题再次显示出巨大活力。最近，邓正来的“中国法学向何处去？”（《政法论坛》，2005年第一、二、三期）对苏力的本土资源论给予了严厉批判。其所提出的开启一个“中国法律理想图景”的法学新时代，究竟为何，值得关注。
[12]苏亦工就借用中西体用语境把“中国传统法律及习惯在香港”称之为“中法西用”。但“中法”并不因此而为“体”，超越了一元论的“体”、“用”之分。其大意可见苏亦工关于香港“二元法律体系”的研究。
[13]见拙作“‘你们倒使我们的人中国化了’——威海卫办事大臣庄士敦临别演说词的法文化阅读”，《法治与社会发展》，2004年5期。
[14]福柯说：“陈述是话语的原子”。见[法]福柯：《知识考古学》，谢强、马月译，三联出版社，2003年第2版，第85页。
[15]这里的“本土法律”派，指主要由“本土资源论”（苏力）和“法律文化论”（梁治平）所构成的。邓正来：“中国法学向何处去？——对苏力‘本土资源论’的批判（五）”，《政法论坛》2005年第三期。
1898年，英国人连同他们的普通法[①]在中国的一个角落——威海卫登陆，32年后又悄悄地离去，可谓来也匆匆，去也匆匆，但却留下了深深的脚印。当徐志摩“再别康桥”，“悄悄的”“不带走一片云彩” [②]时，当大批中国人从西方包括日本学习西学，输入、移植法律时，英国人却悄悄地向威海卫输出了一种法律——不同于近代中国法制转型以大陆法模式为目标的法律——普通法。与徐志摩不同的是，1930年之后英国人带走了几乎全部的档案资料[③]，历史似乎也从此被封存于大英帝国的档案馆里，在其后数十年中鲜见有人问津[④]。英租威海卫的历史似乎沉入有关甲午海战的痛苦记忆的底层，在战争与和平之间，人们的记忆似乎总是长久地惊异于前者而淡漠于后者。然而，“浮生着甚苦奔忙，盛席华筵终散场”，往事如烟档案在，英租卅二年“不寻常”。威海卫是中国近代史上最早以特别行政区的方式从英国手中收回的失地，也是英国在东亚最早丧失的领地，此前英国还没有过和平交出“领地”的先例。
英租威海卫法律多有值得探究的独特处。这种法律由两个基本方面构成：一是引入的英国普通法，这是外来法；一是中国传统法律及习惯，这是本土法。这两方面在历史的演变过程中，呈现出此消彼长、互补为用、二元并立的复杂关系。本文将首先介绍这种外来法“在中国”的意义与方式，然后试图在外来法如何中国化的问题中解释外来法与本土法及民间法的关系。
（一）故事的意义：考问宏大历史
如果说，“香港的中国法律史——作为一种实践着的历史及其表达——的独特意义没有得到应有的注意”[1]，那么，由于英租威海卫早已成为历史，当年的法律实践早已化为记忆中的故事，英租威海卫法律史的独特意义就更加难以得到应有的注意了。然而，威海卫的故事却以其独特的魅力留给我们一个传奇，在它数量惊人的档案[⑤]中，一方面保存着它与地方性知识的对话，另一方面则记录着与外部世界、外来知识的血缘谱系。这是比“一千零一夜”还要长的传奇，在它保存至今的庞大档案中，记载着三十二（年）乘三百六十五夜的故事。
英租威海卫的特殊地位使英租威海卫法律史与一般的地方法律史极为不同，从19世纪末到20世纪30年代，中国社会发生了剧烈的变化，从晚清的君主专制到民国的民主共和，从改良到革命，从“旧民主主义”到“新民主主义”，古老中国的一切旧事物或死灭或动摇。世事沧桑，而英人治下的威海卫却似乎世外桃源，收回威海卫时，当地的男人还梳着辫子，女人还裹着小脚，以至于接收大员王家桢下乡考察民情时不禁唏嘘感慨[2]。然而，威海卫并非江山依旧，它发生了另外一种深刻的变化，一种独特的制度文化的变化。这种变化若从近代以来中国法律近代化转型的角度看，其中一个最为醒目的地方便是普通法的适用。这一历史事件无疑为我们今天全面地而不是片面地学习西方法律文化提供了难得的经验，特别值得指出的是，在民法典呼之欲出的今天，无需民法典却并不妨碍其现代化步伐的威海卫对于深患“民法典情结”[3]症的中国法学来说不啻构成一个颇为不利的历史反例。如果说英租威海卫只是一个历史死证，那么，香港则是一个活的范例，一个现实的实践着的反证，香港与威海卫恰好为同一历史问题提供了双重证据，使问题的验证有了可重复性。在两岸三地的多法域格局中，香港在普通法的模式规范下一方面建立了最为成功的法治秩序，另一方面，中国传统的道德、习俗却也得到相当完整的保存[4]。同样不应忘遗的是，当年的威海卫在这两方面也有尚佳表现。[⑥]香港和威海卫实行的普通法制度向我们提出了这样一个应当认真思考的问题：普通法的地方法制经验是否具有普适性？或者，应当如何使之具有普适性？[⑦]
对于具有由“试行”而“实行”、由“试点”而“推广”传统的中国治理文化来说，关注与谈论这样的历史经验并不困难，困难的是这种地方性知识与一百多年来业已形成的法律传统处于紧张关系中，因而，在“民法典情结”深深嵌入思维定式中的主流法学那里，边缘性的地方法律知识在多大程度上能够得到正面意义的尊重将大成问题；更困难的是，在威权政治环境下，所谓“政府推进型”法制现代化运动已经有了自己的路线图与时间表[⑧]，作为历史反证的香港和威海卫由于不合口味很容易被当作异常特例处理掉。譬如，说香港和当年的威海卫都是由英国人统治的特殊区域而与整个中国的情况不同，就是一种方便有力的反驳[⑨]。在宏大历史叙述面前，威海卫实在微不足道。然而，如果说近代以来日、中、韩三国的民法典道路走入了“得形忘意”[5]的迷途，那么，威海故事是否可以告诉人们一个“得意忘形”的境界呢？从更大背景与更深层次上看，我们或许应当这样发问：以日本为领头羊的法制西化道路是否为唯一与最佳呢？复言之，对英租威海卫法律史的研究一方面可以加深我们对近代以来中国法律史多样性的理解，另一方面则启发我们探索当代中国法治道路的其他可能路径。通过研究普通法在威海卫的适用问题，让我们不得不重新反省中国法律近代化的道路选择。既然香港和威海卫可以成功地实行普通法制度，为什么文登不可以，山东不可以，广东不可以，深圳不可以？[⑩]普通法固非国产，然而，无论民法体系还是苏联法体系也都是泊来品。比较而言，中国传统的法律秩序与普通法体系倒是最相接近、两者也更易兼容。曾经作过十六年中华民国司法院院长的居正就说：“中国向来是判例法国家，甚似英美法制度”，在1928年民法颁布之前，“支配人民生活的，几乎全赖判例”。[6]大陆法的目标选择如果说已经是一个不可更改的历史事实，那么，未来的道路也是不可更改的吗？不可更改的宿命难道曾经不正是来自人们的选择吗？而这种选择的理由难道可以撇开我们对历史经验的总结吗？一百年来的“法律移植”与“立法中心主义”难道不是一再暴露出“典立而魂失，得形而忘意”的窘迫吗？
（二）如何在中国：“法律移植”及“体用”的超越
英租威海卫法律有着非常独特的个性，这种个性是英国政治法律文化与中国社会、与威海具体实践条件相结合的产物，在这一结合过程中，一方面是英国化，另一方面则是中国化。时任英国驻威海卫办事大臣的庄士敦在1930年的临别演说中深有所感地说：“恐怕我们没使你们英国化，你们倒使我们的人中国化了”。 [7]此言不虚，庄士敦本人就正是一个被深深“中国化了”的人，他因此成为一个“在中国”而不是“到过中国”的外国人。
在研究这种非常独特的法律以及它的形成时，我们往往受到既有观念的约束，遭遇材料与概念的冲突。其中，比较法学上的“法律移植”及中西文化关系论上的“体用”观，表现得尤其尖锐，我们若在流行的通常含义上使用这两个概念就显得处处牵强。英租威海卫法律是两种法律体系碰撞、交流的产物，而不是一种现成的法律制度、法律体系被整体的或部分的移植到威海卫。这里，我们试以生物遗传学上的“混血儿”术语解释这种法律现象，称之为“混血法律”或“法律混血”。这种“混血法律”既不同于中国传统（以农耕为基础的大陆文明）法律也不同于英国本土的（以工商为主的海洋文明）普通法，但又与这两种法律存在血缘关系。我们知道，“法律移植”概念源于比较法学对植物学术语的借用。有人不满于“整株植物移化栽培”的局限，进而提出“从医学意义，即器官移植，部分移植的意义上的移植来理解”[8]的概念。然而，无论植物学的还是医学的“移植”，都是以某种现成的被移植物为前提的。而“混血法律”现象，将使我们注意到第三者即作为结果的存在——某种有着两种不同来源谱系的法律作为结果而不同其来源。这种兼具母系与父系两种（黄种人与白种人）血统却并不类属于其中一种的混血儿恰好反映了英租威海卫法律的本质性特征。这里，遗传学的观点将取代植物栽培学及医学外科手术的观点，这里，“知识考古学”、“谱系学”的分析方法将成为重要的理论资源。
在“法律移植理论中对‘法律是什么’的遗忘”情况下，“反复谈论”“要不要移植或如何移植”，“但并没有产生真正的法理学问题”，对此，强世功不满地指出：“把‘法律移植’建构为理论问题，其困难并不在于‘移植’概念，而在于‘法律’概念”。[9]是说切中要害，如果不问所谈法律为何即大谈移植，必流于空泛玄想。不同法律之间发生着怎样的具体的历史关系，才是问题的实质。正像“混血”一样，“移植”也是一种比喻。特别在“世界历史”的形成过程中，在全球化的时代，不同的法律概念当然导致对其来源、形成的不同解释与评价。尽管如此，法律移植问题的讨论还是有益于不同法律的比较。“混血法律”、“法律混血”与“法律移植”都是隐喻性的理解，它们的解释力在各自界定的范围内发生效力。“混血”作为一个完全不同于“移植”的比喻，来自对特定法律现象——英租威海卫法——的刻画。它是问题的转换，而不是一个肯定命题的反命题，因而它既不主张“法律移植”也不主张“法律不能移植规律”[10]，而是认为，抽象的谈论历史上不同法律之间发生的具体关系，无助对历史现象的认识。“移植”与“混血”只是一个对于特定的历史现象如何描述的问题，前者较为外在，后者则较为内在。陈弘毅在谈到香港法与英国法的关系时说：“如果把香港法的故事完全说成为英国法在中国的一个角落移植和继承的历程，就未免把问题过分简单化了”。[11]威海卫法与英国法的关系也是这样，简单地用“法律移植”是无法说明威海卫法与英国法的具体关系的。然而，这种“过分简单化”却正是“法律移植”滥觞的通病。
发现、研究这种“混血法律”的来源谱系、产生条件、治理方式、客观效果等等将是一件有趣的理论冒险，在这一过程中许多熟知的概念将在具体的材料关系中遭遇考问。除了上述法律移植问题外，“体用”概念也是一个需要反思的范畴，无论张之洞充满文化保守主义意趣的“中体西用”，还是后来李泽厚相当西化的“西体中用”，[11]这一范畴都包含一个基本理念即本质主义一元论的先验决定论和价值预设立场。就文化哲学言之，无论绝对的体用观还是相对的体用观，都认为“体”是本质，“用”是表现。“体用”合一意味着：“体”决定“用”、规范“用”、指导“用”；“用”反映“体”、体现“体”、辅助“体”。而在近代以降的法律观念上，从“会通中外”、“法律移植”到“一边倒”、“运动治国”，再到“法治社会”、“以德治国”，究其实质，一方面是对外部压力的一种回应，另一方面，在更具实践性的层面上说则是一种治国政策。
就英租威海卫的具体经验说，作为“混血法律”之成因的中英两种政治、法律并不存在本质主义一元论的“体”、“用”之分，它表现为历史动态的二元并立、互补为用的关系[12]。思考一种外来法在中国的问题并不是要把中西法律纳入本质主义一元论的“体用”模式中，而是要在比较法的视野中，通过“档案”阅读、通过“地方志”的挖掘，理解一种外来的法律是如何“在”（to be）中国的。这种对在的询问，是要就其所在而探究其在，并在它的在的深处解释、释放一切可能的在者。因而，它反对先验地预设“体”，这里，世界历史的观点将取代狭隘的民族主义，历史意识将通过法学而不是法学借用历史题材、历史范畴表达自己的观点；这里，故事具有了真正历史原型的意蕴，经验的历史事迹将向我们展示作为人类的中国人的命运；这里，“越是民族的越是世界的”，并不意味着“民族的”拒绝“世界的”，而是恰恰相反。“19世纪以前，中国法律史可以说就是‘中国人’自己的法律史。但溯自西法东渐以来，中国法开始受到外部因素的强烈影响而逐渐脱离传统的范畴，从而成为世界法律史中的一部分。这样，单凭我们自身的经验，或者仍然局限于我们自己的视线，就很难理解我们的法律的性质以及它究竟是如何走到今天这一步的。总之，外国法对于中国法的影响，无论其表现形式极其实际效果如何，都不能抛开来华外国人参与中国法律变革活动这一事实，否则，中国近代的法律历史便不会存在。”[12]
王健在其所编《西法东渐》一书中说，他要网罗收集外国人在中国法的近代变革中的“遗墨”，自然像威海卫这样的“遗事”不在收集之列，然而，英国法在威海卫却是落在实处上的“西法东渐”，在这一实实在在的“西法东渐”中，来华外国人如庄士敦不仅改变着威海卫的历史面貌，而且在更大的空间参与了中国近现代的变革。毫无疑问，考察从中国人自己的法律史变为世界法律史之一部分的过程，必须关注这些外国人的在华活动。尽管当年威海卫由英国人割而据之，但英租威海卫的历史仍然属于中国历史的一部分，其特例异常之处仅仅在于，这里的法律近代化是在外国人为主导者、发动者下发生的。诚如王健所说，学习外国法的途径不外有二，“一是国人往学，一是外人来教”[13]，只是当年威海卫的外人不请自来罢了。往事如烟，其事故道理是否有值得学习者，当取决于学者之志。
二、如何中国化：本土法与民间法问题
在外来法“如何在中国”问题上，我们考察了“法律移植”和“体用”概念的正当性和解释力，提出了“法律混血”和超越文化一元“体用”论的概念。我们提示，“中国化”是“在中国”的方式。进一步的问题则是：如何中国化。这是一个涉及“在的深处”的问题，笔者曾经在另一篇文章中讨论过如何中国化的某些关键性经验现象，如“德治”、“儒家化”等等。[13]当然，我们这里也还只能在经验历史的领域以经验的方式讨论这一哲学意味的提问，但应注意的是，这一问题本身并不是经验的，尽管我们不能脱离经验的领域。“在”的问题，“在”的历史命运，显然将会把我们的视阈引向超验之维，然而，它并不是“体用”式的文化冲突问题上的本质主义，这种文化本体论其实不过是民族主义文化关怀的形而上学。超验之维上的“在”的问题，毋宁说是具有尼采式谱系学问题的那种对现象的把握，它将把对问题的陈述一直追朔到作为“档案”的陈述状态，追朔到作为话语之构成的“原子”状态。[14]这涉及我们对故事的讲述方式以及何以讲述的记忆储存方式——如何甄别、组织、解释与评价档案中的陈述。关于这些问题，笔者将另文在有关英租威海卫法律史研究中不可回避的历史档案阅读问题上加以讨论。现在让我们还是先回到经验概念，回到以国家与社会二分为前提的一个概念——民间法。
（一）英租威海卫的民间法境遇
民间法是一个颇有争议的概念，除了它的正当性外，其解释力当然是一个关键问题。在英租威海卫法律故事之意义的阐述中，在考问宏大历史的背后，隐藏着这样的问题：民间法的失落——在宏大历史即以大陆法为目标选择的法制近代化中，民间法的作用、范围被国家制定法限制、挤压、取代。所谓“本土法律”派[15]所极力反对的就是这种限制、挤压和取代，而其所欲意拯救的则是民间法应有的存在与价值。与民间法在宏大历史中的境遇有所不同，民间法在英租威海卫处于另外一种命运中，这一命运的宿命答案应当在“二元化的法律体系”中寻找。苏亦工对香港的“二元化的法律体系”是这样表述的：“一元是在引进的英国法基础上建立的普通法体系，这是主导的一元；另一元是保留割让前适用的中国清代的法律和习惯，这是次要的一元。”[14]与香港一样，英租威海卫也存在着这种“二元化的法律体系”，后面我们将看到，《1901年枢密院威海卫法令》中的有关条款提供了它的法律依据。这里，我们试图查看民间法在英租威海卫的解释力。笔者倾向于认为，用“民间法”解释英租威海卫所适用的中国传统法律及习惯，可以避免外来法与本土法僵硬的外在对立，使我们获得一个“内在视角”。这样，从某种意义上说，英租威海卫所适用的中国传统法律及习惯，不过是威英当局承认的“民间法”。
“民间法”的基本寓意之一是与国家法既相对立又互补为用的另一规则、秩序体系，这一体系主要是在民事关系中得到广泛遵从的。[15]梁治平在其《清代习惯法：社会与国家》一书中从清代习惯法出发对民间法、民间法与国家法以及习惯法的关系作了深入的经典式的讨论。英租威海卫的特殊情况是，“民间法”一方面面对的是外来政府与外来法的进入；另一方面面对的则是中国政府与国家法的撤出。在由外来法的进入所导致的二元法律体系原则下，法律秩序面临重新洗牌的局面。在这一局面中，并非所有的本土法都是威英当局承认的“中国法律及习惯”，也并非所有的本土法中涉及民事关系的法律及习惯都为威英当局所承认，不止于此，所谓民间法也并非全部来自本土法中非国家法的部分。租借前的国家法，随着中国地方政府的退出，已经失去国家法的身份，成为“遑遑然”漂泊中的“法”，如何处置这些既不是习惯法也不再是国家法的“法”呢？民间法倒是可以成为一个归处。民间法的这种用法与介入，扩大并改变了二元法律的容量与性质，使二元法律由中西对立转化为国家与社会的二元并立。出现这种情况的关键是，由于威海卫被英国人租占，中国政府从该地撤出，在原有的社会与国家以及与之相适应的民间法与国家法关系中，国家及国家法被替换，相应地，民间法也具有了新的内容与意义。
要理解这一转化即由二元法律包含的中西对立转化为国家与社会的二元并立，需要了解英租威海卫法律的构成形式及相互关系。这一转化并不意味着中西对立的消除，而是意味着中西对立在中国化形式中获得了具体的地方性形态，这里，威海卫法体现的中西对立与香港法体现的中西对立是不同的。不言而喻，从这样的地方性知识观察，威海卫法与香港法的中国化程度与西化程度也大为不同。
（二）中国化形式中的本土法与民间法
英租威海卫时期的法律文件数量可观，仅殖民当局就制定、颁布了一百多部法令，二百多项法规。[16]英政府于1901年7月24日颁布的《一九0一年枢密院威海卫法令》(The Weihaiwei Ordcr in Council，1901)（以下简称《威海卫法令》）是具有宪法性地位的法律文件。它不仅具体规定了政府权限、司法制度等公共领域的制度，而且明确规定了私法适用原则。《威海卫法令》文本所用英文术语为“Ordcr in Council”，这与“Ordcr of Council”不同，Ordcr of Council是“由枢密院作出的，毋庸女王同意的命令”，而Ordcr in Council是“指女王根据或参照枢密院的建议发布的法令或命令。……在现代，这种形式的立法仅限于对新让与的或新征服的领地”。[17]因而，至少在立法当局看来，英租威海卫是大英帝国又一块殖民地。《威海卫法令》是英国在威海卫建立殖民政制的根本法，为英国在威海卫的殖民统治提供了基本原则与制度框架，也是我们研究其二元法律体系即引入的英国普通法与本土中国法律、当地习惯，以及两者关系的基本法律依据。《威海卫法令》第九条规定：
该长官为维持地方及居民之秩序安宁，及善良政府起见，得在当地制定及颁布法令。
（一）在此条款下，所有在香港施行之法律规章，得审度情势，酌量变通，使适用于该地。
（二）凡新制法令，除已呈经国务大臣核准外，应立即呈请核示。
（三）此项法令，除在公布后一年内，呈奉皇帝驳斥，由国务大臣转知外，应自公布日起或公布日后，或法令中规定之其他日期，发生效力。
（四）此项法令，如奉皇帝驳斥，一经该长官刊布公告，应即撤消作废。
第十九条规定：
照本法令其他条文之规定，所有民刑诉讼管辖权，得酌量情势，以英国现行法律之原则，及英国法庭之手续习惯，分别施行之。
为便利实施此种法律起见，法院得以不背原质，加以变通，以便适合当地情形。
除适用本法令或其他法令认为犯罪之行为外，其他行为，凡在英国认为犯罪者，一经证实，同样处罚。倘遇华人民事案件，法院应以中国法律，及当地习惯为依归。但以不背公允与道德者为限。
高等法院得按照本法令，及由本法令产生之法规，制定高等法院及地方法院之民刑诉讼法。[18]
根据以上规定，英租威海卫适用的法律形式主要由四方面构成：
第一、英国法律；
第二、英租威海卫地方政府颁布的法令；
第三、变通后的香港法律；
第四、中国法律及当地习惯。
我们看到，作为二元法律体系中次要一元的中国法律及地方习惯，被严格限制在“华人民事案件”中，这种限制有三：一、仅适用于华人民事案件；二、仅作为实体法方面的依据；三、在作为实体法方面的依据上，又“以不背公允与道德者为限”。然而，什么是“中国法律及习惯”则根本取决于英国当局的认同与吸纳，这种认同与吸纳一方面来自固有的“英国观念”，另一方面则是出于非常实际的如何有利于殖民统治的考虑。例如，辛亥革命后，南京国民政府颁布的第一批法律中就有禁止缠足的法令，1912年3月11日发布的《大总统令内务部通饬各省劝禁缠足文》：“速行通饬各省一体劝禁，其有故违禁令者，予其家属以相当之罚”[19]，但威英政府并没有按照民国时代的中国法律行事。法律本应惩恶扬善，然而，威英政府对一种庄士敦称之为“万恶的习惯”、“最残酷无道者”的缠足之恶却束手无策。1930年，庄士敦在告别威海的临别演说词中说：
本政府对于中国风俗习惯，并不加以干涉，至于在法庭上，极力依照中国法律及惯例办理，其有在道德上与公正上与英国观念相抵触者，则修改之。中国习惯中有一最残酷无道者，即妇女缠足。本政府已尽力劝告界内人民脱离此唯一之恶习。因为我们是外国人，不能用强迫手段使你们解除此种习惯，所以我们除此之外，用尽方法劝导你们，但是所得之效果很少，这是本大臣很抱歉的。[20]
这是一种非常矛盾的态度，对恶的这种容忍与无奈，来自一种策略或一种真实的实际想法：“我们从没有一点野心要使你们变为别种人”。庄士敦在这篇临别演说词中说：“英政府在威并无尝试改变你们爱国的忠心，我想我说这话，在场的人都要同意的，我们在威暂有的特权，把威海人使为英国化，你们现在是中国式，和我们三十二年以前初来威海的时候是一样，我们从没有一点野心要使你们变为别种人。你们愿意和我们合作，我们也和你们合作。”[21]对缠足的法律干涉即“用强迫手段使你们解除此种习惯”或许有“使你们变为别种人”的野心之嫌。“所以我们除此之外，用尽方法劝导你们”。这里，“在道德上与公正上与英国观念相抵触者，则修改之”的立法与法律适用原则，本来正是针对“中国法律及习惯”的，而对缠足这种“万恶的习惯”，法律竟然袖手旁观起来。英国人的道德与公正观念之所以不能把依附于抽象习惯之上的具体的恶分离下来“修改之”，并不在于他们思想方法上的经验主义与政治理念上的渐进主义，而是在于殖民统治的成本考虑：尽管缠足为“最残酷无道者”，但对社会安全并不构成威胁；反之，用法律的“强迫手段”“解除此种习惯”，必然带来极大的麻烦，这是没有“野心使你们变为别种人”说辞背后的苦衷。
其实，究竟什么是中国法律及习惯，威英政府并没有也从不需要有明确的一般性概念。根据苏亦工的研究，香港的中国法律及习惯可定义为：“自1843年以后，根据香港社会文化变迁而修正发展了的派生于清代的中国传统法律体系”[22]。这一定义同样适用于英租威海卫的情况。这样看，民国政府颁布的有关禁止缠足的法令就并不一定被认同为中国法律，因为根据这一定义，“清代的中国传统法律体系”是中国法律的底本，其“派生”后的法律并不决定于中国新政府的法律，而是决定于英国当局的承认，作为英租威海卫的中国法律是由威英当局根据当地社会文化变迁加以“修正”和“发展”了的“派生于清代的中国传统法律体系”。中国习惯法的确认也是这样，正像一位英国人说的那样：“中国的各种习惯法完全是马来西亚、新加坡和香港殖民地法庭的发明。尽管这些地方分享着共同的英国法遗产，但每个地方的英国法历史都具有该地方的特殊性，进而，这些地方的政治地位也在中国习惯法的发展中不断变化”[23]。事实上，威海卫的法庭也在根据自己的地方特殊性发明着适合于威海卫的习惯法。这种发明所依据的，如果并非真正的习惯、习惯法，那么，我们或许只好强名之曰“民间法”了。
概括地说，英租威海卫的中国法律及习惯是在具体的司法过程中被发现、发明出来的。而对于这种被称之为“中国法律及习惯”的赝品，或许用“民间法”加以概括更具解释力，亦更能在法理上反映外来政权、外来法与本土社会、本土法、本土地方规则、秩序——变动中的地方性知识之间的历史关系。
参考文献：
--------------------------------------------------------------------------------
作者简介：王强（1961-），笔名王一强，男，辽宁沈阳人，山东大学威海分校法学院副教授，主要从事法律史、法理学研究。
[①]这里指与大陆法法系并列的另一法系即普通法法系。普通法之复杂含义，参阅李红海：《普通法的历史解读——从梅特兰开始》，清华大学出版社，2003年。
[②]这是徐志摩代表作《再别康桥》中的诗句，写于1928年。“康桥情结”贯穿于徐志摩一生，诗人曾回顾说：“我的眼是康桥教我睁的，我的求知欲是康桥给我拨动的，我的自我意识是康桥给我胚胎的。”写诗也要到国外去学，这比法律移植还要西化。“法律甚于语言相比。对于法律来说，一如语言，并无绝然断裂的时刻”。（萨维尼：《论立法与法学的当代使命》，中国法制出版社，2001年，9页）欧化、欧式语句的“新诗”是中国传统诗衰落的标志，而“新诗”之乏善可陈，罪不在诗人。庄士敦的《中国北部的狮子与龙》( Lion and Dragon in Northern China)一书中，在谈论威海法律时多涉及语言问题，意味深长。毛泽东、鲁迅的不做古诗、不读古书，唯己例外的他在、他律心态，一如中国近代以来法律的他在、他律状态，其历史文化之潜在寓意不可不查。在中国传统文化中，法律意义的“律”远不如乐律意义的“律”更为根本，礼乐并提即是。当“律”在诗中散文化而“悄悄的”消散时，法律意义的“律”将何以为家呢？
[③]中英《交收威海卫专约》第四条规定：“英国政府允将英国威海卫行政公署，所有之一切档案、登记簿、契约及其他文卷等项，凡为接收及与中国政府将来管理威海卫有关者，须一律移交中华民国国民政府”。然而，现除有关司法文书档案不见于英国外，其他全部档案均保存于英国。
[④]《英租威海卫及归还始末》（the British administration of Weihaiwei (1898-1930) and the territory＇s return to Chinese rule）一书作者Pamela Atwell写道：“第一次到档案馆的情景令我难忘。一名档案管理员提供给我的第一条信息就是这是一宗数量相当多的档案。他用既怀疑又感到有趣的眼神看着我，问我是否真想着手这样一个研究项目。当我开始调查殖民部关于威海卫档案的索引时，我才明白了他的话意，仅行政长官们的档案就编入了近八百条单项目录。然而不久，当我读了这些档案中的一卷后，就明显地感到其深度及广度了。有些文件被随意地存放着，显然，这些文件在三十年代早期存放后就很少有人再查过。” Pamela Atwell, British mandarins and Chinese reformers : the British administration of Weihaiwei (1898-1930) and the territory＇s return to Chinese rule, Hong Kong; Oxford; Newyork: Oxford University Press, 1985, p9.
[⑤]英租威海卫历史档案的有关情况可见拙作《英租威海卫法律制度研究札记》，《环球法律评论》，2004年春季号。
[⑥]庄士敦在英租威海卫的健讼问题上注意到两者的关系，并试图在制度上保持两者的和谐、互动。Reginald F. Johnston, Lion and Dragon in Northern China, Oxford in Asia Hardback Reprints, Press, 1910.pp102-103.
[⑦]香港法作为英美法成功适用于华人社会的典范，对于中国未来法治建设具有重要意义。苏亦工认为：“通过香港间接学习和借鉴英美法，或许比直接地引进外国法更为便利且更具可操作性”。苏亦工：《中法西用——中国传统法律及习惯在香港》，社会科学文献出版社，2002年，第8-9页。
[⑧]代表性的“政府推进型”法制现代化主张，见蒋立山：“中国法制现化化建设的特征分析”，《中外法学》1995年，第4期；“中国法治道路问题讨论”，《中外法学》，1998年第3、4期。
[⑨]日本法学家更着迷于大陆法。笔者曾经问过两位日本法学家，为什么日本法律近代化学习的是德式大陆法而不是英美普通法？一位说：因为德国法最好。至于为什么“最好”，“最好”意味着什么，似乎不言而喻。另一位说：选择普通法太不现实，没有哪一个国家是主动实行普通法的。
[⑩]关于深圳不可移植香港法律的论辩可见罗伯特·B·塞德曼、安·塞德曼：“深圳移植香港法律建议”，赵庆培译、潘汉典校，《比较法研究》，1989年，第3-4辑。
[11]关于“体”、“用”的来源和用法，参见《辞源》（1－4合订本）修订本，商务印书馆，1988年7月第1版，第1891－1892页、第1138－1139页；《辞海》（词语分册）修订本，上海辞书出版社，1979年5月新1版，第199－201页、第169－170页。近代以来，中西文化的体用观概有：中体西用；西体中用；中西互为体用；中西为体与中西为用；中西即体即用与非体非用等。此与1938年蔡枢衡“猜摸”的“四种不同的见解”大同（见蔡枢衡：《中国法理自觉的发展》，清华大学出版社，2005年，3页）。从康有为的“托古改制”，张之洞的“中学为体，西学为用”，鲁迅的“拿来主义”，胡适的“全盘西化”，到李泽厚的“西体中用”，以至毛泽东的“古为今用，洋为中用”，中西文化体用问题，自西学东渐以来就一直是中国近现代化问题的一个焦点。近十年来，苏力以极其醒目的方式提出中国法治的本土资源论，引起法学界持久的回应，使这一问题再次显示出巨大活力。最近，邓正来的“中国法学向何处去？”（《政法论坛》，2005年第一、二、三期）对苏力的本土资源论给予了严厉批判。其所提出的开启一个“中国法律理想图景”的法学新时代，究竟为何，值得关注。
[12]苏亦工就借用中西体用语境把“中国传统法律及习惯在香港”称之为“中法西用”。但“中法”并不因此而为“体”，超越了一元论的“体”、“用”之分。其大意可见苏亦工关于香港“二元法律体系”的研究。
[13]见拙作“‘你们倒使我们的人中国化了’——威海卫办事大臣庄士敦临别演说词的法文化阅读”，《法治与社会发展》，2004年5期。
[14]福柯说：“陈述是话语的原子”。见[法]福柯：《知识考古学》，谢强、马月译，三联出版社，2003年第2版，第85页。
[15]这里的“本土法律”派，指主要由“本土资源论”（苏力）和“法律文化论”（梁治平）所构成的。邓正来：“中国法学向何处去？——对苏力‘本土资源论’的批判（五）”，《政法论坛》2005年第三期。
关键词：|无|
相关文章
[错误报告] [推荐] [收藏] [打印] [关闭] [返回顶部]
已有