内容摘要：法律论证是法官对法律推理中大前提的合理性和推理过程的有效性进行的说明。其中，对于法律推理过程的论证主要是通过以三段论为代表的形式逻辑来完成的，即推理过程的验证必须符合形式逻辑的演绎规范。由于法官对法律推理大前提的选择过程会融入价值评价的因素，因此这需要法官通过对话等方法使论证结果获得更高的可接受性。

关键词：法律论证；法律推理；形式逻辑；对话

一 引  言

在司法过程中，抽象的法律规则与具体的个案之间存在着天然的缝隙，司法过程的任务就在于将抽象的法律与司法个案结合，完成普遍性法律的个性化过程。面对待决案件，法官需要进行法律发现、法律解释以及法律推理，然而这些传统的司法方法并不能保证判决结果的正确性，法律论证理论便是在传统的法律方法理论遭遇所谓“明希豪森困境”时应运而生的。论证是一个说明理由的过程。人们在日常生活中经常负担各种各样的论证义务，可以说，这种义务以一种比较普遍的形态存在于人类社会之中。尤其是在法律、伦理、宗教等领域，人们的行为总是受到各种各样的约束，需要遵守一些规则，使人“生而自由却无往不在枷锁之中”。然而，“在规范本源上没有无缘无故的约束，因此规范性陈述总是在不断的论证出其合理性中才发生效力。” [1]

司法权是一种判断权，裁判要获得应有的权威，法官的判断就不能是随意的判断，它需要有“理性法上的理由”。[2](P343) 因此，虽然法律在创设之初就已经进行了立法论证，但这只能在抽象的整体意义表明其合法性，面对司法个案，法官要提出主张并期望为他人接受仍必须提出充分的论证。具体而言，在司法判决书中，法官应该对所认定事实的合法性和所适用法律的正确性以及法律推理的逻辑过程都作出详实的论证，否则，所谓的适用法律的正确与合法，都不过是法官自己的内心确信，缺乏说服力。可见，法律适用的难点不在于推论，“而在于准备大小前提，这种准备一直延至最终能作出（或不能作出）结论。”[3]当然，对法律推理的小前提，即法官对认定案件事实的论证，虽然也是司法过程中不可缺少的内容，但并不能将其归属于真正的法律论证问题，更多是证据法上的问题。可见，法律论证的过程就是法律正当化的过程，是关于合理妥当的判决依据的证立问题，与法律发现或法律解释的过程并不能重合。对此，张钰光先生有个生动的比喻：Newton看到苹果落下，由此发现万有引力法则的过程就如法律发现的过程；而万有引力法则，能够藉由数理逻辑予以证立的过程则像法律论证的过程，两者应有所区分。[4]

就司法过程而言，裁判结果的得出主要是通过大小前提的三段论推理完成的，“法律论证是一个建构法律推理的大前提及其证立大小前提之间逻辑关系的过程。”[5]那么法官又如何进行论证？法律论证与一般论证不同的是它要受到现行法律的约束，这使它虽然也要遵守普通实践论证的基本规则，但在论证方法上并不与普通实践论证完全相同。

二  逻 辑 方 法

德国法学家阿列克西把法律论证分为两个方面的内容：内部证成和外部证成。内部证成需判断法律推理的结论是否是从为了证立而引述的前提中逻辑地推导出来，即“内部证成所处理的是从既定的大前提推导出作为其结论的法律判断之有效性”；外部证成的对象是这个前提的正确性问题。[2](P274-285)其实，阿列克西所说的内部证成是与法律推理密切联系在一起的，它是对法律推理过程的一种验证。法律推理是司法过程的关键环节，其目的在于形成司法判决，使法律得以最终的实现，它所要解决的就是判决的合法性问题。对于这一目标，法律推理主要是借助于形式逻辑来完成的。形式逻辑包括演绎推理、归纳推理、类比推理，归纳推理由于其进行的只是概然性推理，不能够满足司法的严谨的要求，故一般很少用来作为验证法律推理过程的方法；而类比推理在进行了两个案例同质性比较之后最终都要归结为演绎推理。因此这里的“演绎推理主要是三段论式形式的演绎，在法律实践中，其他形式的演绎远没有那么重要。”[6]法律推理以三段论的形式逻辑推理为框架，因此三段论推理也就成为对这个过程进行验证所依靠的主要逻辑方法，也是历史最为悠久的传统方法。

对三段论方法，亚里士多德称其为：“一种论述，在这种论述里，如果先行陈述了某些东西，那么由这些东西就必然可以得出并不是这些东西的其他东西。”[7] (P491)我们要检验推理过程，必须去除判决书中的细节与赘词，将论证缩减到三段论法的最简单结构，从而体现出事物之间的真实关系。

三段论推理最简单的形式为：

大前提：（x）（Tx→Rx）；    （对所有的满足构成要件T的x，有R的法律效果；）

小前提：Ta；               （待决案件事实符合a满足T的构成要件；）

结论：Ra 。                （该待决案件事实a适用R的法律效果。）

举一个例子： 

·如果某人行为违法且该违法行为给其他人造成损害，那么他必须赔偿因该违法行为所造成的损害；

·A的行为违法，并且该行为给B造成损害；

·A必须赔偿损害。 

形式逻辑学的基本教义是论证的妥当性在于其形式逻辑的一致性，通过事实间的推导过程，它为我们归结出事物之间的真实关系。法官解决司法问题，不能凭藉任何无根据因素来作出判决，法官的结论与推理前提之间必须具有严密的逻辑联系。形式逻辑让我们看到已知到未知之间的客观联系。因此“不论上述三段论中的大前提和小前提实质上是否正确，显而易见的是，从形式上来讲，所得出的结论乃是从上述前提中推断出来的无懈可击的逻辑结论。”[7](P491)三段论保持了思维的稳定性，从而在形式上保障了判决的合法性，这使得在形式法治时期，对法律判决客观性的追求使人们一度陷入对三段论的迷信之中，在很长一段时间，人们认为司法过程中只有三段论推理才是正确的，三段论推理可以使司法过程成为判决的自动售货机。“不知何时，我们走过了头。”三段论式的形式逻辑并非无懈可击，由于司法领域中几乎不存在绝对正确的大前提，因此通过推理得出的结论也并不总是具有很强的说服力。在前例中，结论之所以被认为正确，是因为小前提已经是包括在大前提之中了，因此在这个意义上说，三段论并不产生新的知识，它只是将已经存在的知识呈现出来。“我们拿出来的东西是我们预先放进去的东西。”[8]更进一步说，三段论逻辑模式看起来虽简单明了，但却隐蔽了其中的复杂性，它的正确运用必须遵循一系列规则。[9](P96-100)对于三段论推理的误用，伯顿先生曾举了这样一个例子：[10]

大前提：一只脚有39英寸；

小前提：苏珊有一只脚；

结论：苏珊的脚也有39英寸。

在这个推论中，由于大小前提中适用的“脚”的涵义发生了变化，已经不具有一致性，因此会得出我们看来十分荒谬的结论。可见，对于变化莫测的现实世界，三段论推理的模式似乎过于简单，这种【大前提――小前提――结论】的论证图式，试图将各种论证场域所进行的论证，刻画出一种夸张的划一性外观。它刻意将现实生活中经常出现的论证，强行压缩、收编于单纯架构内，因此造成了的不合理结果。用张钰光先生的话来说，“三段论法的论证忽略了论证的‘场域依存性’”。[4]因此有学者断言：“要使法律成为一个完全的演绎制度是永远不会成功的。”[7](P496)

针对三段论的形式逻辑推理存在的缺陷，有学者提出了反逻辑的口号。霍姆斯在《普通法》开篇就说：“法律的生命不在于逻辑，而在于经验。对时代需要的感知，流行的道德和政治理论，对公共政策的直觉，不管你承认与否，甚至法官和他的同胞所共有的偏见对人们决定是否遵守规则所起的作用都远远大于三段论。”[11]有人认为这是反逻辑的表现，但其实不然，霍姆斯曾说：“司法判决所使用的语言主要是逻辑语言。”[12]可见霍姆斯反对的并非形式逻辑学及作为其分析工具的三段论法本身，而是单纯倚重三段论的形式主义的倾向，即反对将单纯的三段论视为全部司法过程的唯一，而对其他因素如法官个人观点，社会因素等视而不见的方法和观念。这种对逻辑的批判，并不是要将逻辑从司法过程中去除，而只是要将糟糕的逻辑使用方法从司法过程中除去。

对于形式逻辑在法律论证领域所发挥的作用，学者们看法各异。有的学者认为形式逻辑在重构法律论述以及评价论述的可接受性方面颇为重要；另一些学者则认为，逻辑在分析和评价法律论证时作用有限，因为逻辑只能用于事实和法律规则都很明确的简易案件中；还有学者认为，因为形式逻辑只能用语像数学等领域的证明，而不能用于证立诸如法律领域中的道德选择，因此在分析和评价法律论证时，逻辑毫无用处。[13]我们知道，理性的法律思维须臾离不开逻辑，无论是理论还是实践，结论都必须借助逻辑的方法得出，因此法律论证要坚持理性法上的理由，就不可以具有反逻辑学的性格。形式逻辑可以增强判决的客观性，是最能够体现理性要求的司法过程和模式。在担任最高法院大法官23年之后，法兰克福退休时说：“尽管理由很脆弱，尽管法律很有限制，我们还是要使用体制化的理性媒介去表达，而这正是使我们有别于独裁者暴政，以及放肆、无原则、无纪律的暴乱。”[9](P5)可见“逻辑一致并不因为它并非至善就不再是一种善了。” [14](P17)而且“鉴于当代法律越来越复杂，以及随着它的实施而产生的各种问题的复杂化，今天已没有什么别的东西能代替这种逻辑。传统逻辑学也是我们法律文明的一根支柱。”[15]对此，我们可以肯定，“不应当存在这样的问题，即从实证法律科学中放逐三段论推理和逻辑的方法。”[14](P26)

论证是不能离开逻辑的，反逻辑的论证是违背理性精神的。虽然经典的三段论推理模式，已经受到越来越多的挑战，作为一种整体方法论的三段论已经衰落；尽管我们不能期待从逻辑演算运用中获得新知识，使逻辑成为法律内容的来源，但逻辑却是我们思维的工具。因为我们知道，即使逻辑上没有问题的论证仍可能是荒谬的，可是逻辑上不合理的论证一定是不正确。因此有学者说“测试各种法律论证理论进路的一个试金石，还是在于该学说对逻辑学所采取的可能态度。”[16]在论证理论中，逻辑虽然不能成为理性论证的唯一标准，但至少应该成为理性论证规则的建构的关键。

虽然我们强调了逻辑的重要作用，但逻辑并不能解决所有的问题。如果正确应用逻辑规则，所提出的论证便是基于以下的理论：如果前提为真，那么结论一定为真。但是，面对迥然各异的司法案件，法官对推理大前提的选择也各不相同。可见，形式逻辑对于所追求的推理结果的合法性它也仅能在形式上作出自己的努力，它只能够在形式上保证推理过程的正确性，而不能在内容上保证推理结果的真实性。它的可靠性在很大程度上依赖于前提的真实性，如果关系到法律的实质性内容，形式逻辑就无能为力，有时面对同样的组事实，法官可以得出许多完美的逻辑结论。在著名的“麦克弗森诉别克汽车公司案”中，卡多佐法官与巴特勒特法官就作出了不同的推理：[9](P79)

卡多佐法官：

大前提：任何粗制滥造而危害到生命或肢体的制造商，对其所导致的伤害是有责任的。

小前提：一个制造出有瑕疵的轮辐的汽车厂商，就属于上述制造商之一。

结论：因此，一个制造出有瑕疵的轮辐之汽车厂商，对其所导致的伤害是有责任的。

巴特勒特法官：

大前提：除了当时的买主之外，推车的摊贩对任何人的过失责任的指控不负责任。

小前提：本案原告并非被告摊贩当时的买主。

结论：因此，被告摊贩对于本案原告的过失责任之指控不负责任。

这两个推理结果不同，但推理过程并无瑕疵，不同的结果源自于不同的大前提。当形式有效的情况下，论证的本质必须是探究前提的真或伪，此时，形式逻辑论证方法的无力便突出地显现出来，因此除了逻辑之外，法律论证尚需另一种可供选择的非形式的、实质性的论证方法。

三  对 话 方 法

论证的价值取决两个方面的考虑：一是前提的真假；二是前提对结论的支持度。在内部证成中，形式逻辑基本完成了对法律推理中大小前提之间逻辑关系的证立，而外部证成，即对作为法律推理的大前提的证立还需要借助于对话过程来进行。

在我国，制定法是最主要的法律渊源，法官行为进行论证首先应到制定法中寻找根据，然而任何法律都不可能是完备的，法官在建构法律推理的大前提的过程中经常会发现棘手的难以确定的两可性情况。可见“立法程序中所创制的法律规范解决不了所有的难题，问题很清楚，它们不能够对司法判决完全加以确定。”[2](P354)对此，法官需要运用法律方法进行选择。这一过程是一种包含着创造性的、辩证的、或许还有动议性因素的复杂过程，这在疑难案件中表现得尤为突出。对此考夫曼说，“法官从来都不是引出其裁判，而是始终以一种确定的先入之见，即由传统和情境确定的成见来形成其判断。”[17]这其中任何情况下都不会仅仅只有形式逻辑的因素，而始终是伴随着价值因素的。从最初的意义上，立法也不过是一定价值判断的记录。[18]法律作为一个整体，它保护人类所共同追求的价值，但每个具体的法律规范所体现的价值倾向是不同的，法官需要针对个案进行衡量和选择，因此大前提的选择也是一种价值判断。在这个意义上说，司法过程又是一个多元价值协调、妥协的场所。如此，我们应该承认，从规则层面上升到价值层面，法官拥有了更大程度的自由裁量权。如果说这是一件危险的事情，那么自欺欺人地认为法官可以完全中立则是更加危险的事情。尽管如此，我们还是要在一定程度上防止法官的恣意裁断，法官需要负担论证的义务，以使得在一个完善的法律体系中，当多样化规则相冲突时能够取得价值上的“协调”。[19] (P149)

当法官对法律的选择已经超越了实在法，法官相应的论证仍要保证不会与现行法律规则相冲突，此时法官的论证就成为一种建立在实在法基础上又超越实在法的论证。陈金钊教授认为，超越实在的论证可以分为两个大的方面：这就是运用各种适用于人类的基本价值所进行的论证（以解决好与坏、正当与不当的关系）和社会学式的论证（主要解决命题和社会之间的适用关系问题）。[5]笔者认为社会学论证本质上也是一种价值衡量或价值判断。对于法官在这一过程中论证所运用的方法，博登海默称其为辩证逻辑，佩雷尔曼称其为修辞，哈贝马斯则称其为商谈。其实，无论我们把它称为什么，更重要的，这个论证过程必须是建立在对话的基础上的。因为价值判断的论证过程并不是要证明谁对谁错，而是要实现说服对方的目的，因此应该进行对话式的讨论。需要注意的是，这种对话式的论证并不等同于寻找并提供理由，因为“论证和理由并不是一回事，论证仅仅是对判断的正当化，而不能保证判断的正当，这涉及到社会共识的认可”。[20]我们知道，法律推理的大前提必须来自某种权威，这是法律推理与日常生活其他推理的区别，在某种程度上，公众的接受也是一种权威。因此“法律命题的可接受性取决于证立的质量。法官的立场体现在其裁决中，他必须充分证立该裁决，以使当事人、其他法官乃至于整个法律共同体接受。”[13]由于司法最直接的目的是解决纠纷，因此法官需要进行对话交流以达到最终说服目的的主体，首先应该是诉讼双方当事人；其次是法律职业群体，这有利于法官这一职业群体的成长；再次是社会公众，因为虽然社会公众与具体个案往往没有具体联系，但“任何一个希望取得合法而稳定的统治的政权将不得不考虑社会总体上对法院判决的接受程度”。[21]

具体说来，法官在论证过程中能够实现对话和交流，需要一个前提，就是论证者与听众在包括价值等基本问题上能够达成共识。“假如有人要进行论证，那么他就必须既要保证（人们）对其前提的认同，也要保证（人们）对每一个证明步骤的认同。谈话者的明确认同在每一个步骤都不可或缺的，为的是让论证（推理）得以进行。论证的前提必须得到听众的认同是不言而喻的。”[2](P199)因此法官在进行论证时，必须事先考虑到其预期受众的可能反应并进而决定说理的方式，“只有一切参与者的利益至少被卷入讨论中，合意才具有意义。”[20]从这个意义上说，法官需要和受众一起经历作出司法裁判的过程。在英美法系国家，判决不但具有为个案立法的功能，而且可能会成为判例而影响以后的司法判决，如果是一个比较新颖或者存在很大争议的案件，由于上诉审的制约，初审法官一般都会考虑上级法院对类似问题可能选择的处理。而上诉审法官则一般都要比初审法官更多考虑自己的判决对下级或同级其它法院今后处理类似案件的影响，考虑最高法院或联邦最高法院对类似问题的处理。因此英美国家法官的判决的预期受众主要不是案件的当事人以及关心此案的公众，而是法律共同体中的其他法官以及实务者和学者。[20]这些因素使得法官自觉或不自觉地为自己设定了更多的论证义务，因此在判例法国家，法官在司法过程中更看重论证和推理，判决书大多非常具体而缜密。

当法官为自己设立了论证的负担，往往需要使用一个规则来论证另一个规则，这有时候会陷入论证的循环。因此对于论证的范围和深度应该有一个限定，我们可以以当事人或者法律职业群体的接受程度作为一个界限，法官只需要在一个相对有限的意义上进行论证。而且法官也并非对所有问题都需要论证，他论证的重点应该是放在容易被怀疑和提出异议的方面。佩雷尔曼认为“谁要怀疑或批评什么，则必须告之其怀疑或批评的理由。进而言之，它对禁止漫无边际的怀疑提出了正当化的论证。据此需要证成的领域，在相当程度上是加以限制的。它并不要求对一切东西进行证成，所要证成的只是那些有理由加以怀疑的东西。这不仅意味着在相当程度上减轻论证的负担，而且它也使论证活动在根本上能够得以进行。假如不能以此为前提，就根本不可能开始进行论证（论辩）。” [2](P216)

价值判断是主观且多元的，对话与交流的方式使价值的论证具有更强的可操作性。当某种价值观念作为一种人们普遍接受的事实存在于社会之中，它就具有了更多的客观性质。法国早期社会学家迪尔凯姆认为，“由于价值是集体的，故是强制的，由于是强制的，故是客观的。”[22]迪尔凯姆的观点当然是有失偏颇，但在特定时空内，还是存在相对稳定的社会整体评价标准的。因此，法官在进行价值论证的时候需要以当前待决案件的具体事实为根据，考虑社会整体的价值评价标准，法官要考虑的并不是他个人自己认为正确的东西，而是那些他有理由认为其他有正常智力和良心的社会人都可能会合乎情理地认为是正确的东西。[14](P54-55)因此，价值判断的论证并非单纯的法律感，也不是一种无法合理掌握的过程，它还是有一定规则可以遵循的，因此在这个意义上说，它是可审查的。

法律论证中的这种对话的方式不仅可以使论证更易获得接受，也可以在一定程度上减少语言掩盖下的司法腐败。因为判决的不当论述可能会损害司法正义，甚至成为滋生司法腐败的温床。语言在一定程度上也是一种武器，“对谎言的修辞可以产生真理”，“在目前学界及实务界对判决需要加强说理的片面强调中，一个令法律界难堪的二律背反现象却是：即使司法官员掌握了精确的语言表达技术和严密的形式逻辑规则等技巧，判决文书的正当性仍然可能得不到提高，一个突出的表现是：表达技术被用来伪表达，逻辑规则被用来反逻辑，判决文书的正面是堂而皇之的条分缕析，而其背后却是躲躲闪闪的掩饰技巧，枉法裁判以一种华丽的外表更具蛊惑力因而也更具危险性的方式上演了。”[20]为了防止这种“书写的暴政”，法官与法律职业群体的其他成员、当事人或其他受众进行交流是非常有必要的。这种交流不仅仅是体现为实在的语言交流，更重要的应该是思想交流。

我们知道，“法律中的主流的价值和原则，是会随着时间发生变化的”。[19](P216)我们不应将真理看作是固定的、终极的，而是在各种我们身处其中并与之相适应的环境中不断被创造的，面对司法个案尤其应该如此。因此法官与受众的对话和交流不应该是一次性的，而是不间断的，这使主体之间具有互联性，更容易培养相同或相近的前见，从而在变化的世界种寻求一致性。同时，共同的前见反过来又促进了双方的对话和交流，人们的认知便在对话中得到了发展。美国社会学家罗伯特·拜尔斯曾说，“倘在人生中有真理的话，那真理也不过是某一特定时刻某种相互作用的过程的产物。”[23]可见，这种对话和交流本身已不只是论证的手段，而且成为新知识的来源。

四 逻辑与对话的关系

法律论证的主要任务就是论证作为法律推理大前提的合法性与合理性，及大小前提间的逻辑关系，这是法律推理能否得出正确结论的保障，也为法律奠定了坚实的理性基础。它不仅是个思维的过程，更是个表达的过程，后者的意义似乎更大。从16世纪起，大陆法系国家相继确立了判决说理的做法，判决从不说理向说理的转变，不仅仅是表现形式的改变，更主要的是代表了司法民主化的趋势。[20]要使法律裁决的证立可被接受，法律论证必须符合两种正当性标准。首先，在实质向度上，法律推理大前提必须是可以被证明为是可接受的。其次，在形式向度上，裁决必须能够被证明是从所提供的理由中逻辑地推出。　

在司法过程中，以三段论为代表的形式逻辑是法官必须遵循的规则，无论法官得出结论的思维是跳跃性的还是直觉的，无论法官主张司法克制还是想要成为能动的改变力量，法官对裁判的论证必须一步步按照逻辑规范来进行。这也可以“在法律判决以前，约束裁判者依据规则去思考”。[24]通过形式逻辑的论证是一种基础性的论证，“如果说法学描述规则，譬如，人们根据这个规则可以提出法律上的主张，那么逻辑则确定规则，根据该规则，人们可以对一般的主张进行证立和反证。”[2](P105)形式逻辑限定了由前提推出结论的条件，它为我们提供了一种分析和评价法律论证形式向度的批评性工具。形式逻辑的正确运用可以提高判决的说服力，因为如果有人赞同某一有效论述的前提，却拒绝从这些前提中逻辑推导出的结论，其行为是不理性的。对一个理性人而言，如果他不赞同某裁决，他就必须证明其前提是不可接受的。[13]通过对逻辑的运用，法官为法律带来了正义、衡平等社会价值。在这一意义上说，“依法办事的法治理论在技术上就是靠三段论来支撑的。没有三段论的法律推理，法治理论在技术上就站不住脚。”[25]在将法律适用于具体案件而得出裁决、判处结论的活动中，“在法的推理和言论中，法律家通过其角色活动体现出来的最基本的思维方式，迄今为止仍然是逻辑演绎。”[26]

然而，一种独白式的形式分析往往容易忽视论证得以发生的前提和结论的商谈语境，形式逻辑无法承担起整个司法论证过程的重任。当严格按照三段论推理得出的结论与成文法的价值取向矛盾，或者有两项以上的规则可以适用于待决案件，而各自得出的结果却不能并存，此时法官就不能将形式逻辑推导出来的结果直接宣称为审判的结论，而需要一种经验世界的知识来进行价值判断和论证。法官在多种可能的推理前提中进行选择是立足于某种价值判断，这必然涉及道德、社会和政治等因素的运用，单纯的逻辑有效已不能保证结论的真实。因此法官还需要运用其他的方法来证明他建构的大前提在价值上是与法律整体相一致的，以赢得争讼两造、法律职业共同体及社会公众的认可。对此法官不能闭门造车，而需要与其受众进行一种对话和交流，以实现“引致或增强听众对某一论题的认同”[27]的目的。在法律论证的过程中注重与受众的对话与交流，可以最大限度减少法官价值判断的“个体差”，从而增强论证结果的可接受性和权威性，这在疑难案件的外部证成中表现的尤为突出。因此有学者说，“司法民主化要求司法过程从由权威-服从模式向对话-服从模式转变的司法民主化趋势。”[20]

虽然逻辑规则并不进行价值判断，但这并不意味着逻辑在价值选择的论证中毫无作用。法官对推理的大小前提，尤其是大前提的选择包含着法官的价值评价，有些时候在判决书中这些因素会显得含糊不清，在此逻辑就成为弄清这些要素的重要工具。因为通过形式逻辑的验证将推理过程分析剥离出最重要的结构，在这个过程中，各种纳入司法过程中的隐含要素必须、也必然要被明晰化，通过将这些要素明晰化，它们被置于开放性境地供人批判，人们可以依据其可接受性对这些前提作出评价。[13]这也有助于法官对价值的选择进行更充分的论证。

“理性的最大胜利是怀疑它自身的合理性。”[28]司法判决要获得公众的接受也必须不断对自己提出质疑、反省并充分进行论证。我们认为，在法律论证过程中，特别是就加强法治这一意义上说，形式逻辑是必不可少的。对法律目的、精神或原则的正确认识和对形式逻辑这种推理形式的正确运用两者之间，并不是对立的，因为实践经验本身就包含着逻辑，[19] (P17－48)非逻辑的论证方法并不能无视逻辑的基本规则。在此意义上说，法律论证不是仅仅诉诸逻辑理性的单线条推论，而是一种包含了逻辑、事实、价值的多维论证。法官不仅需要追求法律的一贯性、确定性和安定性，而且应是强调在当前时代的具体条件、情境和价值取向下解读法律、创造法律、发展法律。在司法过程中，法官究竟要进行何种程度的论证才能保证法律判决能够经得起理性的追问，并获得受众的认同，这是由很多因素影响的。法律论证理论更多只是一种程序性理论，“依照这个理论，一个规范，当且仅当其能够成为通过论辩规则界定的程序之结果时，那么它就是正确的。” [2](P23)相应地，法官的主张和决定（裁判）也不是要求绝对正确，而只是说：它们在有效法秩序的前提条件下，假如它们在遵守法律、判例和法教义学的情况下能够理性地证立的话，我们就可以认定它是正确的。[5]

参考文献：

[1]夏贞鹏.法律论证引论[A].陈金钊,谢晖.法律方法(3)[C].济南:山东人民出版社,2004:309.

[2][德]罗伯特•阿列克西.法律论证理论[M],舒国滢,译.北京:中国法制出版社,2002.

[3]郑永流.法律判断形成的模式[J].法学研究,2004(1):140-149.

[4]张钰光.法律论证与法律解释方法——形式逻辑学批判[OL].法律思想网.

[5]陈金钊.法律论证及其意义[J].河南省政法管理干部学院学报,2004(4):39-43.

[6][美]史蒂文·伯顿.法律和法律推理导论[M].张志铭,解兴权,译.北京:中国政法大学出版社,2000:52.

[7][美]E•博登海默.法理学——法律哲学与法律方法[M].邓正来,译.北京:中国政法大学出版社,1999.

[8][美]波斯纳.法理学问题[M].苏力,译.北京:中国政法大学出版社,2002:49.

[9][美]鲁格罗·亚狄瑟.法律的逻辑[M].唐欣伟,译.台北：商周出版,2005.

[10][美]史蒂文·伯顿.法律和法律推理导论[M].张志铭,解兴权,译.北京:中国政法大学出版社,2000:53.

[11]Oliver Wendll Holmes, Jr., The Common Law, ed. M. Howe ,Boston: Little Brown, [1881] 1963:5.

[12]Oliver Wendll Holmes,  Jr., The  Path of the Law,in Collected Legal Papers, ed. Mark de Wolfe Howe ,Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1910:181.

http://www.constitution.org/lrev/owh/path_law.htm

[13][荷]伊夫琳T. 菲特瑞丝. 法律论证原理[M]. 克鲁沃学术出版社, 1999. 本引注参考了张其山、焦宝乾、夏贞鹏的初译稿, 该书将由商务印书馆近期出版.

[14][美]本杰明·卡多佐.司法过程的性质[M].苏力,译.北京:商务印书馆,1998.

[15][奥地利]伊勒玛·塔麦洛(Ilmar Tammelo).形式法律推理的潜力和展望[M].蔡希杰,陆  升,张兆梅,译.本译文原载于北京市逻辑学会1982年1月编印的《逻辑学会资料》(一). http://www.lag.cn/htm_data/34/0507/629.html

[16]陈妙芬.法律发现的正确性与真实性(一)[J].台北:月旦法学(64).元照法律网.

[17][德]阿图尔•考夫曼.后现代法哲学――告别演讲[M],米健,译.北京:法律出版社2000:21-22.

[18]卓泽渊.法的价值论[M].法律出版社,1999:620.

[19][英]尼尔·麦考密克.法律推理与法律理论[M].姜峰，译.北京：法律出版社2005.

[20]洪浩,陈虎.论判决的修辞[J].北大法律评论,2004,5(2):424-445.

[21]李桂林.论法律推理的合法性要求[J].现代法学,1999(6):59.

[22][美]本杰明•卡多佐.法律的成长、法律科学的悖论[M].董炯,彭冰,译.北京：中国法制出版社,2002:124.

[23]雷淑娟:论西方修辞学的人文精神[J].北方论丛,2002(2):26-29.

[24]葛洪义.法学理论专题研究[M].北京：中国政法大学出版社,2002:510.

[25]陈金钊.法律方法引论[A].陈金钊,谢晖.法律方法(2)[C].济南:山东人民出版社,2003:152-179.

[26]季卫东."应然"与"实然"的制度性结合(代译序).麦考密克,魏因贝格尔.制度法论[M].周叶谦,译.北京：中国政法大学出版社,1994:II.

[27]Chaim Perelman and Loucie Olbrechts-Tyteca, The New Rhetoric: A Treatise on Argumentation, op. cit, p.19.转引自侯学勇.法律论证的原则[D].山东大学,2005.

[28]米桂尔.德.乌那莫诺.转引自[英]约翰·巴罗.不论——科学的极限与极限的科学[M].李新洲,等,译.上海：上海科学技术出版社，2000:26.

Logic and Dialogue

Abstract: Legal argumentation is the explanation of the rationality of major premise and the validity of legal reasoning by the judge. The argumentation of the legal reasoning mainly depends on the formal logic, especially on the syllogism. The validation of legal reasoning should abide by the rules of formal logic. The judge’s choice of major premise includes valuations inevitably. For the sake of acceptability，the judge need the use of method of dialogue.