法律方法与法学方法概念辨析

2006-05-08 22:30:42 作者：赵玉增 来源：本站原创 浏览次数：0 网友评论 0 条

（这是向“全国法学方法论论坛”第一次学术讨论会提交的会议论文，请各位方家批评指正。）

[摘  要] 近年来，随着法学研究的转向，法律方法越来越受到人们的关注，但何谓法律方法？学界仍存在着不同的认识，本文在介绍方法概念意义的基础上，梳理了关于法律方法的种种分析、界定或说明，并给出了法律方法概念的三种意义，在此基础上，对法律方法和法学方法进行了辨析，指出随着法的方法研究的不断深入，应该将法律方法与法学方法区分开了，同时也应该将法律方法与法律方法论、法学方法与法学方法论区别开来。

[关键词] 方法；法律方法；法学方法；法律方法论；法学方法论

近年来，随着法学研究的转向，[1]法律方法越来越受到人们的关注，关于法律方法的研究逐渐成为法学研究中的“显学”。主要表现在：以“法律方法”为题的研究论文越来越多的出现在学术期刊上；出现了以“法律方法”为刊名的学术期刊或学术网页，如陈金钊、谢晖教授主持的《法律方法》，自2002年起每年出版一卷，葛洪义教授主编的《法律方法与法律思维》，自2002年起每年出版一辑，谢晖教授主办的《民间法与法律方法网》（http://www.xhfm.com/Index.html）。人们对法律方法的研究也在逐步走向深入：一是在总体关注法律方法论的同时，逐步展开对具体的法律方法的研究；二是逐步形成了诸种法律方法的方法体系，如法律解释、法律发现、法律推理、法律论证、漏洞补充、价值衡量、事实认定等；三是在关注法律方法对法治的意义的同时，有学者提出了法律方法的异化问题，^[1]发人深省；四是有些学术团体专门召开以“法律方法”为主题的学术研讨会；[2]五是随着法律方法研究的逐步深入，出现了法理学界与法律逻辑学界的合作，两者共同关注研究法律方法等。[3]法律方法研究的繁荣，并未使人们对“法律方法”这一基本的范畴达成比较一致的认识。学术研究崇尚自由，容许分歧，但学术研究同样要求人们对一些基本的范畴达成“共识”，以利于学术研究的进一步展开和对话交流，笔者在研究生学习期间就比较关注法律方法，毕业后仍然以“法律方法”为旨趣展开学习和研究，特别是近来研读了一些关于“法律方法”的论文后，觉得有必要释清“法律方法”的意义，诚如J.L.奥斯丁教授所说，我们可以用“对词的深化认识去加深我们对现象的理解”，^[2](序言)也算是为法律方法的研究尽一点微薄之力。当然需要申明的是，对概念意义的阐释是非常困难的，这一方面源于概念本身意义的不确定性，用哈特的话讲任何概念都有它的“意义中心”和“空缺结构”，[4]即使对概念的“意义中心”，人们也很难达成“共识”，更何况还有“空缺结构”的存在呢；另一方面源于任何对概念意义的阐释都是阐释者的一种姿态，不同的人站在不同的立场上，会得出不同的意义阐释，因此笔者并不奢望对“法律方法”意义的阐释得到大家的认可，形成“共识”，从一定意义上讲，“共识”只存在于追求达成“共识”的过程中。因此本文如果能引起的大家的思考进而争论，笔者也就欣慰了。

一、方法与法律方法

列宁说，“下‘定义’是什么意思呢？这首先就是把某个概念放在另一个更广泛的概念里。”^{[3]（P146）}从逻辑学的角度看，与法律方法最邻近的属概念当是方法，对法律方法的释义自然也应从方法开始。那什么是方法呢？牛一龠主编的《辞海》列出了“方法论”这一词目，但没有列出“方法”词目，在“方法论”词目的解释中，指出随着现代科学的发展和对方法论研究的深入，已经形成了概括成度和适用层次不同的方法：哲学方法、一般科学方法、部门科学方法。^{[4]（P4056）}罗竹风主编的《汉语大词典》对“方法”的解释是：①测定方形之法；②办法；门径；③方术，法术；④法则。^{[5]（P1560）}台湾三民书局股份有限公司出版的《大辞典》对“方法”的解释是：①量度方形的法则；②为达到某种目的而使用的手段、办法；③道术，法术；④指使用科学与逻辑的程序与技术作为研究的途径。^{[6]（P1995）}《现代汉语词典》对“方法”的解释是：关于解决思想、说话、行动等问题的门路、程序等。^{[7]（P306）}在现代汉语中，“方法”最本源的意义“测定方形之法”已逐渐被人们所淡忘而较少采用，“道术、方术、法术”之意也因其属于宗教用语而较少被人们使用，人们经常使用的“方法”之意主要是：为达到某种目的而使用的手段、办法或者科学研究的途径、门径等。因此方法的一般含义应当是：在特定条件下，为达到某种目的而使用的手段、办法、步骤、方式等。之所以将方法限定在特定条件下，主要是为了强调方法的条件性和有限性，任何方法都是特定条件下的方法，方法不是万能的；同时任何方法都是为特定目的服务的，这既体现了目的与方法的辩证关系，也在一定意义上说明方法本身也有价值追求，避免将方法单纯看作是方法，从而忽视方法的价值（真理）属性。[5]

方法是特定条件下，为达到某种目的而使用的手段、办法、步骤、方式等，那是否可以逻辑的推导出法律方法是在法律条件下，为达到某种目的而使用的法律手段、法律办法、法律步骤或法律方式呢？正如“法律的生命不在于逻辑，而在于经验”^[8]（P1）一样，法律概念也不能单纯依靠逻辑推演而得出，而需要对以往关于该法律概念的研究进行总结概括才能明晰。

客观地讲，我国对法律方法的关注是随着法律解释学研究的兴起而逐步展开的，而对法律解释学的研究在我国最早可追溯至1995年梁慧星研究员出版的《民法解释学》，但法律方法这一概念得到学界的关注应该是本世纪以来的事情，[6]但这同样不意味着“法律方法”这一概念是在本世纪才出现的。在我国理论界，最早提出法律方法这一概念可追溯至上世纪80年代中期。1986年徐广林在《江西社会科学》第05期发表的《法律方法概念之我见》一文，是笔者见到的我国学者最早使用“法律方法”概念的文章。徐氏在文章中指出，当时关于法律方法的定义有三种：一是认为法律方法就是法律、法令、法规对经济活动的管理；二是认为法律方法就是“法治”，泛指法律的制定与实施；三是认为法律方法不仅包括经济法规，还包括经济立法和经济司法。在徐氏看来，所谓法律方法，是指通过经济法制对国民经济领导机关的管理活动和经济组织的经济活动所进行的法律调整。^[9]在笔者看来，上世纪80年代人们所说的法律方法已很难与当下学界使用的法律方法概念相比较，当时只要是用法律来解决现实生活中的问题就可以被称作是法律方法，我们把这称为是法律方法的原始意义，以区别于当下的法律方法的意义。也就是说上世纪80年代的法律方法的意义已经发生了流变，今天在法学界多数学者已不再使用法律方法指代“运用法律来解决社会问题”，但并不排除在法学界之外（包括部分法学界的）人们仍然使用法律方法的原始意义，如《构筑远离破产的SPV的法律方法》、《论图书馆管理中的法律方法》、《论国际组织对解决国际争端的法律方法的若干重大发展》、《论宏观调控中的法律方法》、《运用法律方法解决国企改制问题的有益探索》等文章即是在使用法律方法的原始意义。

尽管本世纪以来关涉法律方法的研究出现了“繁荣”的景象，关于法律方法的研究也逐渐成为法学研究中的“显学”，但专门对法律方法的概念作出分析、界定或说明的论文几乎看不到，目前能看到的分析、界定或说明大多都是在相关论文中为了叙述的方便而简要提及，这本身也反映出目前人们对法律方法的研究才刚刚起步。以笔者有限的阅读，在汉语工具书中，还没有一本工具书将“法律方法”列入其中，2003年法律出版社出版的由中国社会科学院法学研究所编写的《法律词典》列出了“法律符号学方法、法律功利主义方法、法律历史学方法、法律解释、法律解释方法、法律类推、法律漏洞补充、法律推理”等词目，但没有列出“法律方法”词目，当然也没有列出“法学方法”词目，仅仅是列出了与之相近的“法学研究方法”。^{[10]（P16-17）}但笔者在《牛津法律大辞典》中读到了“法律方法”这一词目。法律方法是指“在某个特定法律制度之内可用来发现与解决具体问题或具体争议有关的原则和规则的方法之总和。”^{[11]（P607）}根据该大辞典的解释，法律方法的适用首先取决于确定引起问题的事实，并认定问题的真实存在；一旦事实被认定，则必须对其进行分类或识别，这本身相当复杂，需要参考法律制度的分析性分类、参考法律部门的划分、参考百科全书、标准教程、索引、摘要及其他的著作等，其中最关键的是参考法律条目和法律概念；最后达到对具体问题或具体争议的解决。并且认为，“法律方法的这种适用是通过经验和对特定法律制度的广泛熟悉而掌握的一种技巧”。^{[11]（P607）}也就说，《牛津法律大辞典》将法律方法看作是运用法律解决具体问题或具体争议的所有原则和规则的方法之和，并将其看作是一种技巧。

在我国理论界，以笔者所读到的文章为限，比较有代表性的对法律方法做出分析、界定或说明的主要有：

陈金钊教授认为，法律方法是指站在维护法治的立场上，根据法律分析事实、解决纠纷的方法，大体包括三个方面的内容：一是法律思维方式；二是法律运用的各种技巧；三是一般的法律方法，其中主要包括法律发现、法律推理、法律解释、价值衡量、漏洞补充以及法律论证方法。^{[12]（P198-206）}这种界定从立场上讲是维护法治的，[7]从内容上讲是比较宽泛的，将法律思维、法律技巧和一般法律方法都包括进来，从逻辑上讲是欠妥的，因为其用一般的法律方法来解释、说明法律方法。

葛洪义教授认为，法律方法有广、狭两义，狭义的法律方法就是解决法律问题的正确结论的方法；广义地说，法律人解决法律问题的独特的方法就是法律方法。法律方法包括法律思维、法律技术、法庭设置、法律程序设计，等等，其中法律思维是法律方法的核心内容。^[13]（P4）区分广、狭两义是解决概念含义分歧的主要手段，但葛教授的区分并不能让我们明晰法律方法的含义，却使我们更加迷惑不解，狭义的法律方法解决法律问题的正确结论，广义的法律方法就不解决法律问题的正确结论？广义的法律方法是法律人解决法律问题的独特的方法，那狭义的法律方法独特不？广义的法律方法的适用主体是法律人，而狭义的法律方法却不限于法律人，这不太符合给概念下定义的逻辑。

严存生教授认为，广义上的法律方法应包括立法的方法（如法律移植的方法、法律的社会调查方法、法律的清理和编篡方法）、司法的方法（如法律推理方法、法律解释方法、法庭调查方法和法庭辩论方法）和从事法律研究与教育的方法，即法学方法。狭义的法律方法主要指司法的方法。受博登海默《法理学——法哲学及其方法》的启发，严教授提出可以把法律方法作为一种技术来认识和对待。^[14]从逻辑学的角度看，严教授对法律方法广、狭两义的区分大致是合理的，但存在着法律方法与法学方法不分的缺陷，并且将法学方法纳入进了法律方法概念之中，容易引起争论。[8]

谢晖教授从法律方法的功能角度，提出法律方法是法律认识之根本。“法律方法，为法律认识之根本，因法律为一套严谨程式的逻辑体系，如何将机械之原则、规则演化为活动的秩序？法律自身，无力为之。……故而，在法律与秩序间，需勾连之具体方法。”^[15]从功能角度认识法律方法虽可凸现法律方法的意义，但对于明确法律方法的意义作用不甚。

郑永流教授指出法律方法在自古罗马以来的漫长演进中，其范围不断扩大，导致法律方法也存在着广狭义之分。在萨维尼集成的解释理论基础上的传统法律方法，是狭义的认识论上的法律方法，它对应于封闭的法律观；而对应于开放的法律观，自由裁量、利益衡量、合目的性、论题解释、论证、前理解、诠释循环、填补法律漏洞、法律者的是非感、合宪性解释、法官对制定法的正当违背等方法或判断中要考虑的因素被相继提出，这便是广义的法律方法，广义的法律方法既包括正确认识和适用既有法律的作用，更指向续造既有法律或发现新法律，以达致一个公正的判断。总之法律方法是应用法律的方法。^[16]郑永流教授立足于法学方法与法律方法的区分，在梳理“法律方法”语言学意义的基础上，区分法律方法的广狭两义，并最终将法律方法归于应用法律的方法，值得借鉴，当然法律方法并不仅限于法律应用。

戚渊教授认为，法律方法与法学方法是两个既有联系又有区别的同等范畴，法律方法是运用法律的方法，表现为执行、适用、衡量、解释、修改等。^[17](P21)将法律方法与法学方法视为两个等同的范畴，应该逐渐成为法学界的共识，对此笔者将在第二问题中做出分析。我们关于法律方法的研究虽然是从法律适用开始的，但法律方法不应仅仅局限于法律适用，它应该包括法律实践各个环节（如立法、执法、司法、法律监督等）所要运用的各种方法。

在《关于“法律方法与法治”的对话》商谈中，桑本谦博士认为，法律方法是法官处理疑难案件的一种司法技术，法律方法很少关注常规意义上的司法操作。吴丙新博士提出了法律方法的分类问题，一般的法律方法是探究法律的“含义”的方法，特殊的法律方法是探究法律“意义”的方法，并认为法律方法是指在法律适用过程中，以在个案中实现法之精神为目标，在尽可能维护法的安定性的前提下为寻求规则与事实的结合而由职业法律人所运用的各种实践智慧。焦宝乾博士则认为，法律方法是指法律职业者在长期的法律实践中形成和完善的，通过专门的法言法语来进行分析、判断、推理、论证和解释，运用法律思维去观察问题、认识问题和解决问题的实践操作技巧、步骤和活动。^[18]三位博士的界定大都局限于司法过程，甚至是司法过程的疑难案件来界定，反映了目前法律方法论研究关注的重心在于司法过程，但存在界定过窄的问题。

陈朝阳法官认为，法律方法是法律人（主要是指法官、检察官、律师、法学学者等组成的法律职业共同体）运用法律过程中的法律思维方式、法律技巧、法律推理、法律解释、法律论证、法律漏洞补充等一系列内容构成的方法体系的总称。^[19]这样列举式地界定法律方法，虽能让人具体感知法律方法到底有哪些，但只要是列举就容易存在列举不全的问题，另外，陈法官的界定突出的也是法律人和司法过程（运用法律过程），与前面提到的几个界定并无太大的区别。

根据前面对方法概念的引介，以及对我国学者和《牛津法律大辞典》对法律方法概念的分析、界定或说明的梳理，笔者试探着对法律方法的界定先作如下几点说明：

第一，从逻辑学的角度看，方法与法律方法有着最邻近的属种关系，我们界定、分析或说明法律方法的含义不可能抛开方法的基本含义，而方法最基本的含义是“在特定条件下，为达到某种目的而使用的手段、办法、步骤、方式等”。

第二，法律方法虽然是近几年才引起我国学者的广泛关注，但作为一个概念，就我国而言在上世纪80年代就已被提出并使用，尽管其意义已或正在发生流变，但我们在分析、界定或说明法律方法的含义时，不可能对其避而不谈。

第三，法律方法作为一个概念，在西方不论是英美法系（如《牛津法律大辞典》）还是欧陆法系都是一个比较普遍的概念，[9]也就是说法律方法并不是我国学者近年独创出来的一个概念。

第四，尽管我国学者对法律方法的研究才刚刚起步，在此情况下给法律方法概念下定义或许是危险的，但我们不能因惧怕危险、犯错误而不敢对其做出分析、界定或说明。因为概念的明晰，既是对以往研究的总结，更是为将来的研究提供最基本的交流对话的平台，在一定意义上，也会促进今后对法律方法的研究。

第五，任何对概念的界定，都是界定者的一种姿态，因此，任何界定也都是开放的，从面向未来的角度看，今天的界定都仅仅是未来我们理解法律方法概念路径上的一个关节点。

第六，任何概念都是“流变”的，也都有其“意义中心”和“空缺结构”，对概念的“共识”如果能达成的话，我们所达成的 “共识”也仅仅是当前情况下对法律方法概念之“意义中心”的基本“共识”。

基于以上几点说明，笔者认为在目前关于法律方法的研究背景下，可以在三种意义上使用法律方法这一概念。

一是特别宽泛的法律方法意义，即只要是运用法律来解决各种社会问题，都可称之为法律方法，本文将其称为法律方法的原始意义。在这里法律本身被看作是为了解决问题而使用的手段、办法、步骤、方式等了，这是我国学者在上世纪80年代提出法律方法概念时所指代的意义，法律方法的这一含义目前对非法律职业者来讲仍有其积极意义。

二是广义的法律方法意义，指在法律条件下，为解决法律问题而使用的一些手段、办法、步骤、方式等的总和，具体应当包括立法的方法、执法的方法、司法的方法、法律监督的方法等，实际上也就是法律运行的各个环节所要用到的各种方法都可称之为法律方法。

三是狭义的法律方法意义，专指司法过程中，为解决案件纠纷所要用到的手段、办法、步骤、方式等的总和，也就是学者们所常说的司法过程中的法律方法。

之所以在目前情况下要区分法律方法的广、狭两义，是因为目前关于法律方法的研究关注的大都是司法过程中的法律方法，而“司法方法”还没有成为学界普遍使用的概念，学者们在研究司法方法时大都冠之以“司法过程中”的法律方法或“司法过程中”的（什么什么）某种具体的法律方法（如司法过程中的法律解释、司法过程中的法律论证、司法过程中的法律推理等）。但如果人们能将司法过程中的法律方法用“司法方法”来指代，则法律方法就只剩下其广义的意义了。

另外，从逻辑的角度讲，法律方法应该是司法方法、立法方法、执法方法、法律监督方法等概念的属概念，当然即便我们如此界定了法律方法的意义，不影响人们在法律方法论的研究中继续把关注的重心聚焦于司法方法，这主要是因为立法方法（在立法学中常被称为立法技术）、执法方法和法律监督方法等其他法律方法不具有学术研究的典型性，或者是这些法律方法还没有引起学界的关注，当然这不是说立法方法、执法方法、法律监督方法等其他法律方法不重要。

基于如上分析，笔者建议将来在法律方法论的研究中，研究司法过程中的法律方法的论者可直接将其称之为“司法方法”，[10]逐步形成从“方法”到“法律方法”再到“司法方法”的这种依次递进的逻辑关系，而这必将进一步有利于明晰法律方法的意义，也必将推动我国法律方法论的研究走向深入。

二、法律方法与法学方法

要释清法律方法的意义，仅仅给出法律方法的意义界定是不够的，还须将法律方法与与其相近的概念进行比较研究，以进一步明确其意义。谈到法律方法与与其相近概念的比较，当首推法律方法与法学方法的比较，而关于法律方法与法学方法之间的关系，可以说是一个“剪不断，理还乱”的问题，也是理论界争论颇多至今尚未达成大致共识的问题。[11]

基于法律方法或法学方法及其学科理论主要源于德国，郑永流教授在《法学方法抑或法律方法》一文中，首先立足于德语对法律方法或法学方法作了语言学意义上的梳理，指出中文之法律方法当对应于德文Juristische Methoden，法学方法(论)对应于德文 Methoden(lehre) der Rechtswissenschaft，这其中还涉及到对法学概念的理解，因为在德文中表示法学的有两个概念：Jurisprudenz和Rechtswissenschaft，其中Jurisprudenz来自拉丁语Jurisprudentia，而Rechtswissenschaft是由Recht（法、法律、权利）和Wissenschaft（科学）合成的，在当今德国学界，Rechtswissenschaft一词日益取代Jurisprudenz的地位而指称法学，而Jurisprudenz更多的指代Rechtswissenschaft出现以前的法学和今天狭义的法学，即法律教义学（Rechtsdogkatik）。作者认为，习惯上人们将法学方法限于理论研究领域，与法学研究方法同义，指向的是什么是法律的本体性理论，旨在寻求这个问题的普适性理论假说，关注的核心是何谓正确之法这一法哲学的第一个基本问题，有关法学方法的学说便是法学方法论。而法律方法是应用法律的方法，致力于实现既有的法律又生成新的法律，回答的是法哲学的第二个问题，即如何认识及实现正确之法。二者在分属领域方面泾渭分明，一旦涉及主要功能时，又难以将二者完全分开，因为法律方法中形成新法律的法律方法也可称之为法学方法，所以确切地称谓是加括号，即法律（学）方法。但作者最后得出结论说，为了突现法律应用不是机械的适用预设的法律，也为了方便，倾向于将法律应用中的方法称为法律方法。^[16]这样也就把法律方法与法学方法区分开来了。

但林来梵教授和郑磊君却认为，将法学方法论视同于法学研究的方法是我国法学界的一个“固有的误解”，是不少人想当然地将“法学方法论”视同于传统教科书中所言的法学研究的方法言说，是中国式的“唯名主义”思维定势作祟的结果。并指出从国际学术界的有关论说来看，法学方法论与法学研究的方法虽非风马牛不相及，然在其整体的理论框架以及言说的脉络中，法学研究的方法并未成为“法学方法论”主要关注的对象。作者在分析了“法学方法论”在两大法系的含义，特别是德语中“法学方法论”的三层内涵后，得出结论说可以将“法学方法论”转换为“法律学方法论”，即使为了尊重学术话语传统而继续采用“法学方法论”这一提法，也应该在“法律学方法论”的概念约定意义上沿用它。“法律学方法论”包括有关法律方法的理论、对法律方法的哲学探究所形成的理论、有关法学研究方法的理论三部分内容。但作者同时指出，采用“法律学方法论”这一概念面临两道难题：一是在我们的法学概念体系中至今尚未确立法律学、法教义学这类概念，二是我们的法学概念是一个宽泛、灵活而非严格的概念。^[20]笔者认为，将法学方法论改称法律学方法论正如作者所言，在目前的中国法学界还很难通行；同时就作者所概括的法律学方法论的三部分内容而言，放在法学方法论概念之下也是可以的，并无不妥；再者，作者在文中并未对本文关注的法律方法的意义，以及法律方法与法学方法的区分给出说明。

    在探究法律方法与法学方法的区别与联系之前，有一个前提性的问题需要做出说明，即方法和方法论是两个不同的概念，两者有不同的指代，[12]而理论界在分析法律方法和法学方法时却存在着将法律方法置换为法律方法论，将法学方法置换为法学方法论的倾向，从而使法律方法（论）与法学方法（论）两组四个概念越辨越不明晰。根据前文的分析，所谓方法是指在特定条件下，为达到某种目的而使用的手段、办法、步骤、方式等，而方法论是关于认识世界和改造世界的根本方法的理论。^{[4]（P4056）}既然方法论是关于方法的理论，那就应该有一定的知识体系性，因此不论是法律方法论还是法学方法论，都应该是关于法律（或法学）方法的知识体系。而作为方法的知识体系，当然可以说法律方法论不仅研究法律方法，也可以研究法学方法，至少可以研究二者的区别与联系；同理法学方法论不仅可以研究法学方法，同样也可以研究法律方法，至少也可以研究二者的区别与联系。因此，在一定意义上法律方法论与法学方法论的研究内容可以存在也必然存在重合的内容。我想这就是郑永流教授在谈到法律方法与法学方法时讲到的“二者泾渭分明，一旦涉及主要功能时，又感到难以将二者完全分开”，^[16]以及林来梵和郑磊认为法律学方法论包括有关法律方法的理论、对法律方法的哲学探究所形成的理论、有关法学研究方法的理论三部分内容^[19]原因之所在。有了这样一种认识，我们也就不难理解为何拉伦茨在《法学方法论》未删节本中既讨论法律应用的方法，也用了近一半的篇幅论述历史上法学研究的方法，同样也不难理解为何杨仁寿在《法学方法论》题目下探讨的大都是法律适用中的各种方法了。但法律方法不同于法律方法论，法学方法不同于法学方法论，法律方法论与法学方法论可以有相互重合的研究内容，但这不意味着法律方法与法学方法也可以相互通用与互换，恰恰相反法律方法与法学方法随着法的方法论（包括法律方法论和法学方法论）研究的兴起，应该有一个明晰的区分。

    笔者在2004年毕业论文《论法律推理的概念》注释中曾谈到，人们一般将法学领域所适用或涉及到的方法统称为“法学方法”，法学界研究方法问题的专著或论文也大都以“法学方法”为书名或题名，如：Karl Larenz《法学方法论》、杨仁寿《法学方法论》、林立《法学方法论与德沃金》、胡玉鸿《法学方法论导论》等。但随着“法律方法”概念的提出及受到重视，有必要将法学方法与法律方法这两个概念区别开来，至少应有一个大致的区分：法学方法应主要指法学理论研究中所适用的方法，诸如唯物辩证法、阶级分析方法、价值分析方法、规范分析方法、社会实证方法等；法律方法应主要指法律实践尤其是司法实践中所运用的方法，诸如法律发现、法律解释、法律论证、法律推理、漏洞补充、价值衡量、事实认定等。^{[21]（P305）}谢晖、陈金钊教授在最近出版的合著《法理学》教材导言中更进一步指出，我国法学界长期以来将法律方法与法学方法两者互用，甚至混淆，有必要将两者区分开来，因为法学方法是有关学术研究和探讨的方法，而法律方法则是有关法律实践（包括法律制定和运用，特别是后者）的方法。两者虽然具有相关性，但绝对不能相互替代。^[22]（P9）戚渊教授认为法律方法与法学方法是两个既有联系又有区别的同等范畴，法律方法是运用法律的方法，表现为执行、适用、衡量、解释、修改等；法学方法是研究法律和法律运用的方法，表现为分析、批判、综合、诠释、建构等。^{[17]（P21）}李其瑞教授在总结概括了法学界关于法律方法与法学方法关系认识上的三种观点后，也明确指出应该将法律方法与法学方法区分开来，法学方法是法学研究中具有理论指向的认识论意义上的科学方法；而法律方法则是法律适用中具有实践指向的技术手段，并提议为避免不必要的混乱，应该用法律技术取代法律方法。^{[23]（P29）}

    尽管林来梵教授和郑磊君认为，将法学方法论视同于法学研究的方法是我国法学界的一个“固有的误解”，但在我们做了法学方法与法学方法论是两个不同的概念之说明后，完全可以将法学方法视为法学研究的方法（但这不等于将法学方法论视为法学研究的方法），这不仅不是法学界的固有误解，而是法学界的主要共有通解。诸如郑永流教授认为，“习惯上，人们将法学方法限于理论研究领域，与法学研究方法同义”。^[16]谢晖和陈金钊教授认为，“法学方法是有关学术研究和探讨的方法”。^[22]郑成良教授认为，法学方法论是指对法律研究方法的研究，法律研究包括法学理论的研究和法律操作的研究，而后者又包括：法律解释、法律推理、法律思维方法。^[24]这一方面进一步佐证了笔者前文所言的法学方法论与法学方法的不同，即作为方法论的法学方法论完全可以包括法律应用的方法，另一方面可以得出法学方法应主要是研究法律的方法的结论。刘水林教授认为，法学方法（论）的基本含义是特定世界观支配下的一套方法体系在法学研究上的应用。^[25]季涛在《法学方法论的更新与中国法学的发展》一文中，也是围绕着法学研究的方法来论述我国法学发展的，同时指出在我国法学界存在着将方法论与方法两个概念混为一体的现象。^[26]陈金钊教授和焦宝乾博士在《中国法律方法论研究学术报告》中指出，法学方法论一语往往使人不宜将其与“法学研究的方法”区分开来，^[27]从另一个角度也说明法学方法应主要是指法学研究的方法。戚渊教授认为，法学方法是研究法律和法律运用的方法，表现为分析、批判、综合、诠释、建构等。^{[17]（P21）}分析、批判、综合、诠释、建构等,应主要属于法学研究的方法。周永坤教授认为，立基于现代的方法论，法学方法问题可以分为三个层面：一是哲学层面或方法论层面的内容，它研究方法问题的一般知识，研究方法的本体问题，研究自然科学方法和社会科学方法的异同等；二是理论研究使用的具体方法以及规范，这一层面上的方法包括实证分析和价值分析两种；三是法律实践的方法，如立法方法、法解释方法、法规范选择方法、法事实认定方法、法律推理方法等。^{[28]（P序3-4）}周教授立足于方法论谈到法学方法三个方面的内容，如果剔出法律实践的方法，余下的两种都属于法学研究的方法。李其瑞教授认为，法学方法论从理论层次上看，其对象就应该是法学研究的一般方法和法学研究的一般程序理论，它包含着哲学方法、一般研究方法、具体研究方法三个结构系统。并指出，法学方法与法律方法应该加以区分，法学方法是法学研究中具有理论指向的认识论意义上的科学方法，而法律方法则是法律适用中具有实践指向的技术手段。^{[23]（P13-14,29）}黄竹胜教授认为，法学方法旨在解释法律的意义世界，追求法学的真理，具有法学认识论的工具性作用，其实践面向能力是较低的，它只能解释世界，而不能够直接转化为改造法律世界的手段。^[29]胡玉鸿教授在其《法学方法论导论》一书中，对目前我国学术界对法学方法（论）的界定进行了仔细地梳理，在介绍了张文显、沈宗灵、李步云、孙笑侠、卓泽渊、吕世伦和文正邦等七位法理学界代表人物对法学方法（论）的界定后总结到，[13]现行教材、专著一般将法学方法论作为由各种法学研究方法所组成的方法体系以及对这一方法体系的理论说明，或者将法学方法论定位在研究法律现象的各种方法、手段、程序的综合性知识体系，^{[30]（P107）}当然也指出了这些界定的不足和缺陷，并向读者推介了台湾学者杨奕华先生对法学方法论的界定。

    台湾学者杨奕华先生认为，法学方法论系以一套先设的假定为准据，确定基本的研究立场，从事法学理论之建构，进而以之探讨、诠释、批判法之存在与衍化现象，法之科学技术及法之实践功能等之研究态度之学科也。^{[31]（P153）}这其实就是将法学方法（论）视为法学研究的方法。杨仁寿先生认为，法学方法论，乃系综合对于法之“体”、“用”所为研究之成果，籍以确立法学研究之合理方法，而检验法之妥当性。^{[32]（P95）}可见在杨氏看来，法学方法论既包括法学研究的方法（体）又包括法律适用的方法（用），但他言说的是法学方法论而非法学方法。林立先生的《法学方法论与德沃金》一书是围绕着德沃金的“作为完整性的法律”或者“建构性的解释”而展开的，该书自始至终没有给出法学方法（论）的界定，但从其所言“德沃金的法律解释学和其他的法学方法论一样，最终都不免碰触到哲学性的问题，例如语言哲学、伦理价值最终奠基的难题……”来看，^{[33]（P序言）}其所言说的法学方法（论）当与法学研究的方法更近一些。

    国外也有学者将法学方法视为法学研究的方法的，英国学者詹姆斯·布赖斯在《法学的方法》一文中指出，鉴于每一门所谓的道德科学、社会科学或政治科学之本质特征是它的方法，而正是通过拥有某种方法，其作为一门科学的主张才必须得到试验，那么我们最好就从追问什么是一般法学承认和应用的方法开始，并且详细论述了法学所使用的四种方法：形而上学方法或先验方法；分析方法；历史方法和比较方法。^[34]

    当然在法学界，也有将法学方法视为法律方法而使用的，台湾学者黄茂荣的大作《法学方法与现代民法》虽提到了法学方法这一概念，但从该书内容上看：一、论法源；二、法律概念；三、法律规定之逻辑结构；四、法律事实的认定；五、法律解释；六、法律漏洞及其补充的方法；七、法律体系；八、从民间合会之法律关系论习惯对法律漏洞的补充，^[35]其所讲的法学方法与前文界定的狭义的法律方法大体相当。尽管拉伦茨的《法学方法论》和杨仁寿的《法学方法论》谈得也主要是前文界定的狭义的法律方法，但他们是在法学方法论的概念之下论述的，与这里谈及的法学方法不同，也就是说，他们不是在法学方法的概念之下谈论法律方法的。

    基于以上分析，我们完全有理由将法学方法界定为法学研究中所要运用到的各种方法，而法律方法从广义的角度看是法律运行各环节所要运用到的各种方法，从狭义的角度看主要指法律适用中所要运用到的各种方法。正如前文所说明的，这是对法律方法和法学方法的界定，而不是对法律方法论和法学方法论的界定。如此就可以比较清晰地将法律方法与法学方法区分开来，二者的区别主要表现在：①从方法指向上看，法学方法指向的是法的理论领域，解决的主要是法的本体论问题，回答的主要是法律是什么的问题；而法律方法指向的是法的实践领域，解决的主要是法的实践性问题，回答的主要是法在实践中是怎样运行的。②从方法立足的基点上看，法学方法虽也可以立足于法内研究法的理论问题，但其更主要的是立足于法外思考法的本体论问题；而法律方法虽也可以立足于法外研究法的实践问题，如立法方法，但其更主要的是立足于法内，即根据法律思考法的实践问题。从这个意义上可以说，法学方法是关于法的思考的方法，法律方法是根据法而思考的方法。③从方法构成上看，法学方法主要包括法哲学方法、一般科学方法和法律部门学科方法，主要有唯物辩证方法、价值方法、分析方法（实证分析、阶级分析、规范分析、语言分析、经济分析等）、形而上学方法、历史方法、比较方法、社会学方法、文化学方法等等，不胜枚举；法律方法主要包括立法的方法、执法的方法、司法的方法、法律监督的方法，单就司法方法而言，主要有法律发现、法律解释、法律论证、法律推理、漏洞补充、价值衡量、事实认定等等，也不胜枚举。④从方法功效上看，运用法学方法研究法的理论问题并不追求结论的唯一性，甚至可以说正是结论的多样性才推动着法学研究的不断深入；而运用法律方法是以追求结果的唯一性为目的的，尽管也可能出现多解的情况，但在特定的法律条件下，通过运用法律方法得出具有法律效力的结果只能是唯一的。⑤从方法属性上看，法学方法应该属于形而上的问题，至少属于法的方法的形而上；而法律方法属于且只能属于法的方法的形而下的问题。⑥从方法使用的主体上看，法学方法主要由法学研究者、教育者使用；而法律方法主要由立法者、执法者、司法者等法律运行中各实务操作部门的人员使用，等等。至于二者的联系，则不论是法律方法还是法学方法都是围绕着“法”而展开的，而且都是开放的，也就是都不局限于目前人们已经掌握或研究的方法。基于法律方法与法学方法的区别与联系，笔者认为有必要提出另外一个概念，即“法的方法”来统摄法律方法和法学方法，从而形成如下的“法的方法”的逻辑体系：

                                  法哲学方法        …

      …           法学方法       一般科学方法      …

      …                          法律部门学科方法  …

方法     法的方法

                                 立法方法    …         法律解释

      …           法律方法       执法方法    …         法律推理

      …                          司法方法               法律论证

                                     法律监督方法 …        漏洞补充

                                   …                     …

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