论法官解释权的确立——兼论司法解释的真义

司法解释是司法权主体就诉讼案件适用法律所为之法律解释，与审判有着不可分离的关系。解释法律是法官们审理案件过程中不可或缺的步骤和环节，这种操作对个案裁决具有决定意义。本文分五部分，论证推进法官解释显性化、明确法官解释权问题。

第一部分阐述“为什么‘司法解释’”。针对法律解释概念与司法审判分开理解的偏差认识和相应的体制设计以及司法实践的运行现实，“司法解释”的提法既能令解释行为与司法活动之间的紧密联系和逻辑关系得以凸现，也是对法律解释问题在我国特定语境下的直陈和特别强调，同时借以表达对法官解释显性化的期待和努力。第二和第三部分的论证围绕司法解释客观性，重点是重新解析被普遍认为能保证解释客观性的“平意解释”方法和所谓价值判断混入问题。研究发现，平意解释是将法律仅视作文本的一般性理解，它因人而异很难统一；与其追求暧昧难明的解释一致，不如转向命令交流的有效性来得具体。价值判断的混入是解释活动中不可避免的问题，但它并不会让法律解释活动与法的确定性相背离。真正的问题在于，我国的法官们没有公开解释法律的制度平台，使其对事实上进行的解释操作缺乏反思甚至没有意识；司法解释操作难以形成规律，这才是解释客观化的难题。第四部分旨在推动法官解释权的确立。法官们是事实上解释法律的权威，法律适用在逻辑又必经法律解释，这是司法解释之于司法审判的必然性证明。从回应必然性前提、完善对司法权的监督、抵制对司法权的不当干预以及促生以职业法官为核心的法律人共同体之需要来看，确立法官解释也具有必要性。第五部分回应对法官解释法律可能的质疑，兼论现有解释体制的不合理；进而提出推进法官解释显性化以及法官解释权确立之后，理论界和实务界应坚持的方向和应做出的努力。

【一】

一般而言，我们是在两种意义上使用法律解释概念。在方法论意义上，法律解释指确定法条含义的技艺；从本体论上理解，法律文本要获得意义，必须依靠法律解释。作为一种操作技艺的法律解释，建立在法官与法律文本的关系模式上；本体论意义上的法律解释以哲学阐释学和语言哲学为基础，强调本文的意义只有在与阐释者的“前见”实现“视界融合”中才展现出来（伽达默尔语），“语言的意义只有在使用中才能加以把握”（维特根斯坦语）。[1]无论在哪种意义上使用法律解释，这一活动都是一个或一些“有面目”的法官为之[2]，只有审理个案的法官才是解释技艺的操练者和发掘并阐明法律意义的最终承担者。

根据一般法理和多数法制国家认可的法律解释观念及其实践可以发现，构成法律解释概念的三项基本要素——解释任务、标的和主体——均与司法审判密切相联。法律解释任务缘何而起？真正的法律解释问题与其说是法律条文本身引起，毋宁说由应去或者拟去处理的案件引起。[3]因为，法律的解释必须针对具体案件为之，不能无的放矢。[4]解释的任务就是将法律规定相对于待决事实加以阐释并具体化，确定法律规则对特定事实的适切意义。分解这一任务将包括（1）完成对实定法条文意义的相对单纯的发现式认识；澄清疑义和含混，解释不确定法律概念及概括条款，使法律含义明确化；“淡化——如果不是回避的话——成文法中的难点和错误”[5]，使法律含义正确化；（2）结合个案事实，将法律问题和事实问题相互渗透、合而为一，以法律的名义对实存事态做出实践性选择。

完成上述两环任务需要利用两种素材，它们又是法律解释的标的。法律文本承载可被开掘和发现的意义，法律解释的标的首先包括法律文本几乎勿庸置疑。然而，“如果没有对要处理的事务形成在先的理解，文字本身不能告知什么；换言之，法律文本只能向提出正确问题的人作答”[6]。正确的发问有赖于对待决事态的全面认识，以形成“在先理解”；而当事人的意思表示，“格于表达力之不足和差异，恒须加以解释”[7]。确定行为人意思表示要素的意义，是认识和理解引发特定法律事实的法律行为之必须；因此，法律行为，尤其是法律行为中的意思表示要素也是法律解释的标的。

占有上述解释标的，对法律文本提出正确问题，并最终完成法律解释任务的是解释的主体。引起解释的场合与原因以及法律解释的任务和目的决定了，解释法律是法官适用法律于某一具体案件时的必经步骤和演绎推理的前提。基于法律解释与司法审判不可分离的密切关系，应当承认法官是解释法律的适格主体。

综上，法律解释必须在司法审判的背景下才能得到正确认识，把握法律解释在法官的审理活动中发生这一特质是理解法律解释的前提。使用“司法解释”正是为了强调解释行为与司法活动之间的紧密联系和逻辑关系。

我国的情况与法学理论普遍认为的、也是现代法治实践中普遍理解的法律解释并不相同。因此强调“司法解释”，在我国特定的法律语境下更有特别的意义。

在我国，法律解释是一种单列的权力，解释权在不同国家机关之间进行分配，构成了与立法体制、执法体制并列的法律解释体制。[8] 然而，理论方面的阐发和正式制度的规定不完全吻合。以解释权依附的上位权力为标识——请注意这与体制上的解释权独立化相矛盾——理论上对法律解释做立法解释、行政解释和司法解释的分类。如无特别说明，“司法解释”指称司法权主体，主要是最高人民法院从事的解释活动，这时“司法解释”与立法解释、行政解释相互区别、相对独立；相应的，它还可以指称这类活动的结果或产品，这时“司法解释”指一种法律渊源，它不仅是各类法律汇编或法条读本中不可缺少的部分，在法制运行中它更有重要地位和特别的效力[9]。实践中，与法律解释制度不相符的操作也已成为事实。这一事实包含了（1）非体制内主体参与法律解释，享有解释法律的事实权力；（2）法官在法律适用中——无论意识与否、承认与否——都在进行着法律解释，这也是可以观测到的事实；以及（3）解释体制设计者，乃至体制内的解释权主体对上述事实的容忍和默许。

综上，为了避免逻辑上的自相矛盾，也为了直面和直陈法律解释活动的现实，本文直截了当使用“司法解释”。这种做法不仅表明尊重事实的客观态度，也用来表达言说者一种令目下隐性的法官释法显性化的期待和努力。

【二】

司法解释是一个神秘的过程，完全不同于逻辑或科学的观察。但这一点并非对法律的客观性发难。[10]相反，司法解释以法律的客观性为基本前提，没有后者，司法解释失去解释的标的。然而，法律的客观性要求也最终表现在法律适用的客观性；法律适用的客观性又最终由法律解释的客观性保证。因此如何实现司法解释的客观统一，是实现整个法律系统稳定运行的根基。如何令不同“面目”的法官适用法律、解释规则时达成统一？这是司法解释的客观性问题，也是中西方法学理论都要应对的重要课题。有关这一问题的研讨涉及两大命题：一是如何利用法律解释方法和规则约束解释主体，促进司法解释的客观统一；二是如何杜绝解释者的价值判断，以避免损害司法解释的客观统一。对这两大命题，无论判例法国家和成文法国家，研究成果可谓丰盛细密。然而，置身我国的法律语境下，这两方面都有待重新解析。

法官面对需要解释的标的，如何完成解释的任务，这是法律解释方法的问题。方法不同于规则，它总具有多样性和选择余地。众多释法方法中，平意解释最为基本，也最具吸引力。所谓平意解释（有称文义解释），指依照法律条文用语的文意及通常使用方式而为解释，以确定法律的意义。[11]

推崇平意解释者认为：意义存在于文本的表述中，法律文本固化了也客观化了法条的含义以及立法者的用意。本着文本的最平常含义做出解释，可以保证不同法官在不同案件中对相同文本作出相同解释，从而可以避免解释的不确定性并保护到法律的客观性。

法官们未必有维护法律客观性的高姿态。采取平意解释方法解释法律形成判决，法官们给人的印象是他严格依据了法律；进而可以在必要时声称，判决不是其个人的意志，而是法律的旨意。总的来说，对法官们而言，这种可以实现某种责任分散甚或规避，令其免受舆论批评的平意解释方法对他们更加有利。在这里，平意解释与其说是法官释法的方法——护法的职业理想更无从谈起——毋宁他们的司法策略。

法官们是否仅仅出于“理性人”的功利考虑而选择平意解释应对必须解决的问题？社会争议和冲突已经交由法院解决，如果再一并允许法官们自行选择解决之道，即完全让法官们根据自己的能力解决，成文法解释很可能蜕变为某种政策决定或以交易结局。为了避免蜕变和不当交易，本着与平意解释论者的相同逻辑，立法者往往将平意解释方法作为基本解释规则，用以约束解释主体。因此，法官们使用平意解释，也是对立法者的一种服从；尽管并非服从其意志，而是慑于其权力，但似乎依然可以期待：平意解释方法的规则化可以限制方法选用者，也就是解释权主体。

事实上，平意解释仅仅是对法律文本的一般性理解。一定意义上，平意解释者会把法律等同于文本，进而倾向于将法律文本等同于文学作品。然而，由语词构建的文本自身具有天然的开放性，其含义并非简单的存在于语词当中。这些语词总是指向外部的，它们的含义“是当对语言和文化的理解及经验与文本相连接时所呈现出来的东西。”[12]由于对语言和文化的理解是经验性的，因人而异，因此通过平意解释对文本形成的理解很难统一。如果客观性在一定意义上要求统一性，那么平意解释似乎不能提供这一前提和根基。

其实越是在抽象的一般的层面上，认识越容易达到统一。波斯纳就建议，对客观解释的追求应当首先在感觉的层面上，培养法官对成文法是什么样的文本——是立法者的作品还是命令——形成共同认识；一旦树立起“法律文本是主权者的命令”的观念，我们的注意力就可以从朦胧不清的“解释”追求，转移到比较起来更具体的交流追求上来。[13]对只有两个选项的题目统一答案，相对容易，所以上述观念可待树立；更重要的是：“交流成功”的判断标准远较“解释正确”来的清晰，所以交流追求在操作上可以更具体。交流不仅通过言与言进行，也可以发生在并作用于言与行的关联中。命令式交流属于后一种情形。命令本身表达了发出者的交流意图，即希望受命者按命令行事；当后者这样做了，甚至或者仅仅说话者默许了听话者的反应行动，我们就可以认定交流告成。由于我们大致知道有交流成功这回事，可以从听话者做了说话者希望他做的事情这点判断交流业已完成，我们才认定“交流追求”更加具体可行。

交流的标的是主体的意愿，意愿的沟通是否要求主体之间必须“心与心相见”？设若如此，我们不免悲观看待立法者和司法者之间的交流问题。两者之间有时空阻隔，人与人尚难对面，更何况心与心相见？立法机关作为一个权力组织，并没有 “团体的心智”，也没有文字意义上的“立法意图”可循[14]，因此两者之中至少很难确定立法者一方的用意；再者，两者交流的媒介是刻板冰冷的法律文本，除此之外没有任何辅助理解或猜度心思的表情、手势、语气……如此一来司法者如何理解命令，实现立法者的本意？事实上，认定交流者彼此必须窥见对方的内心才能完成交流，实在是种浪漫的假想。心心相见促成的意念重合，只能在想像中出现。[15]上述疑虑“只是一种姿态，而不是实践”（波斯纳语）。命令式交流有效与否，是通过受命者的反应行动，以实现的结果来论的。对于法律命令而言，完成一个判决，就是完成一次司法者与立法者的交流；这才是日复一日进行着的实践。

按照立法的命令理论转换思路、调整追求方向、分析法律解释，我们就有了一个可以解决问题的起点；这样提出问题是正确的，尽管它尚未解决问题。[16]

【三】

除了解释方法及其规则化的努力，人们还关注司法解释中的价值判断问题。如果说客观性相当程度上依赖认识和操作的统一性，或者以相当程度的统一性才能证明存在客观性，那么价值判断这个难以控制的、主观性强的变量因素，的确值得注意。

梁慧星先生在他的《民法解释学》中分析，“法律解释是否包含价值判断”的有关结论，取决于法律解释一词究竟指什么样的精神活动。法律解释有广狭不同的三种含义。最狭义含义指对实定法条文的纯粹被动的、发现的认识；区别于实定法律条文的适用，作为适用的准备的法条含义的确定是中间层次的含义；在最广义界定上——包含中间层次在内——法律解释指一般法律学者和实务家的精神活动的全部。在上述三种意义上，第一种不应包含价值判断；第三种不能否认价值判断的混入；第二种意义上的法律解释不能避免价值判断。[17]

学理上经由对法律解释的不同界定得出的关于解释中价值判断的认识，毕竟是理论化、学术化的产物，不是对司法实践的白描，更不能代替解释活动的实然表现。比如所谓最狭义的法律解释，只能是人为的定义，在审判活动中则并不现实。

总的来说，解释是一种创造性的理解之外化和表达过程，不可能完全杜绝能动性主体的价值判断。立足于实然事态，不能否认解释法律活动中的价值判断；至于是否应当加入解释者的价值判断，以及如何作出价值判断或避免价值判断混入等等，则是另外的问题。

参与司法解释的价值判断背后是解释者的价值观念；而价值判断在观念层面上往往比较统一。如果法官们在价值判断的部分仅需动用一般观念，价值判断的混入几乎不能说明司法解释会与法律的客观性确定性相背离。抽象的价值观念发挥着难以言说的影响力，这种无声胜有声的作用方式不鼓励法官们对当事人“动之以情”——因为一般的价值观念同样作用于后者；反之，“晓之以理”、“用法律说话”是法官们更便利更保险的选择。价值判断之于法官无法言说或无需言说、甚至仅是言说无益，这都已经化解掉该不该言说的问题。

事实上，真正影响司法解释客观性的变量因素来自细微琐碎的个案事实。对于法官们而言，真正具备清醒认识的是对那些细碎的东西。他们乐于去利用和阐释尽管细碎但不失清晰的事实，就像他们乐于使用平意方法解释法律。二者都是法官行使的司法权带来的，也都作用于司法权的实现。且二者同样令法官们更易于操作、易于言明，可以充分利用只有通过审理案件才能占有的素材，因而也更易于树立法官的职业形象和权威性，并在某种“知识壁垒”[18]的保护下——从行为主义的视角来看——实现某种自我证实。

区别于自然现象的客观性，社会现象——尤其是能动主体的操作性实践——的客观性形成，还需要主体的自觉和有意识的理论反思。能动主体的活动具有的客观性，只能由主体在意识上、进而发于外部的行动上的统一来促成和证明。在我国，法官们大多对自己进行的法律解释不自觉、无意识；即便所谓学院派法官们，对法律解释也停留在理论认识上，和非学院派法官一样，认为各种法律解释方法在现实中无意义。司法解释的不自觉状态，导致解释者自身失去理论反思的可能，无从形成有益的可传承和交流的审判经验；学界提供的法律解释理论本身又不足以解释他们经验。因此总体来看，我国的司法解释在操作上没有规律性，只能与个案的具体办案人员相关联。[19]这是阻碍司法解释客观性的大敌，也是解决客观解释问题的重点和难题。

【四】

找到问题的正确起点，明确重点和难点，尽管依然没有解决问题，依然可谓有益的进展。本文认为，朝向正确方向的努力可以从推动法官解释权显性化做起。

法官们对自己进行的法律解释普遍无意识或不承认，不能否认在审判活动中他们已经事实的享有并使用了这项权力。以法律文本为对象的说明、争鸣、解释，可以见仁见智，可以长期讨论没有定论；也可以搁置争议，等待相关理论或立法的发展完善。这些“仁者智者”中任何一方都不能强加意志于他人，不同的说法更不能作为社会行为的规范和确定权利义务关系的准则。然而在司法裁决中，法官做出的法律解释则具有决定性意义，它将给当事人带来支配性后果，解释上的微小差异会造成当事人权益处境的重大差异。有国家强制力作为最终保障，使法官的解释获得权威效力；当事人必须接受的判决正是以此权威解释为具象的法律依据。可见，法官的解释已经成为事实上的权力行为；正是其权力属性赋予法官解释的权威地位，从而也支撑起司法裁判的权威地位。

法官解释权是行使审判权的逻辑前提，不因人为的权力分派或划定所否弃。人们进入司法程序寻求解纷止争、确定权利，各自带来一套说法。之所以法官在判决中给出的说法可以成为定论，确定官司的输赢，根源于司法审判是一项国家权力。联系法律适用的过程，分解此项审判权力必须承认：法律不经解释无法自动适用于个案判决，法官做出解释是形成裁决的逻辑前提。不承认法官释法行为的权力属性，也不会承认法官裁判的权威性，否则不合逻辑。

以上从现实和逻辑出发对法官解释权的观测与分析，说明司法解释之于司法审判的必然性；明确赋予法官解释法律的权力还具有必要性。直面和直陈法律实践，尊重法律适用逻辑的规律，是权力分配和体制设计的基础。因此这种必要性首先是回应事实和逻辑给定的必然性前提。

明确赋予法官解释法律的权力，使司法解释权显性化之于完善对司法权的监督也具有必要性。既然法律解释不可避免的存在于每一个案审判中，对这种权力的视而不见避而不谈不仅是自欺欺人，更会促成其发展成不受控制的权力。隐性权力便于黑箱操作，即便堂而皇之的行使，也犹如穿上隐形衣。明确承认法官解释权，不仅是给这项事实存在的权力一个名分，更使对它的规范和评价成为可能；法官解释权一旦坦然面世，阳光成为有效的防腐剂。

法官解释权之显性化，对促生以职业法官为核心的法律人共同体同样十分必要。与法官释法无意识状态相应的，是一个或多个组织、乃至一群人参与的法律适用，大家都在解释法律，却没人承担最终的解释权力和解释责任。当解释权成为法官的正式权力，解释法律就同时成为法官断案过程中必尽的义务，并且使法律解释的后果有了明确的承担主体。而且，明确享有解释权可帮助主审法官抵制来自行政上级（如庭长、院长）和其他权力组织（如政府、人大、政法委）的不当干预，直指这一推进司法独立过程中的难题。一旦从不自觉的解释工作中觉悟过来，在解释法律的活动中从幕后走向台前，法官们的能动性会得到激发；而且同行之间竞技，能促进一种竞争性氛围的形成——在这里比拼的是判决书的质量和司法决断的说服力。相应的，宝贵的审判经验，尤其是解释法律的技艺能得到有效的总结提炼，形成可以沟通和交流的法律知识；这种交通不仅限于法官群体，以一般性法律知识为议题的对话能在实务界和理论界乃至整个法律人群体中开展，那么我们就可期待：理论与实践的关系原理不再停留在哲学层面，而是实实在在的作用于法治建设乃至整个法律生活。

确立和确保司法独立是建成法治社会的不变追求；法官行使解释权，利用法律知识发展起来一套完备的专门化的解释技艺，无疑是使司法权真正独立的一项有效努力。事实上，历来在三种国家权力中处于相对弱势的司法权都是通过某种专门化的努力，来抵消天然的被动地位带来的不利，并试图由此争取某种优势地位。[20]

【五】

尽管赋予法官司法解释权是必然且必要的选择，如何消解人们对解释客观性的质疑以及对法律安定性的忧虑，仍然是需要回答的问题。

成文法要从字面上“活”起来，成为规范和调整社会生活的准则，一定意义上是以牺牲某种客观性为代价的。因此，我们追求法律的确定以及司法解释的确定只具有相对意义。在相对意义上，我们以最大限度保全或最小程度的丧失法律确定性为标准，在配置法律解释权的多种方案中选择最优的来保障解释客观性；最终获选的是由法官进行法律解释。

首先，法律解释发生的场合和任务根本性的决定了，只有法官才是解释法律的适格主体。对此前文已有述及。其次，司法程序不告不理的特点，阻却法官们主动干预社会生活，使得裁判权造成危害的可能性和危害程度都小于其他国家权力。与此相关，解释权也是被动引发的，法官有针对性的解决个案纠纷，仅根据个案的事实和需要确定相关法律规范的含义。司法解释的个案性特点，令法官解释只能对当事人发生直接影响力。第三，解释活动的性质本身就是一种限制，解释者并不是也不可能完全恣意地进行法律解释。正如有学者指出的，解释不会超越法律文本可能的意义。[21]

如果严格落实我国现有的法律解释体制，不将解释法律与个案事实相联，那么解释带来的是新的抽象的法律文本，它们依然需要在适用中得到解释。这不是真正意义的法律解释，毋宁是一种特殊形态的立法。这种解释体制设置，表现了权力机关不愿放权、不信任法官的心理和对法律失去确定性和权威地位的紧张；而对于把占解释权但对解释操作力所不逮的窘境，这种“立法式解释”不得不放宽程序性限制、放松对其解释产品的质量监控。更重要的是，法律适用者面对的依然是抽象的文本，解释文本重新需要文本解释，这可能使得法律适用滞留在某种解释循环当中。受制于审限的法官们最终会自行做出理解和解释；而事实上，体制内的解释权主体乃至立法者对此不得不表示默许。或许值得更忧虑的是，默许很容易滑向放任，两者的区别原本就不很清晰。这点可能又一次也进一步说明司法解释显性化、明确将解释权赋予审判主体，是提高审判质量和推进司法独立的当务之急。

司法解释明确定位为法官行为、法官解释显性化后，法解释学的任务即可明确，那就是：尽可能厘清实定法的具体条文表述中，法律解释到何处为止属于“对存在事态的理论认识”，从何处开始属于“对存在事态的实践选择”。因为只有这样，才能使法律解释获得最大限度的客观性，并就其客观性及不具客观性的部分，确定所谓的“政治责任”。[22]

对实务者尤其是法官们来说，努力的方向应当是：“将他自取向某一价值标准，至依据某一规定，赋予某一法律事实以某种法律效果这个思考与判断的过程交代清楚。”因为这样我们才能在事后评价这个审判的正确性。“需强调，这个事后审核的可能性是合理化的必要条件。否则，不但人类的恣意不能受到有效控制；即使想做好，也无从科学的做起。”[23]

用何种方式明确法官解释权呢？本文无意也无力径直提出具体的立法建议。也许对尚且水平参差的法官队伍来说，需要一段历练和适应期。笔者认为，就法律人群体而言，在任务目标上明确了方向，已可期待行动上的协调和互利。