需要一种辅助法律成长的法哲学——《法律的成长》的解读

2006-05-11 23:03:14 作者：心中无雨 来源：xinzhongwuyu.fyfz.cn 浏览次数：0 网友评论 0 条

一

卡多佐总是对法律结合时代的特征和需要给予一种现实主义和实用主义的理解。他认为一个法律人从开始入门之时起，就应当深切地体会法哲学与生活的关系，就应当对社会需求、公共政策以及普通法的内在精神给予高度关注。也正是从这一法律世界观出发，他凭借他的司法智慧和天才“使得他在长期担任纽约州法官期间，以及创造性的司法审判，促使普通法更多地同社会公共政策相结合，并进而通过一系列著作使法律理论现代化。因此后来美国的许多法学家都认为，由于卡多佐的长期普通法司法实践，在其任职期间‘静悄悄地’完成了普通法的革命。”[①]

卡多佐生活的时代是美国工业化、城市化高度发展的社会转型期。在经济上，美国出现了企业合并、经济集中的运动，促使经济力量日益集中地控制在少数人手里，从而导致美国经济的重大变革，并引发了一系列的严重问题。一方面具有市场垄断地位的少数巨型企业成为了支配社会的经济生活的中心力量，对人们生活产生强烈的重要影响；另一方面巨型企业控制社会经济，它们为了牟取高额垄断利润对工人表现出残酷无情，从而加剧了工人与雇主的矛盾。[②]在政治上，19世纪末20世纪初，代议政治制度几乎崩溃。大多数美国城市不是由公正选举出来的代表治理，而是由其等级结构类似于现代公司等级结构的政党核心小集团统治，并且经济垄断和政治腐败常常沆瀣一气。其中最令人不安的是“市、州及国家的各级责政制政府的崩溃；大城市中贫民窟、犯罪和贫困的蔓延；对劳动人民尤其是妇女和儿童的剥削；工业和金融的日益集中，特别是涌现出深刻影响人民命运而又超脱人民控制的铁路、大公司和金融帝国等巨大经济集合体。”[③]面对上面的种种问题，美国出现了社会运动。这场社会进步主义运动主要涉及到劳工问题、市政的普遍腐败问题和混乱问题以及农村与城市的矛盾问题等。由于美国社会激烈的转型与变革，先前的农业社会中演化而形成的主要回应农村社会问题的普通法显然不能满足变化了的社会需求。因此卡多佐提出了美国的法律面临着双重需要：一方面，需要某些重述，从先例的荒漠中搭配出法律的确定性和有序性。另一方面，需要一种能够调和稳定和进步这两种冲突，并为法律成长提供原则的法哲学。

法律重述，在卡多佐看来是由两个层次构成的：首先是对概括性的法律原则的全面陈述，它们展现法律重述所涉及的主题；其次是对法律原则的引申、阐述和说明，它主要涉及法律原则的完整理解和实际运用。因此法律重述包括法律目前状况的完整说明以及对权威论述的全面引证。也正是基于这一法律重述的理路，20世纪20年代美国学者在合同法、侵权法、冲突法、代理法等领域进行了科学而精确的重述，并且呈现出领域不断扩大的趋势。尽管法律重述主要是由法学学者进行的，不具有当然的法律上的强制力，但是它或多或少地影响了司法的过程。“它虽然够不上一部法典，却也不仅仅是一部专著，它将被赋予独一无二的权威，不是去发号司令，而是以理服人。它体现了一种兼容并包的思想，传达了一个多重复调的声音。”[④]这自然也要求法学学者具有高度的问题意识、批判意识、责任意识。也正是由于法学学者的问题意识、批判意识、责任意识使人们愈来愈冀望于从事研究的学者，冀望于法学家而非法官或律师，为他们提供灵感与指南。每当人们遇到法律上的困惑总是首先想到查阅学者的著述，从而使法律重述显示出一种强大的力量，最终成为法官判决的根据。通过这一过程，法律重述实现了从学理到法律的渐进过程，即法律的成长。

法律重述与判例法的发展是一种什么样的关系呢？表面上看，法律重述是法学学者个人对法律的一种理解、一种批判。然而法学学者由于受制于个人的喜好、知识的背景、观察的视角、社会的立场等诸多因素的影响，不同的学者对同一问题可能存在不同的认知与理解，这是一个不争的事实。那么法律的确定性如何谈起呢？判例法发展的力量是否将受到压抑？这些问题在司法经验极其丰富的卡多佐看来或许根本不是问题。他认为人们需要法律重述，并非为了压抑判例法的发展，而是为了激励它们，释放他们。法律重述有力量将美国的法律统一起来。因为法律重述并不具有成文法或判例的效力，它只具有以理服人的力量。换句话说，它是通过法官的二次吸收后而对法律有所助益的。然而在美国立法机关习惯于不干预属于普通法管辖的领域，这些领域主要是通过司法过程中由法官“发展”法律来完成法律的演化发展。虽然在近代政治理论中法官被理解为法律的执行者而不是法律制度的制定者。虽然遵循先例原则一般又禁止法官明目张胆地立法，但是普通法判例制度中为不可避免司法创造性活动提供了制度性空间。[⑤]因此，卡多佐在《司法过程的性质》一书中反复强调不能仅仅由于某种做法是先例所规定的就放弃自己作为法官的责任。同时，法官也不能轻易地将长期为人们所接受的规则和先例放在一边。法官要在反省自己思想的同时对追寻影响或引导他得出结论的那种种影响力进行掂量、考察、检审与品味，从而运用逻辑的、历史的、习惯的、道德的等各种方法对影响自己思想的因素进行取舍、萃取与升华。换句话说，法官对于法律重述并不是简简单单地盲目地全盘接受。而是在有所甄别的前提下进行的再生产（reproduce）。我们也就不难发现，法律重述与其说是法学学者理论研究的结论，毋宁说是法官进行创造性司法活动的起点。因此司法过程将重新运转，却在一个新的出发点，带着一种新的推动力，朝着一个新的方面，打碎一套枷锁，不是用另一套枷锁取而代之，而是让法官自由。其实这正是法律重述的目的之所在。

二

卡多佐在批判人们对法哲学是探索文化价值或思辨旨趣的认识前提下，提出了法哲学与人们的现实生活的关系密切。他并不认为法哲学是一门玄而又玄，高在云端使普通民众无法企及的“富贵学”，而是根植于现实的人的现实生活，并最终服务于现实的人的现实生活的一门实践哲学。因为，法哲学在卡多佐看来，诚如Tourtoulon所说：“你们正在通往目标的路上。在此，你们将找到开启门闩与暗码的钥匙，粗制滥造的工具永远不可能妄图打于它。你们可能认为，追求终极观念的理念与实践完全搭不上边。你在刚刚开始职业生涯时，这或许是真的。碰上更重要的问题时，你却可能最终发现，不是研究基础知识徒劳无益，而是除了研究基础知识，几乎不可能获得任何有益的东西。”[⑥]

关于“什么是法哲学”这一命题，卡多佐并没有采用定义的方式给予正面回答，而是采用描述的方式，因为本质的东西是不能用本质来彰显的。他认为法哲学是对法律如何产生、如何成长、发展的未来又怎么样的等具有根本性的问题的一种回答。因此法律的产生、发展、目的、功能正是法哲学所要涉及的问题。基于此并结合庞德对法哲学的认识，他将法哲学分为两个层面，即法律自身的产生、成长和功能与法律框架中其他一些基本概念的产生、成长和功能。之所以进行这样的划分是因为前者主要是法律实践者在具体的实践活动中进行的一种法哲学的思考，属于法律实践哲学的范畴，后者主要是法学理论工作者的一种理论建构哲学，即对法律实践的前提的思考，属于法律认识哲学的范畴。当然两者并不是竭然分开的，主要是机于一种学理研究的方便的需要。在此基础上，卡多佐揭示了法哲学的特点。具体而言，法哲学具有指导性、批判性、根本性、隐蔽性、启迪性等属性。

卡多佐在批判唯名论与唯实论关于法律是什么的基础上，提出了法律是一种一致性的始终如一的，足以为人们提供一种具有合理确定性的预期。唯名论认为法律是特定时空场境下法院实际认可和适用的法定规则；唯实论认为法律是更一般的学说与传统，并由这些学说与传统引申出来的一些规则。[⑦]唯名论将法律限定为一个个孤立的判决，“从而导致了怀疑一切的虚无主义，否定了一切法律。此时得到的不是一套普遍适用的规则体，而只是一些仅对当事人具有约束力的孤立的判决，它们在说成法律的同时，也丧失了法律的品格。”[⑧]与此相对，唯实论混淆了法律与习惯、法律与宗教、法律与规则、法律与法理等之间的关系，使法律的内涵远远超过了法案的内涵，从而严重降低了法律的确定性。也正是机于唯名论与唯实论的弊端，霍姆斯大法官在《法律的道路》一文的开头说：“人们之所以付费请律师为其提供辩护或者法律咨询的原因，是因为在某些情况下，诸如我们这们的社会把公共权力的行使托付给法官。且如果必要，国家的全部权力都被用来执行他们的判决。人们总想知道：在何种情况下并在何种程度上，他们要冒风险去得罪于这种比他们强大得多的权力。因此弄清楚这种风险在什么时候应使人望而却步便也了一种职业。我们研究法律的目的就是预测——预测借助于法院所实现的公共权力发生作用的机率。”[⑨]霍姆斯进一步论述到：“从法律意义上讲权利的实质仅仅在于预测，就像我们用引力来解释物体在空间里的运动。这种预测是对（行为）实质的想象，它支持下列事实：对我那些被认为违背法律的人，人们将施加公共强制力。”“一个所谓的义务也仅仅是一种预期，即如果某人做了某些不该做的事或忽略了某些事，他将被迫以这种或那种方式受到法庭判决的处罚。”[⑩]显然卡多佐的法律预测说的观点受到了霍姆斯的影响。然而卡多佐的法律预测说和霍姆斯的又有明显的不同。

其一、卡多佐摒弃了霍姆斯绝对主义法律观，而采用一种相对主义的立场。他认为绝对的不附任何条件的实在可能性可能存在，但人们必须通过它在相对的、有条件限定的情况下的表现形式来认知它。只有采取一种相对主义的立场在具体的语境中，真理才能被检验，人们也才能知道自己是否获得了真实。

其二、卡多佐认为法律预测的参照系，即预期成文法或判决深深根植于习惯的程式、商人与人际关系的方式、盛行的衡平与公正的信念以及被称为道德观念(mores)的繁复信仰和实践之中。而霍姆斯尽管承认法律与道德存在着一定的关系，但是他还是倾向于法律与道德的分离，对法律的预测也仅限于法律是什么以及人的行为在法律上将受到何种评价。换句话说，法律的正当与否对法律的预测没有实质性的影响。因此卡多佐的预测成文法或判例的内涵与外延都远远大于霍姆斯的内涵与外延。

其三、卡多佐的法律预测是一个整体性的一致性的预测，是一个“正在进行中”的预测。它主要是为法官如何判决以及推动法律的发展提供一个指针性的方向。而霍姆斯的法律预测在很大程式度上是个案的预测，个人的预测。说得更具体点是作为“坏人”而存在的“单子状态”下的个人的一种关涉个人如何不受法律否定性评价的预测。

三

卡多佐在《司法过程的性质》一书中系统的、全面地论述了司法过程是法官能动性地创造性活动。司法活动的能动性能够在普通法判例制度允许的空间内实现法律的变革与更新。虽然立法能够促进法律的成长，但是按照杰克逊法官的说法，20世纪前半期只有很小一部分改革性的立法能通过正当程序的交叉幸存下来。在1890年至1937年间，最高法院宣布有55个联邦法和288个州法无效。[11]因此，卡多佐把法律的成长主要定位为司法过程。然而法律的成长是一个“艰难的生产”，“我们期望将实际情况与规则相匹配，发现其中的一致，然后无所畏惧地公之于众，由此获得心灵的满足。然而，随着不断出现的众多新事务或新事件，迫切需要追寻令人确信无疑的公正，这要求我们涂抹规则、修正规则、限制规则，甚至删去规则，尽管它们墨迹未干。对抗的情绪，心理的抵触，往往强烈得无法抗拒。”“没有什么可以将我们从‘每一步的抉择痛苦’中拯救出来。”[12]因此，在普通法国家法官的天才与智慧就显得尤为重要。他们能够根据具体的情势结合具体的社会需求、公共政策作出创造性的司法审判，促使普通法更多地同现实的人的现实生活相结合。

然而法官的天才与智慧来源于哪？显然是来源于后天的习得，这也就是说严格精确和深奥的法学研究是无可替代的，它是前人智慧的结晶，是我们创造的原始材料，可以毫无夸张地说，前人的智慧是我们进行创造性活动的始源。任何抛弃前人智慧而进行的所谓的“创造”只不过是“盲人骑瞎马”。因为生活是延续的，所以生活的理解必须要进行历时性与共时性相统一的理解，否则就是“断章取义”。对法律的理解理当如此。法律是一种立足于过去，确定于现在，指向未来的保守性力量。只有知晓过去，才有可能面向未来。除此之外，智慧本身也是“中性”的概念，它可能为好人“锦上添花”，也可能为坏人“为虎作伥”。因此法律职业观就显得极为重要了。对此，卡多佐说：“法律职业观念对我们具有一种神秘的力量，就像空气一样，即使我们没有留意它的份量。分配给我们的任何自由都是有局限的。在为人类服务的过程中，我们如何尽力发挥他的作用？”[13]

卡多佐对这一问题的论述对当下的中国法治建设具有极其重要的意义。中国正在经历着一场大变革、大转型。这场变革与转型涉及到经济、政治、文化等方方面面。经济上，以公有制为主体各种经济成分并存的市场经济正在建立；政治上，以民主、宪政为核心的政治制度正在起步；文化上，以市民文化为中心的多元文化正在出现……这和卡多佐所生活的年代的美国有着很大的相似之处。尽管我国的法律制度建设已经初具规模，但是法律运作不畅的现象时有发生。[14]究其原因，在很大程度是由于中国高度的专业化的司法尚未形成，法官现实的司法经验和智慧很难对变革中的中国社会的需求作出强有力的回应。这正如郑戈先生所说：“一方面，中国的法律工作者还远未能形成一个具有共同知识、权力和利益资源的‘共同体’，而法学也没有能够贡献出一套为‘法律工作者’所共同接受的知积体系，因而无法促成‘共识’。相反，法律的‘实践’者对法学界多的是责怪，认为法学家们根本不了解司法运作过程中的实际情况，他们的理论对实践少有助益。另一方面，学术界对法学也多有抨击，认为法学家们是闭门造车、‘自说自话’，对当今社会科学发展的基本动态缺乏了解，对中国学术的‘知识增量’殊少贡献。”[15]因此加强中国法律人的职业素养，并在此基础上，通过必要的制度建构促进“法律职业共同体”的形成就显得尤为紧迫了。霍宪丹先生曾经准确地指出了“法律职业素养”的内容，他认为“法律职业素养”包括职业语言、职业知识、职业思维、职业技能、职业信仰和职业伦理等六个方面。法律职业素养的统一，则会形成一个统一的法律共同体。因此法律职业语言的统一、法律思维的统一、法律技术的统一、法律信仰的统一以及法律职业伦理的统一是法律职业统一的标准。法律职业素养的统一是主要靠法律教育和法律职业培训来完成的。

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[①]苏力著：《波斯纳及其他》，法律出版社，2004年版，第245页。

[②]参见邱本：《自由竞争与秩序调控》，中国政法大学出版社，2001年版，第68-73页。

[③]（美）阿瑟·林克、威廉·卡顿著：《美国史》（上册），马刚译，中国社会科学出版社，1983年版，第61页。

[④]（美）卡多佐著：《法律的成长、法律科学的悖论》，董炯、彭冰译，中国法制出版社，2002年版，第7-8页。

[⑤]参见苏力著：《波斯纳及其他》，法律出版社，2004年版，第246页。

[⑥] Tourtoulon, Philosophy in the development of law ,vol.Ⅻ,modern legal philosophy series, professor Cohen’s introduction,P24.

[⑦] See Judge Holme，“contributions to the science of law”,34Harv.L.R.449,452.

[⑧]（美）卡多佐著：《法律的成长、法律科学的悖论》，董炯、彭冰译，中国法制出版社，2002年版，第20页。

[⑨]（美）霍姆斯：《法律的道路》（张千帆等译），《南京大学法律评论》2000年秋季卷。

[⑩]转引自（美）卡多佐著：《法律的成长、法律科学的悖论》，董炯、彭冰译，中国法制出版社，2002年版，第27页。

[11]参见（美）施瓦茨著：《美国法律史》，王军等译，中国政法大学出版社，1993年版，第177页。

[12]（美）卡多佐著：《法律的成长、法律科学的悖论》，董炯、彭冰译，中国法制出版社，2002年版，第39页。

[13]（美）卡多佐著：《法律的成长、法律科学的悖论》，董炯、彭冰译，中国法制出版社，2002年版，第36页。

[14]参见郑智航：《法律成本论》，《当代法学》2003年第2期。