中国民事传统观念略论
2006-05-16 19:14:41 作者：郭建 来源：法律史学术网 浏览次数：0 网友评论 0 条
| 民法的定义是调整特定财产关系及人身关系的法律，这在任何一个人类文明社会都是不可或缺的法律。但是近代的民法概念则基本都源自古代欧洲文明，在世界其他地区没有发展出与之相同的民法传统。中国古代有关调整特定财产关系及人身关系的法律和民间习惯也经过了长期的发展，形成了截然不同于欧洲民事法律体系的特色，同样是人类文明史上一种伟大的民事文化传统。在建设有中国特色的社会主义民法体系的过程中，完全有必要对这一文化传统进行深入的研究分析。本文即试图从意识形态的角度、从民间的习惯观念入手，对中国古代民事文化传统进行一些分析。希望能够得到学界的批评指正。 一、中国古代传统意识形态对于民事传统的影响 法律的形成及实施是人们有意识的行为，占主导地位的统治阶级意识形态对于立法、执法具有决定性的意义。而社会意识形态也同样影响着民间的民事行为，影响着民间对于法律的看法，影响民间为个人的民事财产行为寻找合理根据。因此，在研究中国民事传统时不能不对中国古代传统意识形态作一个大致的分析，探究其影响民事行为的角度和范围。一般认为中国古代的意识形态有着如下特色。（注：以下部分观点参考了冯友兰《中国哲学史》，1984年中华书局重印本；葛兆光《中国思想史》第一卷，复旦大学出版社1998年版等著作。） （一）鬼神和天道 商周社会对于鬼神是极其畏惧的，从出土的大量卜辞来看，当时任何社会活动都必须祭祀祈祷神灵保佑。统治者要祭祀天神、祭祀土地、祭祀祖先，祭祀的仪式极其繁琐，祭祀的物品尽可能丰富。协助统治者主祭的神职人员也名目繁多，卜、巫、史、祝，各司其职。这种对于鬼神的迷信和畏惧、简单的一事一求式的信仰，在后世民间依然长久保存。到春秋战国时期，在很多从祭司神职人员转化而来的士人中，原来简单的、不可知的鬼神意志逐步被归纳为一些可以预测的规律。比如道家的“自然”和“天道”，儒家的“天道”和“天命”，墨家的“天志”，阴阳家的“阴阳五行”等等。这种规律实际上只是各家学派将现实世界加以理想化后投射而成的“镜像”，却被当作了一种绝对主宰自然及人类命运的规律，被思想家及追随者所信奉。春秋战国时期的统治者也已不再简单地依靠相信鬼神来维持统治，政治统治本身形成了另一些注重效用的政治概念，如“宽猛相济”、“德政”、“法治”、“人治”等等，和道、天命等相联系，不再和鬼神直接挂钩。政治单纯化为权势及权术，法律单纯化为统治术的一种，其权威都不再被认为是来自鬼神力量。鬼神力量和政治、法律既相分离，与古罗马流行的自然法思想不同，中国古代思想家并不认为上述“天道”之类天经地义式的规律应该在立法和司法上得到明确体现。中国式的“自然法”概念和欧洲大相异趣：道家所谓“天网恢恢，疏而不漏”（注：《道德经》七十三章。），天道自然会惩罚违背者，无须凡人插手；儒家以为“政者，正也。子帅以正，孰敢不正？”（注：《论语·颜渊》。）“有治人无治法”（注：《荀子·君 道》。），天道只有道德高尚的君子才能体会，依靠君子以身作则，不用细化为具体的法律规范。后世的思想家也大多重复这些观点，一般的、与君主专制统治不直接有关的法律规范并不具有神圣不可违反的性质。 （二）均衡和相对 上述神人一体化的信仰和思想，形成了天地、阴阳等一系列有神秘联系的对称概念，对称和对应之间总是发生着感应和转化，相互关联而又和谐统一。这种对于事物的和谐及转化的重视，在对立面的关系上强调的是均衡，尤其是强调在社会经济关系方面的均衡。《尚书·洪范》有：“无偏无党，王道荡荡；无党无偏，王道平平；无反无侧，王道正直。”《老子》称：“天之道，损有余而补不足”。儒家的理论尤其强调“中庸之道”，强调在对立双方之间的不偏不倚。孔子说：“不患寡而患不均，不患贫而患不安”，儒家并认为：“均无贫，和无寡，安无倾”（注：《论语·季氏》。）；“中庸之为德也，其至矣乎”（注：《论语·雍也》。）；“礼之用，和为贵”（注：《论语·学而 》。）。后儒也称：“使富者足以示贵而不致于骄，贫者足以养生而不致于忧。以此为度而均调之，是财不匮而上下相安，故易治也。”（注：《春秋繁露·制度》。）东汉的字书《说文解字》对于“公”的解释就是“分之，从八从厶。八犹背也。韩非曰：背厶为公。”背私为公，而公是平分。这种十分强调经济关系的均衡，对于以法律维护权利观念的产生、及其发展为立法原则着实是有相当大的阻碍的。 基于上述这种均衡的理论，古代曾出现不少限制私有财产规模，或宣布“限田”、“均田”的法令制度。而在极端的情况下，也成为“均贫富”、“吃大户”之类农民起义口号的理论来源。这是儒道圣人和后世帝王始料未及的。 （三）家族本位 中国远古先民主要信仰的神灵首先是生殖神、祖先神，由于这种信仰的维系，祭祀祖先、并生产出更多后代来祭祀祖先，一直被当作最重要的大事。家族本位的观念根深蒂固，人人都觉得自己应该是一个家族血脉传递中的分子。孤立的、脱离于家族的个人几乎是不可想象的。由供奉祖先神形成了“孝”的概念，由参加祭祀的位置形成了亲属等级的概念，所谓“亲亲、尊尊、长长、男女之有别，人道之大者也”（注：《礼记·丧服小记》。）。其它社会关系不仅要服从家族血缘关系，甚至还要模仿建立拟制的家族血缘关系，所谓“四海之内皆兄弟也”（注：《论语·颜渊》。） 在中国进入阶级社会、形成国家的全过程，直至国家体制相当完备的西周，血缘关系不但没有松懈瓦解，相反还逐步强化。在古人心目中，国是家的放大，家是国的缩小。《诗·小雅·南山有台》“乐只君子，民之父母”，便是对贤明君主的称颂。后世也习称地方长官为“父母官”。至于以“子民”和“君父”对称更是常见，国与家难割难分。国王及官员是全国或一地的家长，而家长则是家中的国王或长官。因此孝道扩大为“忠君”，亲亲、尊尊、长长放射为爵位、官职的等级制度。 家族本位的观念形成了极其复杂的亲属制度，成为中国传统民法的一个主要的内容。而且家族本位的观念还放射到社会生活的各个方面，运用于各种社会现象的解释和评判上。社会人际关系往往从亲族关系角度来理解和设定，难以简化为单独的个人之间的关系，相应的利害关系涉及的范围也不容易限定在单纯的当事人关系之内。近代性质的民事法律关系的确定就较为困难。 （四）重义轻利 在中国古代意识形态领域中具有重要地位的儒家学说，总的来说是主张“重义轻利”的，总是力图淡化物质利益对于人们行为的驱动力。孔子称：“君子喻于义，小人喻于利”（注：《论语·里仁》。），将名分大义和物质利益作为一对相互矛盾、互为排斥的范畴，并将人们对于物质利益的态度上升为君子、小人之别的试金石。孟子引鲁国大夫阳虎之言“为富不仁矣，为仁不富矣”（注：《孟子·滕文公上》。），并进一步发挥：“王何必曰利！亦有仁义而已矣。王曰何以利吾国，大夫曰何以利吾家，士、庶人曰何以利吾身，上下交征利，而国危矣！万乘之国，弑其君者，必千乘之家；千乘之国，弑其君者，必百乘之家，万取千焉，千取百焉，不为不多矣！苟为后义而先利，不夺不厌。”（注：《孟子·梁惠王上》。）将义利之辩视为国家存亡的大 事。荀子鼓吹性恶论，而所谓人性的恶，就是“生而有好利焉，顺是，故争夺生而辞让亡焉”（注：《荀子·性恶》。）。后儒依旧继承这一义利观念，如汉朝大儒董仲舒的名言：“正其谊（义）不谋其利，明其道不计其功”（注：《汉书·董仲舒传》。），为后代儒者所津津乐道。宋代以后流行的理学甚至还将人们追求物质利益的欲望视为最大的罪恶，“人之一心，天理存则人欲亡，人欲胜则天理灭，未有天理人欲夹杂者。”（注：《朱子语类》卷十三。）“存天理、灭人欲”成为一句政治口号。儒家的义利之辩并非意味着全然排斥功利，实际上正好相反，儒家是极其讲究功利和实用的，他们将君主和家长得到臣民或子孙供养之事确定为不容怀疑的“天经地义”，君主和家长的既得功利是不言而喻的，只是处于其下层的人们不得追求功利。这种对于“为人上者”功利的肯定，才使得儒学会成为汉以后各皇朝所尊奉的官方哲学。儒家强调的是统治者及其代言人士大夫不应“曰利”，追求功利之事是可做而不可言的，不能也不用在公开场合提倡功利，不给一般臣民造成君臣孜孜求利的印象。一般大众对于物质利益的追求欲望应该被压抑，以防止发生争端和冲突。换句话说，就是社会成员对物质利益的追求不应用“游戏规则”规范，而应该设法从根本上消灭这种游戏。尽管儒家的这一理想从未完全实现，但由于信奉这一理论的士大夫阶层几乎垄断了立法和司法的权力，从而隔断了民间自然形成的财产关系“游戏规则”上升为国家法律的途径，不能成为法官执法时必须遵守的依据。财产权利难以成为法律重点保护的对象。 （五）泛化的“报”的观念 “报”是中国古代乃至今天民间最能影响人们行为的思想观念之一。和西方法律中具有重要意义的“对价”概念不同，中国传统观念中的“报”主要不是由商品交换的频繁而产生的观念。“报”的范畴极其宽广，绝非当事人之间简单的、对等的财产交换行为概念。 中国古代“报”的观念首先是人与鬼神、人与自然、人与人之间的相对的伦理行为和后果，即所谓的“报应”。“报应”的体现并不是由人的意志所决定的，而是冥冥中的自然或鬼神力量的结果。“报应”不仅是体现在当事人本人，更重要的是会在当事人的子孙后代体现出“报应”。得到“福报”是善事积累的结果，得到恶报”则是恶事积累的结果。如《周易·坤卦》：“积善之家，必有余庆；积不善之家，必有余殃。”所谓善有善报，恶有恶报，不是不报，时辰未到”（注：见［元］无名氏《来生债》第一折。）的俗谚是最能影响人们行为的观念。佛教传入后，因果轮回的说教和传统的“报应”观念相结合，更在民间根深蒂固。“报”不仅是宗教意义上的，也影响着伦理观念。梁启超在《中国道德之大原》一文中称“中国一切道德，无不以报恩为动机”（注：见《饮冰室文集二十八》。）。其所举例证即儒家对于孝道的解说大多从对父母的报恩出发，并不夹杂神秘因素。又如《诗·大雅·抑》“无言不雠，无德不报”之语，也表示这一意思。历史上的有道之君、忠臣义士都得以立祠血祭，其中有的还被尊为一地的城隍神，得到人们的供奉，接受民间的祷求，这也是一种报答。人际关系中的“知恩图报”一直是一种美德，而忘恩负义则是最令人齿冷的行为。这种报答、报恩并不具有等价交换的概念，而是从人性角度加以理解和传递的。所谓“士为知己者死”（注：《 战国策·赵策一》。）、“人以义来，我以身许”（注：［唐］柳宗元：《柳河东集·祭万年裴令文》。）等等的说法就很典型。相反，对于仇人必须报复，这也是“报”这一观念的组成部分。儒家主张“父之仇弗与共戴天，兄弟之仇不反兵，交游之仇不同国”（注：《礼记·曲礼》。），甚至“父不受诛，子复仇可也”（注：《春秋公羊传定公四年》。），允许向错杀自己父亲的法官报仇。在后世虽然法律一直禁止私人复仇，但民间私人复仇事例却一直得到舆论的激励，往往影响到司法机关的裁判。具有一定财产交换性质的“报”的观念也很早就形成，如“投我以桃，报之以李”（注：《诗·大雅·抑》。），“投我以木瓜，报之以琼瑶”（注：《诗·卫风·木瓜》。）等。但这里桃李、木瓜、琼瑶都是具有象征意义的，并非单纯的财产。财产交换意义上的“报”也应是促成伦理“五常”之一“信”概念的来源。重诺守信对于民事法律的意义是不言而喻的。不过这些观念往往和报应的观念混杂，违背诺言的后果往往被视为是信仰上的、伦理上的，直接的法律后果倒还在其次。 上述这种复杂的“报”的观念长期没有得到简化，而且“报”的泛化影响了明确的权利、义务概念的形成。事实上，权利、义务这两个专用词汇本身都是近代才引入的日语汉字。等价交换的概念在伦理上往往被认为是粗俗的、无礼的，自然也就难以上升为一项基本的法律原则。 二、民间民事习惯的特色 中国古代民间民事习惯极其复杂，仅在形式上就有着分散性、复杂性、演进性特色。首先是高度的分散性，所谓“五里不同风，三里不同俗”，所谓“入乡随俗”等俗谚就表示了这种分散性。这可能是由于古代商品经济不发达，各地缺乏物资及人员、信息的频繁交流，基本上处于闭塞状态所导致的。由此引发出第二个特点，即高度的复杂性，各地的“乡规俗例”往往不一致，即使是同样的民事行为，各地的称呼也不尽相同。比如同样的质押行为，宋代时南方称之为“质”，而北方称之为“解”；清代士大夫称之为“质”，而民间或称“典”、或称“当”、或称“押”。民国初年进行的民商事习惯调查是在立法过程中仓促进行的，调查的标准、调查的范围、调查人员的素质都不尽如人意，但仍能从其报告中看到各地民事习惯的高度分散及复杂性（注：见《民商事习惯调查报告录》，现有台湾进学书局1969年影印本。）。第三个特点是“乡规俗例”是动态的、逐渐演化的，影响这种演化的因素也极为复杂，举凡政治的变革、经济的发展、人口的迁移、国法的修订、文 化的普及等等都会影响民间习惯或惯例的演变。其演化的速度当然是以几代人为尺度的，但我们今天在进行“浓缩时空”式的研究和表述时，就需要时时注意到这种演变。根据上述古代民间民事习惯在形式上的这些特色，要简单地归断为“缺乏权利意识”、“重诺守信”等几个特点，可能过于简单化了。本节拟从尽可能大的角度归纳民间民事行为的一些基本观念。 （一）相对的观念 中国古代民间的民事习惯“乡规俗例”具有强烈的相对观念，很少有绝对的、“一刀切”式的思维方式。比如在财产占有上，流动的、变化的观念相当强烈。如“三十年河东，三十年河西”，“太阳瓦面过，富贵轮流做”之类的俗谚，甚至“皇帝轮流做，明年到我家”（注：［明］吴承恩：《西游记》第七回“八卦炉中逃大圣 五行山下定心猿”孙悟空引“常言道”。）的说法，都是其它法律文化中很少见的。在财产关系上也强调相对性，并不将财产权利视为绝对的、排他的、封闭的体系。财产权利经常被分割为可以互相独立转移的部分，每一层次的权利人都具有相当的处分权。比如所有权和使用权的分离（如土地的出典、房屋的永租等等）是极为常见的，所有权和收益权的分离（比如抵当之类将收益权独立设定转移，对于山林草场收益权的转让、或设定抵押等等）也是民间很普通的情况。尤其是往往将收益权分层分割（比如一田二主、一田三主情况下对于地租的分割，在设定抵当情况下分别以部分收益抵销不同债务的利息或原本，重叠设定指质等等），财产的收益权经常是分别处于几个不同层次的权利人控制之下。与其说财产权利是以处分权为核心，还不如说是以收益权为核心。因此，对同一件不动产拥有权利的，可能有所有权人（业主）、典权人（ 典主）、永佃权人（皮主）、租佃权人（佃农）等等，而且这些权利人几乎都可以自由转让其权利。这些现象在其它民事法律文化中是很罕见的。 在民事关系上强调的也是当事人之间相对的人际关系，虽然有“亲兄弟，明算帐”的谚语，但和亲兄弟之间、和乡党友人之间、和素昧平生的陌路人之间的交易肯定是有所不同的。“美不美，家乡水；亲不亲，一乡人”之类的俗谚就表达了对于人际关系的认同感的基础，而“视同路人”之说，又表明对待“路人”和“亲人”应该是不一样的。 和上述人际关系相关联，在“重诺守信”上，也具有相对性。信义是针对特定的关系、特定的对象而言的。“慈不主兵，义不主财”（注：见［元］南戏《张协状元》戏文白，［明］《醒世姻缘传》第八十九回“薛素姐谤夫造反 顾大嫂代众降魔”。）；“马无夜草不肥，人无横财不富”（注：见［元］张国宾：《合汗衫》第三折。）之类的俗谚，可以说是民事关系上的机会主义的宣言。这很容易引起对中国了解不多的外国观察者的误解，认为中国人在交换中完全依靠欺骗和狡诈，如法国思想家孟德斯鸠所言：“中国人的生活完全以礼为指南，但他们却是地球上最会骗人的民族。这特别表现在他们从事贸易的时候。……一切用暴行获得的东西都是禁止的，一切用术数或狡诈取得的东西都是许可的。”（注：［法］孟德斯鸠：《论法的精神》，张雁深译，商务印书馆1963年版，第435页。）在中国国内也有同样的看法， 即所谓“无商不奸”，所谓“我国有三大病焉：兵以诈立功，商以欺致富，士以伪窃名”（注：［清］孙宝ｘｕāｎ＠①：《忘山庐日记》，见《清代日记汇抄》，上海人民出版社1982年版，第382页。）。 （二）自保自助 中国民间从来就不缺乏财产权利的概念，也存在主张权利的强烈愿望，只是在长久以来的观念上，这种权利主要被认为要依靠自身的力量和手段去行使和维护，这种主张的提出方式主要并非诉诸法律。朝廷的法律希望民间民事权利的维护和行使能由权利人自行解决，不要过多烦扰官府，民间实际情况也正是这样，一般主要依靠自己或族、乡党的力量来达到维护或行使权利的目的。这种民间自力保障、自力救助的主要方式有如下几个方面。 首先是在民事交易中尽量将风险转嫁到交易对方或第三方承担。交易中经济强势的一方总是力图在交易中获得既得利益者、食利者的地位，避免自行经营可能带来的风险。如购买“田皮权”，甘当“二地主”。 其次是在建立民事关系时强调担保。居于民事关系主动或有力地位的一方会要求对方作出种种保证，不折不扣地履行，并完全排除意外情况下可免责的内容。如在各类契约中，担保条款都是必不可少的。其次是在民事关系上尽可能建立私人担保的连带关系。民事关系的成立都以有第三人参加为必要条件。如买卖关系上有牙人、保人、中人、引见人，借贷关系上有中人、保人、见证人，雇佣关系上有“荐头”、保人，婚姻关系上要有媒人、主婚人，凡此等等。第三人见证民事关系的成立，以担保民事行为的履行。不过第三人所担保的主要是督促义务一方履行义务的责任， 如果没有特别说明， 一般不发生连带清偿责任。应该指出，这种对于第三人参加民事关系的强调也得到法律的支持，在有限的民事法律中有不少强调第三人参加民事关系成立的必要性。这种应由三方成立契约等民事关系的观念根深蒂固，以至于简单的双方成立契约的情况几乎不存在。 再次是在民事纠纷的解决机制上，依靠的也主要是亲族、乡党、有声望的绅士、长老的调停“和息”。这也同样受朝廷法律的支持和提倡，比如明初的“申明亭”、明中期的“乡约”制度等等。而有权有势者，就会直接指使其家丁私仆强行执行，以暴力解决问题。从更大的视角来看，亲属宗族关系，拟制亲属宗族关系的“结拜”、“会社”关系，都是这种连带担保关系的扩大。直到20世纪，“全中国都存在同样严密的担保系统”，虽然对于受到近代西方人文精神熏陶的观察来说这“非常令人气闷”，“但是中国人却喜欢这种状况，因为对他们来说，这就意味着他们从生到死都保险了”（注：［美］海伦·斯诺：《旅华岁月》，华谊译，世界知识出版社1985年版，第91页。）。在这个意义上，并不能简单的说中国传统法律文化是所谓“集体主义”（注：张金鉴：《中国法制史概要》，台北正中书局1974年版，第4 页。）或“集团本位”（注：张中秋：《中西法律文化比较研究》，南京大学出版社1991版，第30—50页。）的，人们只是求助于这个担保网络，担保网络本身并不神圣。担保网络的基础是出于功利的考虑，和信念、主义都没什么关系，为了保险，才服从、遵循这个网络，只要觉得自己单方面有可能达到目的、可以为所欲为时，就不会考虑“集体”或“集团”。 （三）长远观念 也许是因为长期习惯于春种秋收的农业生活，中国传统文化观察考虑问题时所适用的时间跨度往往较大。在民间观念上，民事行为的有效期间往往很长。最典型的如所谓“一典千年有份”、“典田千年在，卖地当日死”之类的俗谚所表示的，出典这一行为的有效性、收赎权的有效期间竟被认为可达千年之久。即使是应该一次结清的交易，仍然可以发生长久的效力。如明清时民间的不动产买卖在交易行为结束好几年后，尽管出卖人在契约上早已信誓旦旦地保证“永无找赎”，可是以后还会三番五次以各种理由向买受人要求“找价”，甚至连“找”几十年。为了一件财产纠纷形成的诉讼，有时双方会彼此缠讼好几任州县官、甚至连打几代人的官司。有的选择继承人的案件，所选定的继承人已从幼儿长大为成人，卷宗堆积几尺高，而诉讼依然没有结束。 这种长远观念很显然会排斥“时效”的设定，尽管古代法律曾有过一些诉讼时效方面的规定，但在民间并不认可。如出典不动产的收赎权在法律上仅为三十年，而民间却并不以为然。 （四）“利用”法律的观念 在对朝廷法律的关系上，乡规俗例与之若即若离。在习俗上法律被当作是一种与自己无关的异己的力量，个人和法律的关系并不是简单的要遵守或违反的问题，而且可以当作一种能够利用的力量或资源。习俗中往往包容着利用法律，应付法律，规避法律，甚至排斥法律的内容。利用法律，就是借用法律的惩罚力量达到自己的目的，而不是简单直接地依靠法律来实现自己的权益。比如民事诉讼不被官府重视，民间就“驾词告讼”，把钱债纠纷夸大为抢夺，继承纠纷说成是忤逆，“无谎不成 状”、“种肥田不如告瘦状”之类的俗谚就是这种利用法律风气的表现。这当然是所谓的“恶俗”，但确实并不鲜见。 应付和规避法律。比如北朝隋唐实行均田制，禁止土地买卖。虽然北齐曾经允许以“贴卖”方式转让土地占有权，唐朝法律又改为“贴赁”，并设定严格的限制。因此民间普遍以“租赁”为名转让口分田。在吐鲁番出土的契约文书中就出现了实际性质完全不同的两种“租田契”。又如历代法律都禁止复利，民间以到期另立新契、变更债务的数额就轻易规避了法律的禁令。明朝法律禁止贵族、功臣以外的家庭蓄奴，民间就以订立收养“义男”文书的办法，使得被“收养”者与主人之间形成“尊卑名分”，实际和奴婢无异。辛亥革命后，孙中山领导的南京临时政府曾明令禁止买卖人口。但直到新中国成立前，以“养女”为名收买丫头使唤的风气依然在各地流行。 排斥法律。比规避更甚的就是明确在民事关系上直接排斥法律的效力。最典型的如敦煌出土的唐末五代宋初时期民间契约文书中常具有排斥朝廷恩赦效力的专门条款。 进入20世纪后，中国传统的民事法律逐渐退出了正式的法律体系，不再成为官府裁判的正式依据，但是意识形态的影响并不就此退出中国社会，民间的传统习惯观念更是根深蒂固，依然在民间的民事活动中发挥着重要的作用，排斥近代来自欧美的民事法律在民间的影响。事实上直到今天，上述的这些传统观念在民间依然很有市场，即使是古代士大夫提倡的意识形态也难说已毫无影响。应该说，这些传统观念对于建立民法体系，并在民间形成自觉遵守民事法律的习俗是有很大阻碍作用的。这正是我们今天进行这项研究的意义所在。 |
关键词：|无|
相关文章
[错误报告] [推荐] [收藏] [打印] [关闭] [返回顶部]
已有