原则与规则之间的冲突：法律推理的难题与选择
2006-05-21 00:34:08 作者：郝建设 来源：《政法论丛》 浏览次数：0 网友评论 0 条
法律推理是在认定案件事实的基础上，选择可适用的法律规定，再依据法律规定对案件事实进行判断，即进行涵摄或司法归类。最后，再依据法律规定（经过法律解释环节）和经过法律判断后的案件事实作出判决的结论。由此可见，法律规定即是判决的法律依据（大前提），又是对案件事实（小前提）进行法律判断的法律依据。大前提与小前提的组合构成了判决的全部理由。而判决理由的核心内容无疑是选择的法律规定是否适用于待决的案件事实。由此，如何选择可适用的法律规定，即确定法律推理的大前提就成为法律推理的关键。这是因为，对于同一个案件事实适用不同的法律规定必然出现不同的判决结果。对于那些简单案件来说，法官比较容易选择可适用的法律规定，而一旦遇到法律方面的疑难案件，如何选择可适用的法律规定，即如何取得法律推理的大前提就成为法官的难题。我国有的学者将法律规则方面的疑难案件分为四种类型。这几种类型是比较常见的法律疑难案件。而本文所说的法律疑难案件是指另一种类型的案件。这种法律疑难案件是指，对同一个案件既存在着可适用的规则又存在着可适用的原则，并且可适用的规则与原则相互冲突的案件。此种类型的法律疑难案件使法官的判决出现难题：以规则还是以原则作为判决的法律依据。这个难题也就是法官进行法律推理如何取得大前提的难题，即必须从原则和规则两者中选择其一。本文以全国第一例死者生前的姘居者状告死者原配妻子不执行死者遗嘱、拒绝交给其死者遗赠财产案为素材，试图分析如下问题：原则能否作为判决的直接依据，即能否充当法律推理的大前提？当适用的原则与规则冲突时，法官如何作出选择？在法治环境下，如何评价原则在法律推理中的地位和作用。
一、案情简介及本案的争议焦点
“案件的原委是：黄永彬和蒋伦芳夫妇是四川省沪洲天伦集团公司404分厂的职工，1963年结婚。1994年黄永彬与比他小22岁的张学英相识，并产生感情。1996年底两人公开以夫妻名义租房同居。2001年2月，黄永彬发现自己已经患有肝癌，属于肝癌晚期。在黄永彬患病、即将离开人世之前，张学英不顾别人的嘲笑，面对蒋伦芳的讽刺和挖苦，俨然以黄永彬‘妻子’的身份陪伴在黄的身旁，守护在病床前。2001年4月17日，黄永彬通过一位朋友找到律师，表示死后将把自己的财产遗赠给张学英。在律师的配合下，黄永彬于4月20日在沪洲市纳溪区公证处对下述遗嘱进行了公证：‘我决定，将依法所得的住房补贴金、公积金、抚恤金和卖沪洲市江阳区一套住房售价的一半（即4万元），以及手机一部遗留给我的朋友张学英一人所有。我去世后骨灰盒由张学英负责安葬’。4天之后的2001年4月22日，黄永彬去世。4月25日黄永彬的朋友公开宣读了这份遗嘱。之后，由于作为黄永彬合法妻子的蒋伦芳拒绝执行这个遗嘱，几天后张学英将蒋伦芳告上法庭，要求法院依法判决蒋伦芳执行遗嘱”。
四川省沪洲市纳溪区法院审理此案中，遇到的难点就是黄永彬的遗嘱是否有效。因为，在认定遗嘱是否有效问题上存在着两个不同的法律标准或者法律依据。一是根据我国继承法第16条“公民可以立遗嘱将个人财产赠与国家、集体或法定继承人以外的人”的规定，黄永彬有权立遗嘱将个人财产赠与他人。从形式上看，遗嘱是合法有效的。二是由于黄永彬赠与财产的对象不是别人，而是他的姘居者，或者说是“第三者”，而“第三者”又是目前社会上普遍认为的不道德现象。根据民法通则第7条：“民事活动应当尊重社会公德……”的规定，黄永彬的遗赠行为严重违反了社会公德，属于无效民事活动。因此，遗嘱是无效的。从两个不同的法律标准出发，得出遗嘱有效与无效两种不同的结论。法院面临着艰难的选择（当时法院的审判委员会讨论时也有两种不同意见。一种意见认为，既然遗嘱合法有效，就应根据继承法有关规定，支持原告的诉讼请求；另一种意见则认为，原告的行为的确违反了民法通则第7条的规定，应该认定无效民事行为）。最终法院采纳了后一种意见，认定黄永彬的遗赠行违反了法律的原则和精神，损害了社会公德，破坏了公共秩序，属于无效民事行为，依据民法通则第7条有关民事活动不得违反社会公德的规定，对张学英诉蒋伦芳遗赠纠纷案进行判决，宣告遗嘱无效。
张学英诉蒋伦芳遗赠纠纷案宣判后，引起法学界的强烈震憾，出现两种不同的评价。一是认为“这是一起人民法院在法律与道德相冲突的情况下公开依据道德原则处理案件的典型事件。……这个判决的荒谬之处是显而易见的”。一是认为此案依据民法基本原则判定原告张学英无继承权在法律上是适当的。不能说此案的判决是以“道德的名义”破坏了法律，法官在此是以法律的名义进行了一次道德的宣判。
从上述两种不同的评价引发的、值得讨论的法理问题是：原则能否作为判决的直接依据：原则与规则冲突时孰优孰劣；适用原则处理案件是否有违法治精神等。从法律推理角度看，就是原则能否作为大前提，以及当可适用的原则与规则冲突时，法官如何进行选择，即取得大前提。
二、争议焦点的背后：原则能否作为判决的直接依据
引起本案争议的主要原因在于，法院直接引用民法通则第7条的规定认定遗嘱无效。而民法通则第7条关于“民事活动应当尊重社会公德”的规定是民法的基本原则之一。对本案判决持否定态度的学者认为，在有规则的情况下，必须适用规则，一般不能适用原则。既然黄永彬立的遗嘱符合继承法的第16条规定，法院就应当认定遗嘱有效，不应考虑“法定继承人以外的人”是不道德的“第三者”而直接引用民法通则第7条规定的基本原则认定遗嘱无效。否则，就是以道德的宣判代替了法律的宣判，就是否定了法律规则的效力，甚至有违法治精神。
原则可以作为判决的直接依据，这是法学界一个不争的问题。而现在的问题是，四川省沪洲市纳溪区法院在处理这起遗赠纠纷案中，适用民法通则第7条规定的“民事活动应当尊重社会公德”的基本原则是否正确，以及适用这条原则作出的判决是否公正。很明显，对本案判决持否定态度的学者并不否认原则可以作为判决的依据，而是认为本案只能适用规则，而不能适用原则。其主要理由是，我国继承法第16条第3款已经明确规定“公民可以立遗嘱将个人财产赠与国家、集体或法定继承人以外的人”，而“法定继承人以外的人”包括哪些人？法律并没有作出限定。既然法律没有对“法定继承人以外的人作出限定，那么‘以外的人’，可能是邻居，可能是朋友，可能是帮助过自己的人，也可能是伤害过自己的人。……立法者应该可以预见到受赠与者可能犯过错误，受过处分，甚至做过牢；也应该可以预见受赠与者与立遗嘱人的法定继承人之间可能存在各种矛盾、过节、甚至可能伤害过后者”。从上述理由说明，对本案判决持否定态度的学者认为，我国继承法对“法定继承人以外的人”没有限定，那么就不能把“第三者”排除在“法定继承人以外的人”的范围外；“第三者”就有获得遗赠财产的权利；被继承人也有权将个人财产遗赠给他生前的姘居者。总之，被继承人立的遗嘱是合法的、有效的。
毫无疑问，本案争议的焦点表面上看是遗嘱是否有效，实际上是法院的判决适用民法通则第7条规定的原则是否正确，或者说，民法通则第7条规定的原则是否可以作为本案判决的依据。持否定观点的学者认为，本案以民法通则第7条规定的原则作为判决依据就是“法院在法律与道德冲突的情况下公开依据道德原则处理案件”。
我们认为，此种观点明显地混淆了“法律原则”与“道德原则”两个不同的概念。我们不能因为民法通则第7条的规定包含道德内容就认为它是一条道德原则，而不是法律原则。因为社会公认的道德意识、标准、规范等正是法律原则的内在价值。法律原则不过是将这些道德意识、标准、规范等法律化而已，并使之成为规则的基础或出发点。“法律原则是社会一般法律意识和道德意识的产物，是社会成员的共同的根本的道德价值和标准的法律化或法律形式。由此我们可以得出：法律原则的浅层内容是法律化的道德规范和道德准则，深层内容是一个社会的一般的根本的价值标准和准则，其深深根植于一个道德共同体的、经久的社会舆论（波斯纳语）和经济、政治和文化之中。因此，法律原则的内容也就是社会中法律工作者阶层的职业道德和社会大众的有着强烈共识的法律意识”。
以本案法院判决所适用的民法通则第7条“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益、破坏国家经济计划、扰乱社会经济秩序”的规定为例，这一规定和现代其他国确立的“尊重公序良俗”条款相近。“在社会学的角度下，公序良俗是一个文明社会中维系主体间正常交往实践的根本道德准则，但在法律上，其作为一个法律化的道德原则，则构成了各国法律的基础，从至尊的宪法到民法以至各专门性法律无不以其为根本价值准则”。对“这一原则的解释应从客观标准出发，即不问当事人主观如何，客观上构成损害公序良俗，便为法所不许”。民法通则第7条的规定，就是在法律无明文规定的情况下，运用法律保护社会公德而设立的。否则，该条法律规定就无任何实际意义了。按照这条规定，任何遗嘱均应遵守社会公德。而本案的遗赠人黄永彬所立的遗嘱很明显具有危害社会公共利益和社会公德的内容。如果法院完全置于社会公德而不顾，就必然使整个社会秩序出现更大的矛盾和冲突。我们主张在没有法律明确规定的情况下，法官可以将社会公德的最低线作为判案的依据。民法通则第7条的是非常必要的，尤其是判决涉及亲属关系和婚姻家庭案件，在无法律明文规定或规定不明确时不能考虑社会公德处理。
在法治环境下，如何理解法律原则在法律推理中的地位与作用，也是由这起遗赠纠纷案引发的又一个值得讨论的问题。
法治的基本原则是依法办事。依法办事的“法”既包括规则，也包括原则。规则或原则都可以作为判决的依据，这是无可争议的。而在什么情况下适用原则，在什么情况下适用规则，从而达到判决公正、合法的目的，则是一个比较复杂的问题。在这个问题上，我们既要防止规则中心主义，又要防止原则中心主义。这两种倾向都不符合法治的基本原则和精神，都有其片面性。
这里必然涉及规则和原则的关系问题，尤其是适用的规则与原则发生冲突时，如何正确处理二者的关系，对判决是否公正、合法具有决定性的意义。我们认为，从判决公正、合法的目的出发，规则或原则的适用必须结合案件的具体情况。具体情况具体分析是马克思主义活的灵魂，也是适用规则或原则的必然要求。当然，我们不赞成规则中心主义和原则中心主义并不是说二者在法律体系中的地位是平等的，而是说不能只强调一方而不考虑另一方，将一方绝对化。就规则和原则的关系来说，原则是第一位的，规则是第二位的，规则是由原则派生出来的，“规则是将抽象的原则具体化、形式化、外在化。原则的发展要求规则或迟或早发生变化”。同时，一定的规则与原则是否适应，则会对原则的实现产生积极和消极两种不同的影响。
原则不仅对规则的具有指导作用，而且对规则的理解、适用也具有指导作用。规则的制定和适用都不能违反原则。一般地说，规则适用于简单案件，原则适用于疑难案件。这里的疑难案件主要是指“当某一案件的特殊事实导致适用原有规则不公正时，法律原则可作为断案依据。……这些原则的作用与规则无异”。在张学英诉蒋伦芳的遗赠纠纷案中，按照我国继承法的第16条规定，遗赠人黄永彬有权将个人财产赠给“法定继承人以外的人”。然而，由于受赠人张学英是社会普遍认为的不道德的“第三者”，因此，黄永彬的遗赠行为明显违反社会公德。如果法院不考虑本案的这一特殊事实，依照继承法第16条的规定，认定黄永彬所立遗嘱合法、有效，那么“第三者”将合法继承这笔遗产。而作为黄永彬的合法妻子、法定继承人的蒋伦芳将一无所获。这种结果，一方面对蒋伦芳明显不公正，另一方面必然带来认可社会上“第三者”的负面影响，甚至可能导致“第三者”存在的合法化，影响社会秩序的稳定。因此，法院适用民法通则第7条规定的基本原则认定黄永彬的遗嘱无效是公正的。
三、适用规则还是原则：冲突与选择
张学英与蒋伦芳的遗赠纠纷案再次表明了这样一个基本事实：在法律适用中，特别是法官裁判过程中不可避免地存在着规则和原则的冲突与碰撞。这是因为：首先，从法理层面看，主要有三点原因：第一，由于规则和原则的价值取向不同使规则与原则之间存在矛盾。规则追求的价值目标是合法性，强调规则得到不折不扣的执行；原则追求的价值目标是合目的性，着重法律适用的结果必须具有正当性，符合社会的公共利益和秩序。第二，“规则所针对的是一般情况，所代表的是一般正义，而原则却将目光着重对准规则未予覆盖或规制的特殊情况，其代表了法的个别正义”。第三，原则与规则的来源不同。虽然原则是规则的基础和出发点，但是法律原则并不是取自于立法者，而“是那些由法官做出判决时使用的原则”。可见，原则主要源自于司法实践，是法律职业共同体，尤其法官从审判中概括出的公平、正义、利益、秩序等价值的体现。而法律规则是由立法者制定的。从这个意义上讲，立法者的价值观决定了规则的价值取向。另外，由于原则源自司法实践，而司法实践又是司法主体，特别是法官适用法律的动态过程，“由此决定了原则变化的速度快于规则，它们之间在所反映的价值观念上存在着一段不小的‘时差’，新旧价值之间不可避免地会发生一定的碰撞，这是规则与原则间存在冲突的深刻的社会根源”。其次，从司法层面看，疑难案件是规则与原则之间发生冲突与碰撞的重要场所。“正是由于在疑难案件中原则和规则的不一致性才产生这样的问题，如善良违法等”。本文所列举的这起遗赠纠纷案正是一起疑难案件，它的疑点就在于“第三者”是否有获得遗赠人财产的权利。由于我国继承法第16条对“法定继承人以外的人”没有限定，使这个概念的外延极其模糊、宽泛，所以，“第三者”也属于“以外的人”。从形式上看，遗嘱合法、有效。然而，遗赠人将个人财产近赠给不道德的“第三者”的行为又违反了民法通则第7条规定的“民事活动应当遵守社会公德……”的基本原则，所以遗嘱又是无效的。在规则与原则之间的冲突面前，法官最终选择了原则，依据民法通则第7条规定的原则认定遗嘱无效。
如上所说，疑难案件是规则与原则之间冲突的重要场所。只要有疑难案件的存在，规则与原则之间的冲突就是不可避免的。法官不能因此而拒绝裁判，而是结合案件的具体情况，权衡适用规则还是原则的利弊，从公平、正义出发作出正确的选择，从而达到司法公正的目的。
从司法层面看，解决规则与原则之间的冲突，化解二者之间的矛盾，是法官的自由裁量权。当然，法官的自由裁量表面上解决了规则与原则的冲突、矛盾，实质上是在法治的框架内重新调整规则与原则之间的关系，使二者在统一的法律体系内达到某种程度的协调和一致。从唯物辩证法的角度看，就是在统一的法律体系内达到规则与原则的对立统一。
法官自由裁量的结果就是在规则与原则之间的冲突中作出正确的选择，这种选择实质上是价值的选择。因为“规则与原则冲突说到底是不同的法律价值和社会价值之间的冲突。因此，当规则与原则之间的冲突发生时，法律必须权衡所有相关的原则及其所代表的社会价值，即必须进行同一法律秩序下的价值判断和价值选择”。或者说，价值判断和价值选择必须在法治的框架内进行，离开法治的框架或前提作出的价值判断和价值选择都不具有合理性。从法律推理角度看，法官在规则与原则之间的冲突中作出选择也就是法律推理大前提的选择，确定以规则还是以原则作为大前提。
如前所述，只要有疑难案件的存在，规则与原则之间的冲突有时就不可避免。面对此种情况，法官必须从公平、正义、利益、人权、政策等方面综合分析各种价值因素，从维护和体现法律价值和社会价值两方面的结合上作出正确的判断和选择。在这个问题上，应防止出现两种极端的情况，“一种是绝对遵从规则，在维护法律的稳定性上不敢越雷池一步，即使遇到明显的实质正义需要维护时，也拒绝重新考虑规则的合理性作出破例处理；另一种情况则是滥用裁量权。这两种极端都不可取”。
【作者介绍】辽宁大学法学院
注释与参考文献
张显：《法理学》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第333页。
“一是由于法律规则本身的术语模糊不清或概念大抽象，造成语言解释有岐义；二是如果直接严格适用法律规则就会导致不公正的法律后果；三是法律规则未作明确规定或规定有漏洞；四是既可适用这种规则又可适用另一种规则，而这些可适用的法律规则之间存在相互冲突。”参见张保生：《法律推理的理论与方法》，中国政法大学出版社2000年版，第44页。
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信春鹰：《罗纳德·德沃金与美国当代法理学》，《法学研究》1988年，第6期。
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张保生：《法律推理的理论与方法》，中国政法大学出版社2000年版，第455页。
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