十九世纪末地方法律实践状况考——一块碑文透出的历史信息
2006-05-22 22:17:33 作者：龙大轩 来源：《现代法学》2002年第3期 浏览次数：0 网友评论 0 条
| 龙大轩:十九世纪末地方法律实践状况考——一块碑文透出的历史信息 |
| 一、问题的由来 1994年7、8月间，笔者随“西南政法学院《羌族习惯法》调查队”深入四川省西部羌族聚居区作田野调查，在一羌民家中发现一块清末石刻，碑文名为《永远章程条规》，刻于光绪廿二年(1896年)，共8条，762字，笔迹模糊或脱落处39字，记载了当地当时羌民经常使用的行为规范(注：1994年7月10日至8月6日，作者随“西南政法学院《羌族习惯法》调查队”到川西羌族聚居区进行实地调查。7月23日，在茂县三龙乡河心坝寨王国亨(男，羌族，原三龙乡文化站站长)家中发现此碑并全文抄录。据王称述，该碑原立于河心坝圣驾庙中，“文革”时“破四旧”而毁庙，自己将碑藏于家中草堆里，得以保存至今。1952、1953、1987年，中国社会科学院民族研究所、西南民族学院、四川省民族研究所、阿坝州及各县文史办等单位对羌区进行过三次大规模的综合调查和文物普查，所形成的文字资料，均无此碑文的记载。)。经验和感觉告诉我们，这可能是研究羌族习惯法乃至是研究十九世纪末地方法制状况最为直接的原始资料，然而，这块不为人知且有些面目疮痍的百年陈石，除了载刻的数百余字外，还能告诉我们什么更多的历史信息呢? 带着这一疑问来检索法律史研究成果以寻求启发，但是，制度史领域偏重对国家制定的法律制度作静态的考证分析，缺少对制定法实施运行作动态的考察探究；思想史领域集中对精英阶层(政治家、思想家)的法思想进行研究，甚少注意到民间众生的法观念、法心理、法意识和法行为，两大阵营所取得的成就诚然可喜，(注：参见俞荣根在1994年“第三届海峡两岸法学学术研讨会”上关于《大陆中国古代法制史研究概述》的学术报告，载《现代法学》1995年第4期，第62—67页。)但俱同对历代法律实践状况的忽略却潜藏着两个令人担忧的学术问题。一是对传统法律制度、法律思想的评价，多从制度到制度，从思想到思想进行分析，很难跳出这一框架从历史实践中去反证制度的优劣或思想的得失。二是在西方“法治”的强势理论面前，一些人对我国传统法律没了底气，甚至不惜自剖为缺少法律传统的国度，他们容易看到的往往只是古代法制与西方法制模式的不同处，不容易观察到传统法律和法思想在故有国土中的实践情形，这就进而使得在法治现代化建设中，主张对我国传统进行批判的理论变得“振振有词”，颇有入人无人之境的猛势；而主张对传统法律进行合理性继承的理论又缺少实证研究的支持和应合。 这种研究现状对我的疑问似无帮助，但却从反面凸显了研究历代法律实践状况的重要性，惟有对历代法律的运行情况进行实证研究，才能洞悉传统法律与传统国情、传统文化间的本质联系，进而对传统法律作出客观评价，如此，法律史学才能展示出独特的历史借鉴价值并获得现实生命活力，而碑刻、契约正是法律史实证研究资以纵深展开的第一手材料。所以，从历史学、法律社会学、法人类学的角度，结合相关典籍、碑刻、契约的记载对《永远章程条规》碑进行微观考证，可以通过羌区的特例，进而捕捉到清朝末年地方法律实践状况的真实信息。 又有，清末法制改革始自1901年的变法诏令，表示“世有万古不变之常经，无一成不变之治法”，[1]此后的法律制度依循西方模式重新构建，传统法制的外在样式逐渐变得荡然无存，“迨宜统逊位，中国数千年相传之刑典俱废。是故论有清一代之刑法，亦古今绝续之交也”，[2]《永远章程条规》适值十九世纪末，正是中国法律传统迈向世纪绝唱的悲壮时刻，对它的考证，或能尽量真实地保存法律传统的一个历史切面，尽管这种传统在上世纪初已断了香火。 二、民间秩序与法律多元 考据的研究立意莫不是“从小处入手、向大处着眼”。对《永远章程条规》(以下简称《章程》(注：附碑文内容于下： 永远章程条规□於石□光 尝闻官有禁条而柔治民有私禁以清地方而安良善皆以戒人为不善□□□□□□□□合心坝皆因前人住居此地立□规模议定章程至今地方人等青年子弟贪图口腹□□□乱条规肆行纵横事乱纷纭三五成群五六结党□□□尊卑只说强弱横行霸道世□□□食难安因我村中老首人花户人等于心不忍照依古礼不负前人之心也 一议村中有□不孝之徒不思父母养反与父母抗敌倘有此等定要投鸣村中知竟照男丁童等五□□众□□□□文存公若不依章程集众绳缚送官惩 一议村中有古至今有买有卖上中下□□肥腹不一土分市价勿得内中包买包卖私吞贿赂正直公办若有谢中买卖二众心情竞悦不得多取分文倘有田土房屋不得估买估卖若卖估当众罚香钱五仟文存公 一议村中每逢神会之期有恶霸之徒私造妄言曲语唠酒法及行凶打架提刀弄斧依老@①喘依贫@①奈父子行凶弟兄恶霸倘此为查出罚香钱十仟文若不依章程绳缚送官 一议村中穷富不等所有钱米债帐自古以来对年加二粮食加四若年成久远只得一本一利不得盘剥重利磊算背心昧己勿使大秤小斗轻出重入故此本朴之人难□兴家此等查出众罚□香钱十仟文存公 一议村中有本朴之人远方买卖生理人等无论大小买卖只许公平交易不许套哄小男妇女亦不许交接空仓粮食菜籽洋烟等项倘此等查出罚香钱五仟文 一议村中巩(疑为“恐字”)有外来不知名姓之人犯有案券假充生理为实不许招晋歇宿至今各处匪人盛多倘村中停晋歇宿恐遇不明之事查出招主罚钱十仟文 一议村中有妇女私造妖言无有世界使其二家争斗以小事大听信妖言以假作真倘有此等妇查出众罚□香十仟文 一议村中青年子弟假充精伶不知利害二字反说自逞其能不务正业日困打眠反起偷盗之意连累全家 至于大小事务行至驾庙正直公断内中不得包揽词讼倘查出众罚香火十仟文若投明老首人众等公断不了之事词讼不决以交老首人处 光绪廿二年七月初七日合心坝老首人花户众等同立同立 倘有不依章程众等其集自损□食□□邑生相荣宗□□□□))碑文考证的总体感受便是，清末羌族地区民间秩序的构建过程中，既有国家制定法的运行轨迹，又有民间习惯法的深刻烙印。《章程》开首言明：“尝闻官有禁条而柔治，民有私禁以清地方而安良善，皆以戒人为不善”，前面的“官有禁条”，即指国家法律制度，后面的“民有私禁”，即指地方习惯法规范。更为重要的是，在羌村民众看来，前者不是对后者的彻底压倒和根本禁绝，后者对前者也不是顽强抵制和极力排斥，国家法律与民间规范的功能是相同的，并行不悖的，都是为了制止人们为非作歹。所以他们既膺服于习惯法的调节，又乐意接受国家法的约束，从而使民间法律实践表现出双重调控的结构。 清朝的制定法体系由三大板块构成：(一)刑事法律以《大清律例》为核心，附以大量的《条例》、《编例》；(二)行政法律以《清会典》为核心，附以《则例》、《省例》；(三)少数民族地区制定专门的单行法，有《回疆则例》(适用于伊斯兰教各民族)、《蒙古律例》(适用于蒙古族)、《番例》(适用于青海、西藏等地藏民族)、《苗例》(适用于贵州、湖南、湖北、四川省等地以苗族为主的各少数民族)。[3] 那么，羌族作为西南地区的少数民族之一，按朝廷政策，是适用《大清律例》一类的“普通法”，还是适用《苗例》这种单行法呢?考察清末羌区的法律实践并进而观察民族地方法制状况，这个问题必须先搞清楚。 一般说来，《苗例》是适用于川、贵、湘、鄂等地的各少数民族的单行法，羌族自然是适用《苗例》无疑。然有人考证发现，清朝并无《苗例》这一专门法典，(注：参见苏亦工著《明清律典与条例》第88-89页，中国政法大学出版社2000年11月版。)退一步讲，不管《苗例》有无专门法典，羌族都没有享受国家关于苗族的单独的政策和法律，例如，雍正八年(1730)二月，“四川省巡抚宪德为文教覃敷请宏作育事一疏：川属茂州羌民，久列版图，载粮入册，与齐民无异，应照湖南贵州之例，准其与汉民一体应试，卷面不必分别汉羌，取额不必加增，一体凭文去取。”[4]说明湖南、贵州的“土司苗童”是可以参加科举考试的，而四川省的羌民生童却不能参考科举，两者适用的政策法令是不同的。 由此推断，认为《苗例》是关于西南各少数民族的单行法的说法，并不具有普适性，至少不适用于羌族，这可能与羌族人口较少，又与汉族交叉杂居的特点有关，朝廷统治者似无必要对此大下功夫，他们的主观意图是要在这些地方严格推行国家法律。(注：《汶川县志》论曰：“细审诸番(即羌)部落，宜分不宜合，宜散不宜聚。盖分则弱而易制，散则难相并吞。相机乘势，早为之所。务令常有求于内地，而勿遽满其欲。威信所加，诚无不备矣。”见《汶川县志》卷六《附西路土司》，《集成》第581页。)同治四年(1865)朝廷在羌族地区曾核定《善后章程》二十条，其中规定，“其婚姻、田土、命盗正案，均归地方官办理。永为定例”。(注：同治《直隶理番厅志》卷六，《志存》。见《中国地方志集成》第828-830页。)依此作观，清朝既未将羌族纳入其他少数民族的单行法规的调整范围，也未制定专门的规范，而是在这一地区推行以《大清律例》为代表的制定法体系。 但是，国家推行制定法的力度尚不足以替代羌族地方性规范的作用，这里自有其禁条规矩以调整各种社会关系，针对国家制定法所代表的“公意”，《章程》还特别指出了民间规范“私”的性质，叫做“民有私禁”，这便是羌族习惯法的规范体系。从其它文献记载印证，羌族习惯法已略具体系且由来有自，广涉民间生活的方方面面，早在元朝，四川行省诸蛮夷宣慰使张庭瑞在处理羌民杀人案件对羌酋说：“杀人偿死，羌与中国之法同”，[5]说明羌民自有一套调整刑事关系的习惯法规范，与朝廷大法分属不同的系统，只是其“杀人偿死”的规则与国家法相同。(注：乾隆《石泉县志》卷二，《风俗·番俗》。“石泉”即今北川县，亦为羌族杂居区，该县之番即羌族。) 《章程》反映了羌区的法律实践是“官有禁条”、“民有私禁”的二元并存格局，证实了“法律多元”的理论观点，虽然这种理论也是先由西方泊来的，但意识到这一点并将之作为一种分析手段，对研究古代民族地区的秩序构建与法律实施状况颇有帮助，对正确评价中国法律传统也是很有启发的，因为，我们不能满足于单从国家制定了什么去考察法律传统，更应该从民众的生活实践中去考察，去看他们用什么来建立和维持社会秩序?是国家法律，还是民间规范?抑或二者兼具呢?这样，我们看到的才是民众生活中流动着的“活”的法律传统，而不是“编著之图籍，设之于官府，而布之于百姓”的“死”的法律条文了。 法律史论者基本上从国家制定法的因革来审视中国的法律传统，这种一元论的视角完全忽略了官方法制的运行状况及其在各地实践中遇到的地方性知识问题，以此对传统所作的考察是不全面的，对传统的论证更是难以接近历史真实的。“徒法不足以自行”，古人早有所见，当法律从字里行间走出，来到寻常百姓生活中，不可避免会和各地各民族的地方习惯发生关系，处理这两者关系的成功经验和失败教训，自然是传统中不可分割的部分，以此为联结体，各种地方习惯也随之融入了传统之中，这正如中华民族以汉族为主体却无法将其它少数民族排斥在外的道理一样。 基于此，笔者个人以为，从单一向度考察中国法律传统的既有学术范式是值得推敲的，甚至是应予修正的，它至少应当包括三方面：(1)国家制定的规范体系和官方认可的思想体系；(2)民间运营的规范体系和民众的法律意识形态；(3)两者间冲突融合的关系态势及处理这种关系的经验模式，这是横向考察的大致框架。若欲作纵向考察，则可依循从秩序构建中去看法律实践，从法律实践中去看法律传统的步骤和程序。依照这种思维理路，可以观察到清末羌区民间秩序中的法律多元现象，这种现象，代表了十九世纪末民间地方法律实践状况的普遍规律，同时也是我国法律传统在特定历史时期和特定地区的具体体现。 三、法律运行与文化互动 仅就形式而言，国家制定法的体例是严密的，文字是精练的，条文是浩繁的，大清之律，正文即有436条，附例更多，“沿道光咸丰以迄同治，而条例乃增至一千八百九十有二”。[6]《章程》所载仅八条之简，亦无所谓体例编排，运用文字词句更不甚考究，就此着眼，更像似习惯法的外观载体。然从内容考察，《章程》既不是民族习惯法的纯正再现，也不是对国家制定法的抄袭翻版，说它是习惯法，又有国家法的精神闪烁其间；说它是制定法，又有习惯法的规矩办法渗杂其中。从法律社会学的角度考虑，这是两种性质不同的规范体系在当地的法实践中的合力所致；从法人类学的角度审视，则是文化互动的结果，“从人类学的观点看，法律仅仅是文化的一个方面”。[7] 国家法是官方的正式的“精英文化”的代表，在文化学中隶归“大传统”的范畴，其特点是抽象理性强而实验性弱；习惯法是非正式的民间知识系统的代表，属于“小传统”的范畴，其特点是抽象理性缺乏但实用性强。在社会生活实践中，由于国家法的强力推进既不能改变习惯法的实际运行，习惯法的实际推行也无法阻挡国家法的强力推进，所以，两者间的文化整合既困难又重要，处理得当，法律实践就能起到促进经济发展、稳定社会秩序的良性作用，否则就会适得其反。然而，这两种规范体系及其所代表的两种不同文化之间是如何发生关系的呢? 征之相关记载与石刻资料，细考《章程》规范可知，清末法制改革前，羌族地方法律实践中不同规范体系的运行轨迹表现出：相互交融、相互冲突、相互补充的态势，从而构成两种法文化的互动模式。 (一)相互交融 《章程》中有六条(第1、2、4、5、6、8条)所涉及的行为既是民族习惯法的调整对象，又是清朝国家法的调整对象，民俗之所禁亦为国法所不容，二者表现出相同的价值选择，在调整原则上亦有趋同相似之处，这是两种文化能够互融的基础，也是其互融的外化表征。 1.关于伦理孝道。 《章程》第1条即为此订，“一议村中有□不孝之徒，不思父母养，反与父母抗敌”，对不孝行为人，民约规范以罚款的手段制裁之，不思悔改者，送官法办。这条规定无异于告诉我们，在羌族习惯法中，惩治不孝行为有专门的制度，关于这一点，碑文记载与当地羌民的口述资料可以互证。依羌语发音，惩治不孝的习惯法制度名曰“大不是切”，汉语直译为“放生”，具体做法是将不孝之徒“撵出家门”、“撵出村寨”，这种办法在民国及其以前通行于各羌族村寨。(注：该则资料叙述人：韩春山，男，羌族，91岁，理县蒲溪乡蒲溪村人。) 由此看来，碑文所反映的惩治不孝的民间规范，很可能只适用于一般的违背孝道的行为，无法概揽习惯法在这一方面的全部内容，虽其如此，我们仍能借此看出习惯法与国家法的相通之处，对“不孝”行为，二者都是不能容忍的。在《大清律例·名例律》中有“不孝”专条，“谓告言咒骂祖父母、父母、夫之祖父母、父母，及祖父母、父母在，别籍异财，若奉养有缺，居父母丧身自嫁娶，若作乐释服从吉，闻祖父母、父母丧，匿不举哀，诈称祖父母、父母死，”[8]凡此种种，都是“不孝”行为，国家以刑罚制裁之，列入“十恶”大罪之中，为“常赦所不原”。 2.关于买卖典当。 《章程》第2条是调整田土房屋类不动产财物买卖典当的行为规范，第5条是关于动产财物交易的行为规范，其中贯穿三个习惯法原则：(1)自愿原则。典卖(活卖为典，绝卖为卖)行为，须以行为双方自愿为准，“若有谢中买卖，二众心情竞悦”，禁止违背当事人意愿的强卖强当行为，“倘有田土房屋，不得估买估卖，若估卖估当，众罚香钱伍仟文存公”(第2条)；(2)诚实信用原则。买卖交易，须坚持诚信原则，不得包藏祸心，暗行欺诈，“不许套哄小男妇女，亦不许交接空仓”，禁止买空卖空的投机行为(第5条)；(3)公正公平原则。“无论大小买卖，只许公平交易”(第5条)；“正直公办”(第2条)。 清朝国家法律调整典卖关系的原则与此相同，“凡买卖诸物，两不和同，而把持行市，专取其利”，此属违背自愿原则的“强买强卖”行为，处杖八十之刑；买卖过程中，“通同牙行，共为奸计，卖(已之)物以贱为贵，买(人之)物以贵为贱者，”此属违背诚信原则的欺诈之举，处杖八十之刑；提倡公平交易，“如有强买强卖及短少价值者，照把持行市律治罪”。(注：参见《钦定大清会典事例》卷六百九，刑部，户律钱债，“把持行市”，“市司评物价”，“乾隆二十三年详定”等条目。) 关于典卖的调整原则，羌族习惯法与清朝国家制定法有着相同的价值选择，在当地当时的实践中也得到了普遍的运用，这可以从同一时期羌民订立的典卖契约中得到印证。如光绪二十五年，茂县阜康门大户任复熙从李映冰、李映康兄弟手中买得六斗水田一块，双方订立“卖地红契”，其中载明：“此系二家心甘情愿，并无勉强勒逼等情”，以示自愿；又有“以上四界，凭中踩明，并无侵占别人地界”等字样，以示卖方诚实无欺；还有“凭中三面议定，得授时值买价钱贰佰肆拾钏零伍佰文整，其钱当凭中证笔下一手收请，并未欠少分文，亦无货无帐债帐准折”的约定，以示双方的买卖价格和交易行为公正公平。(注：该契约原件存于茂县档案馆，见全宗号92目录号1案卷号2。) 此外，关于动产财物交易的“木克之制”的广泛运用，也可以证明这一点。“明清时期，羌人地区的商贸是以物异物”，(注：参见乔邦成：“浅析北川民族人口变迁”一文。载《北川羌族资料选集》第135页，北川县政协文史资料委员会1991年10月编。)当时羌民在牛羊布匹以及农副产品的交易活动中，较少使用货币，习惯于物物交换的办法，双方用一根粗若巨臂、长约二寸的圆木，刻上×字形，从中剖分两断，双方各执一截为凭，其中仍以自愿、诚实、公平为准则，集中表现为一个“信”字，故称“木克为信”。 3.关于借贷。 习惯法关于借贷的规定与朝廷大法“户律钱债”的有关规定是一致的。《章程》第4条定：“所有钱米钱帐，自古以来，对年加二，粮食加四，若年成久远，只得一本一利，不得盘剥，重利磊算，背心昧已，勿使大秤小斗，轻出重入”，该条规定包含两层意思：一是借贷计息办法，二是禁止重利盘剥。这在大清律条中都能找到相应的出处，“违禁取利”条即计息办法的国法依据，“凡私放钱债及典当财物，每月取利不得过三分，年月虽多，不过一本一利”；“放债之徒”条即禁行盘剥的国法依据，“用短票扣折，违例巧取重利者，严挚治罪。”[9] 关于借贷，习惯法规定与国家法规定的精神相符，其在当时的执行情况，因缺乏这方面的一手资料，不敢妄断，但据习惯法多由约定俗成而产生的特点分析，往往是生活中有了某种习惯性做法，才会形成相应的习惯法规范，《章程》碑文所载的借贷规则，理应是对生活实践的总结而又不是对生活模式的设计，清未羌区借贷实践中执行的应当是碑文中的计息办法和禁行盘剥的原则。 4.关于治安。 《章程》第6条：“一议村中巩(疑为“恐”字)有外来不知名姓之人，犯有案券，假充生理，为实不许招晋歇宿，至今各处匪人盛多，倘村中停晋歇宿，恐遇不明之事”，此条是对清廷《保甲条例》关于加强治安管理规定的贯彻执行。“保甲之法”定于雍正四年(1726)七月，据道光七年(1827)《茂县水磨坪治安管理碑》文印证，保甲制当于清中叶以后推行于羌区，又称“里甲制”，“每十户为一牌门，以十牌门为一甲，设甲长一人，十甲为一保，设保正一人”，(注：参见《阿坝州志·文物志》第205页，阿坝州文物志编写组内部编印，无年代。)依此制度，底层乡民“挨户联编”为保为甲，“无事递相稽查，有事互相效应”，“稽其犯令作慝而投焉”，限制人口流动，“出则注所往，入则稽所来”，[10]可以抑制违法和打击犯罪。 《章程》禁止羌民招歇外来生客即是上述国家立法意图的延伸，其他羌族村寨也有类似举措以落实国法精神。如光绪十六年(1890)汶川县《月里乡规民约》碑文中即定：“一议各村人等知之，若有远来者、姑劣匪徒、闲杂人等，人名不对不□招留在家，如滑过招留在家，以在各村壳索银钱，滑过□@②，害贻各村，投□酋人，各村齐团示众，以在公门议论，扭禀送官，休得见怪”。(注：参见《阿坝州志.文物志》第217页，阿坝州文物志编写组内部编印，无年代。) 5.关于窃盗。 《章程》第8条：“一议村中青年子弟，假充精伶，不知利害二字，反说自逞其能，不务正业，日困打眠，反起偷盗之意”。这条规定是对《大清律例》“窃盗”律条的具体落实，不过碑文的规定较为笼统，而国家法规定更为明确，“凡窃盗已行而不得财，笞五十，免刺。但得财，以一主为重，并脏论罪。为从者各减一等。初犯并于右小臂膊上刺窃盗二字，再犯刺左小臂膊，三犯者绞(监候)，以曾经刺字为坐。掏摸者罪同。”此外，清朝法律还据窃取对象分出“盗马牛畜产”、“盗田野谷麦”[11]等专条，以利便司法实践中遵行。 从清末羌区的实践来看，习惯法中关于窃盗的规定，比碑文所反映的内容要丰富得多，比朝廷律例的条款也要具体得多，且更具针对性，一般可分出“偷牛盗马”、“挖墙凿壁”、盗神树、盗农副产品、盗药材等类别来。其中，窃取牛马的行为被视为死罪，量刑幅度不亚于清廷制定法。 习惯法与国家法的互融态势，基因于人类文化的共通性。不同的文化类型在没有互受影响之前，既可能会因历史传统、地理环境、生活方式、生产方式乃至自然气侯等因素的不同而呈现出不同的风貌特征，也可能会同时对某些问题表现出相同的价值选择，无论是游牧民族还是农耕民族，无论是山地民族还是海洋民族，都是人类群体，人类本性的共同，决定了不同人群在很多问题上都会作出大体一致的价值评断，并由此形成相应的知识系统或曰文化，这就是不同文化之间能够互通的基点，《章程》碑文所载惩治伦理犯罪的规范就是最好的例证。《孝经》云：“父子之道，天姓也”，可想而知，任何民族在维护血缘群体中卑亲属对尊亲属尽社会义务的态度上，理当是相同的，由此制定的行为规范，即使分属于不同的文化系统，也必然蕴含着相同的价值观，不同类型的法律于此获得了相同的人性基础，这正如先秦法家慎到所说：“法非从天下，非从地出，发于人间，合乎人心而已。”[12] 美国著名人类学家克利福德·吉尔兹认为所有知识都是地方性的，强调的是人类文化的差异性，但从人性的角度考察，又可以看到人类文化的共同性，因此，对待习惯法与国家法，不应总是将其假设为一对不可融通的天敌，虽然二者在表层体现为不同的话语系统，但在深层次的价值趋同又使二者有了交流融合的可能。 (二)相互冲突 从法律规范的内部结构分析，国家法与习惯法主要在“假定”、“处理”部分有着相同的调整对象，表现出相同的价值选择，在“制裁”这一环节，两者却有着很大的不同，透过《章程》内容，我们可以清楚地观察到这一点，即两种规范体系之间的冲突。 清朝国家法和古代封建法典一样，无论对刑事犯罪行为还是民事违法行为，均以刑罚制裁之，有笞、杖、徒、流、死(分斩、绞两种)五刑，分别情形适用。《章程》上述6条所涉的包括伦理孝道、典当买卖、借贷、治安、窃盗等5种情形，如果按照朝廷法例处理，皆须以刑罚作为制裁手段，如违反孝道所构成的“不孝”罪，最低刑可处杖八十，[13]最高刑可处死刑；(注：参见《大清律例》卷二十九，刑律骂詈，“凡骂祖父母父母及妻妾骂夫之祖父母者，并绞。”)违反典卖律条者可处笞四十至杖一百徒三年的刑罚；违律放贷处笞四十至杖一百之刑；窃盗行为，即使空手无获，一旦坐实，也要处笞五十之刑。传统法律“诸法合体，民刑不分”的特征于此可窥管豹。 与国法制裁方式相对，《章程》对上述几种情形，使用经济制裁的手段，罚款数额分十仟文和五仟文两种，伍仟文之罚适用于违约典卖的行为；十仟文之罚适用于违规借贷、招晋歇宿和窃盗行为，不孝行为的经济制裁数量因碑文字迹脱落，难以辩认，推想当不出于五——十仟文这个幅度。需要说明的是，羌族习惯法对这些情形的制裁手段远非罚款一途，比碑文所反映的情况更具多样化，如对不孝行为人，可以赶出村寨；对窃盗行为人，则分别情形，或使用侮辱刑如游寨、游村示众，或处一般性的体罚如捆绑、吊打，或处以死刑，总的说来，都不同于国家法的制裁体系。 《章程》所表现出的国家法与习惯法的规范冲突，主要集中为“制裁”手段的不同。实际上，这两种规范体系的冲突还远远不止存在于这方面，在历史文献中，我们还可发现国家法予以打击的违法犯罪行为，而习惯法却予以支持；习惯法严加禁止的行为，国家法律却不以为然，这种冲突也可以存在于规范结构的“假定”、“处理”部分。(注：按：羌族有“转房”婚俗，为习惯法所认同，但依清朝法律，却是严重的犯罪行为。光绪元年(1875年)建于理番县(今理县)的《严禁转房碑》文云：“□□□□殊不知大乖伦理，重犯典型，亟宜晓论严禁。”庄学本1934年赴川西北考察时在理县薛城沙金坝发现此碑，后著《羌戎考察记》于1937年出版，碑文载该书第66页。)由于此碑文中尚未透露这种情形，故不赘述。 当观察到这种法律冲突的历史或现实现象时，精英文化论者往往会产生一种直觉，认为习惯法的做法是不对的，国家法的做法才是正确的，应该以后者取代前者。但具体到各地的法律实践中，运用经济学的眼光分析，就会发现，习惯法的制裁方式，虽然与国家法的制裁方式不同，但各有其存在的合理性，因为任何地方的任何民众在制止违法、打击犯罪的工作中，不得不考虑运作成本和效益问题，既然运用温和的金钱罚方式就能使某些违法犯罪行为得到相应的遏制，为什么非要用显得有些面目铮狞的刑罚呢?“杀鸡焉用牛刀”的道理在偏塞羌民心智中也是懂得的。 再有，乡土社会是“熟人社会”，人与人之间注重乡情，讲求互助互谅，特别看重四邻村众对自身行为的评价，一个人的行为如果得不到乡民的认可而只能徒招非议遣责的话，他在这片土地上就会失去乡邻的信任、失去别人的帮助，在孤立无援中乃至失去生存的勇气，因而，适当的简直象“点到为止”的土办法，就足以使他们在罪恶之渊面前望而却步了，比较起来，国家法律手段自然可以打击犯罪，但它来得太“猛”，对它的经常使用，会破坏乡间固有的良善的人际关系，至少容易造成与犯罪行为人亲友间的紧张局面，所谓得之者相等而失之者尤多，因而，人们更乐意采用传统办法处理纠纷，解决争端，于是，习惯法的制裁手段便有了用武之地。 (三)相互补充 《章程》内容反映，习惯法与国家法虽然分属不同的文化系统，但这种对立冲突，不是一方对另一方的彻底压倒和取而代之，相互间还表现出交叉依赖的态势。 1.国家法为习惯法提供效力依据。 《章程》中有两处提到“若不依章程，集众绳缚送官”(第1、3条)，展示了习惯法对国家法的依赖之势。习惯法制裁手段之所以显得温文尔雅而又切实可行，不仅与当地的人文风情有关，与清朝强大的国家法律也不无关系，正因为有国家强制力作为后盾，习惯法的制裁办法才能对违法犯罪之人产生震慑力，人们往往出于害怕受到官方刑罚的制裁而主动接受习惯方法的调节。这就和大军压境、先行劝降的军事谋略一样，如果没有兵临城下的阵势作为依仗，仅写一纸劝降书是没有任何意义的。所以两种规范体系和法文化的对立不是绝对的，而是相对的，其中包含着简单的经济学原理：两利相较取其重，而害相权取其轻。 习惯法不采用国家法笞、杖、徒、流、死一类的制裁手段，并不表明它是对国家法的一味对抗，恰好相反，它还要借助国家强制措施，反过来，国家法也为习惯法提供了效力依据，两种文化由对立转化为互动。试想，如果羌区只有习惯法的运行轨迹而缺少国家法这种外来文化与之构成对立，单纯依靠金钱罚的方式(当然还有其它方式，但较少使用)，对违法犯罪行为还会有多少用处呢?所以，法律多元是法律互动的前提，对国家法的注重，在羌族同一时期是较为普遍的，除了《章程》外，还有众多的碑刻记载了民间规范从国家法制中获取效力的做法。(注：分别见《阿坝州志·文物志》第207、209、217页，阿坝州文物志编写组内部编印，无年代。光绪四年(1878)三月二十八日刻于汶川威州镇的《铁邑告示碑》中有“就近解赴地方官严惩”字样；同年二月刻于汶川县克枯乡周达村的《小寺寨护林碑》规定，对私自入山樵采牧放、盗伐林木者，“许该寨约首指名具捉案送官严惩”；光绪十六年(1890)刻于汶川县雁门乡《月里村规民约碑》约定，对招歇外来人客、借劳作之便行窃盗之举的行为人，可以“扭禀送官”。) 2.习惯法对国家法的补充 《章程》中有两条规范，在清朝国家法律中难以找到相对应的内容： 第3条：“一议村中每逢神会之期，有恶霸之徒，私造妄言曲语唠酒法，及行凶打架，提刀弄斧，依老@①喘，依贫@①奈，父子行凶，弟兄恶霸，倘此为查出，罚香钱十仟文，若不依章程，绳缚送官”。遍查《大清律例》及历朝《会典事例》，唯“斗殴律”与此相近，但又不能包容条规所列诸种行为，以现代话语描述，《斗殴律》只针对实在的暴力行为进行制裁，“相争为斗，相打为殴”；[14]《章程》所列，既包括突际的暴力行为，还包括以暴力相威胁的行为、赖人讹人的敲诈行为、横行乡里的恶霸行为等，由此补充国家法规定的不足。这种立规意图，在条规开篇已说得明白，系因当地出现青年子弟“肆行纵横、事乱纷纭、三五成群、五六结党，□□□”(□疑为“浑不知”三字)尊卑，只说强弱，横行霸道”的现象，致使村民“寝食难安”，为了遏制这种地方恶势力，加强治安秩序，所以“村中老、首人花户人等”才立写章程以禁。 第7条：“一议村中有妇女私造妖言，无有世界，使其二家争斗，以小事大，听信妖言，以假作真，倘有此等妇，查出众罚□香十仟文”。封建法典中曾有“妖言惑众”的罪名，仅适用于散布传播图谋推翻政府的反动言论之行为，至于村妇造谣生非致使他人发生矛盾的行为，不过民间“细故”，不在国法禁止之限，然此种行为又关乎地方安宁，与民众生活息息相关，故习惯法将其纳入禁止的范围，以维持和谐宁静的乡土秩序。 法人类学的观点认为，法律制度“只是人类行动的结果，而并不是人类设计的结果。”(注：参见苏力著《法治及其本土资源》第20页及其注文(42)，中国政法大学出版社，1996年10月版。)概言之，国家制定法律终难避免人为设计的痕迹，往往因固守法制统一性原则而甚少考虑各地特殊性，运用于实践，便有了不可兼顾的“空白地带”；习惯法为一地民众经验积累所成，缺乏抽象理性而具有实用性，正好填补这些法律空白。笔者倒不在意二者之孰优孰劣的问题，反倒认为，在社会生活中设计法制是必要的，但这种设计出来的规范体系非要压制或摧毁地方性规范体系的做法就没有必要了，如果偏执于仅以国家制定法为合法而视民间习惯法为非法，厉行前者而禁绝后者，那么，很可能在设计的法治秩序尚未建立之前，故有秩序已被打破，尤其是，地方性规范对国家法律规范的偏离或超越，并不是恶意对抗或肆行破坏，而是对现实状况的救助，也是对国家法的必要补充，两者的互容与妥协，并不会破坏国法的尊严，反到有相得益彰的效果。 四、剖开法律传统的历史切面 中国法律自先秦以来，历汉唐宋元以迄明清，无论是外在的规范制度体系还是内在的思想精神体系，都前后相贯、一脉相承，其间并无中断，形成固有传统，假想我能化笔为刀，将这一纵贯二千余年时空的文化联结体在十九世纪末处剖开，便会惊讶发现，在这一历史切面中，不单单只有官方的国家法制体系的成份，还有以习惯法为代表的民间行为规范体系的残存痕迹，噫!原来我们的法律传统竟是如此丰富多彩。 学治中国法律史的中外论者，多从国家制定法体系来讨论固有法律传统，(注：邱汉平先生认为中国法统，自“魏李悝著《法经》六篇，流行至汉初，萧何加为九章，历代颇有增损分合。至唐《永徽律》出，始集其成。虽沿宋迄元明，而面目一变。然科条所布，于扶翼世教之意，未尝不兢焉。”见《历代刑法志》下册，第615页。)很少考虑甚至没有考虑在民间社会秩序中其它知识系统(包括习惯法)的意义和作用，或有人意识到地方习惯法对法律实践的影响，却又不愿将之作为“法”的另一种类来对待，由此提出中国法律传统中并不包含习惯法的成份的观点，其主要论据有二：(1)各种称为“土俗、土例、俗例、土风”的地方习惯并不具有实定性，属于“情、理”一类用心感受的范畴，不能称之为习惯法；(2)各种不能称为习惯法的习惯，在官方“听讼”的审判实践中，从来没有引用过。(注：(日)滋贺秀三先生在其《清代诉讼制度之民事法源的考察——作为法源的习惯》一文中多处阐述了中国法律传统中不存在习惯法的观点，如“但听讼包含着一切性质的差异和个性同时总体上表现出中国传统的特点……，必须充分地注意到，在西洋法学传统影响下我们理解‘习惯’一词所具有的虽然不成文却能够得到实定化的具体规范，这种含义，在清代中国听讼里是完全不存在的。”又如：“习惯决不可能结晶为一套具有实定性的规范体系”。再如：“中国的风俗一词完全不包含其效力所及的范围或疆界那样的因素。就从这一点看来，也不能因中国人说过‘风俗各处不同’而断定不同地方存在着不同的习惯法。‘土俗、土例、俗例、土风’等类似的词语同样不等于西欧法律传统意义上的习惯或习惯法。”分别见《明清时期的民事审判与民间契约》第73、74、76页，法律出版社，1998年1版。) 上述观点对廓清中国法律传统的主流大有裨助，人们曾对此深信无疑，随着研究视角的多极化以及社会学、人类学、文化学的研究方法的引介，人们对这种研究法律传统的传统思路产生了疑问，然而又缺乏言之有理的反证。《章程》碑文的发现，提供了反驳上述论点的实证依据。 其一，中国习惯不具有实定性的论断站不住脚。 从《章程》的八个条款来看，我国的地方习惯已具备规范的性质，甚至表现出较为严格的成文形式；从内部结构考察，已具备假定、处理、制裁等必备要素，可以为地方人群架设明确的行为预期模式。仅从理论上认定“习惯法”是西洋名词，中国并无此称谓，所以中国的地方习惯不具有实定性进而不具备“法”的属性，这种论断盖缘于获取资料的欠缺。当人们习惯于利用官方记载(无论是国家的律令典章，还是官吏幕友的办案手记)来研究法律史时，确实找不到具有实定性内容的习惯规范，由此得出历史上并不存在习惯法的看法也不足为怪。但当我们获得了散失民间的实证资料后，看到的地方法律实践情景大异于官家史料的记录，故有的观点是否值得修正呢? 其二，用官方“听讼”是否引用习惯作为办案准据来证明中国法律传统中存不存在习惯法，这种推理方法在逻辑上是说不通的。 因为，习惯法作为地方特定群体的行为规范，本来就是供特定人群审断纠纷时使用的，而不是供官方审判案件依循的。它的存在，不以官方是否引用为转移，而是以自身如何运行为依托。据《章程》最后一段文字记录：“至于大小事务，行至驾庙正直公断，内中不得包揽词讼，倘查出众罚香火十仟文，若投明老、首人，众等公断，不了之事，词讼不决，以交老、首人处”。这段文字，反映习惯法有独自的运行规则和较为确定的内在要素：(1)较为固定的场所——“驾庙”；(注：“驾庙”很可能就是当地议话坪的地点。参见《茂汶羌族自治县志》第二稿，第五册，第20页，阿坝茂县地方编纂委员会内部编印，无年代。)(2)较为明确的主持者——“老人”、“首人”，而不是国家官员；(3)较为严格的调处程序，先由“众等公断”审案，能达成一致或多数一致，则按众人意见作出裁决，有“投石定案”、(注：“投石定案”是一种不公开表示意见的议案方法，与公开的口头表达方式相对。见《羌族民间故事》(一)，茂汶羌族自治县文化馆，1984年重印本，第26、27页。)口头表达等方法，如与会众羌意见分歧较大，难以定夺，最后交由老、首人(注：按人类学的分类，羌族的“老人”、“首人”，当分属于自然权威和行政权威，“首人”即指基层的寨首、乡约一类行政首领，“老人”在各羌区又称“老民”、“老命”、“老命人”等。参见魏世金：《北川羌族溯源》，载《北川羌族资料选集》，第83-87页，北川县政协文史委员会，1991年10月内部编印。)作终极裁判，这和许多汉区形成的“里老人断狱”的习惯法制度是一致的。 《章程》碑以冷清的面孔和无可更改的文字，证实了中国法律传统确实存在民间习惯法的要素，还展现出清末羌区两种不同规范体系并存互动的法律实践状况，然而，形成这种法律多元局面的原因何在，却是碑中数百文字所难备叙的。不能一想到清末就总是与衰落、腐败等同起来，进而由政治的衰败和经济的落后去推定清朝的法律必然拙劣、文化必然落后，实际上，这种法律多元以及文化多元的格局，在中国历史上的统一繁荣时期存在，在分裂衰落时期同样存在，它只是我国法文化传统中的一种特性。对这种多元的历史现象，我无意从价值论上论优劣、评高下，只在意从存在论上论有无、找原因，其成因不仅取决于地方弱势群体对“官有禁条”的迎纳，更主要取决于处于强势的官方统治者对“民有私禁”的认可。 在中国法律史上，国家只在关乎社稷安危的重要方面立法，衰乱的魏晋六朝制定法律崇尚“简直”，[15]强大的隋唐盛世亦以“国家法令，惟须简约”[16]作为立法指针，历代朝廷对地方习惯皆持“无为而无不为”的包容政策，只要它不与天朝王法和伦理道德严重相悖，则任其自然，这就使得民间习惯法有了生存的余地和运营的空间，各汉族社区的家法族规便是其中最典型的代表，当国家法律触角深入底层生活时，就必然与这些地方性知识发生种种关系，形成多元调控的秩序格局。具体到羌族地区，亦无不如此。宋朝对羌族的法制策略便是“惟顺其性而教之功利，因其俗而严以刑赏”，[17]既允许以“俗”为代表的民族习惯法的存续运用，又要推行以“刑赏”为代表的国家制定法，这种双重调控的模式到清朝仍得以继承。乾隆年间，茂县三齐等36寨羌民脱离土司管辖，归隶国家正式地方行政机构茂县管辖，对羌族内部的法律事务，国家的司法政策是“新附羌民违法，暂照夷例归结，十年后照内地法律办理”，对民族习惯法的运行抱持容忍态度，这应当是清朝地方法律实践中呈现出法律多元和文化互动现象的主要原因。 行文至此，我仿佛觉得《章程》碑文就像一张再现百余年前民间法制生活状况的老相片，它的重要，不啻在于它向我们透显了十九世纪末地方法律实践中法律与文化多元互动的历史信息，更在于它为人们从法律社会学、法人类学的角度对中国法律史进行实证研究提供了典型的塑材，诚望能籍此引起学界对类似材料的重视，图收抛砖引玉之功。 |
关键词：|无|
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