为什么禁而不止——体罚与规训的法经济学视角（上）
2006-05-23 19:08:22 作者：徐昕 来源：法律思想网 浏览次数：0 网友评论 0 条
不打不成器。 ——中国俗语
惩罚措施不仅仅是进行镇压、防范、排斥和消灭的“消极”机制，它们还具有一系列积极的、有益的效果，而它们的任务正是提供和维持这种效果。——米歇尔·福柯(1999：26)
一、问题与方法
体罚，从广义而言，可泛指一切身体上有时也包括精神上的惩罚，诸如父母对子女、老师对学生、看守对囚犯、警察对嫌疑人的体罚。在本文中，体罚被置于一个狭义的层面来考察，即父母对子女、老师对学生以教育为目的，采用殴打、限制人身自由或其它身体和精神惩罚的手段，旨在使被体罚人顺从体罚人意志的行为。本文主要以老师对学生的体罚为例，附带论及父母对子女的体罚。[1]
在现代法治国家，对身体和自由的惩罚权归国家所有，私人原则上没有惩罚他人身体的权利，老师无权对学生进行体罚。禁止体罚和变相体罚学生在现代教育法中被视为一项不证自明的基本原则，也明确规定于我国有关法律中。[2]老师对学生体罚或变相体罚是违法的，应予严肃处理(如谭晓玉，2001)。但现实是否如此简单？一旦超越法条主义逻辑和书本上有关体罚的规则，进入“行动中的法”之视野，我们会发现，禁止体罚和变相体罚学生，这一流行的法律信条和当然的实定法规则在社会实践中却是一项极其笼统的主张，在官方表达与法律实践之间存在相当的距离。来自各方面的信息表明，老师对学生的体罚依然司空见惯，禁止体罚的规则在实践中很难得以切实执行。值得追问的是：体罚为什么禁而不止？与这一核心问题相关，我们还面临诸多疑问：其存在为何如此根深蒂固；它对教育目标的影响如何；老师对学生的体罚是否一概非法，皆为国家禁止；国家究竟禁止什么，为什么禁止，能否禁止，效果怎样；若无体罚，可通过何种替代性方式实现规训学生的目标；国家对人身的惩罚权可否部分地让渡给家长或老师，等等。
但本文的视野决不局限于看起来“微小”[3]的体罚行为，而期望以体罚为线索追问一个法理学问题——禁止体罚的规则为何难于执行？为什么禁而不止？尽管法律的生命在于法的实现，但即便在法治国家，有法必依、执法必严、自觉守法也决非理所当然。法的实现与立法目标永远存有距离，我们目睹了许多法律无法执行的现状。国家虽三令五申禁止体罚和变相体罚学生，但与“禁酒令”、“禁放令” [4]类似，在现实中难于执行。
从体罚到法治理论这种立足微观事件而放眼宏观视野的研究进路，体现了一种“小叙事大视野”的“问题中心”的法学研究范式——在边缘处发现意义，在无关中寻求关联，在细微点建构宏大，从原点到场域、从细微到宽广、从个案到法理、从单线索到多角度、面对中国问题、坚持价值中立、倡导跨学科研究、由问题至法理通思想而达社会的研究进路和方法(徐昕，2005)。体罚虽然“微小”，却像一滴水那样可以折射出整个天空。由宏观的社会结构分析转向塞尔杜所说的“微小实践”(Certeau，1984)，尤其是关注为人忽略的社会“隐秘”，进而连根拔起，换一种新的方式来思考，使它彻底地地暴露出来，正是理论研究所应追求的目标。本文试图面对中国问题，运用法经济学等跨学科方法，发掘“边缘”对于“法治”的意义，从普遍存在但为人忽略的体罚现象入手，基于实证调查来分析法律运作和社会实践，旨在探索一种迈向社会实践的法学。
二、实证材料
为使分析建立在实证基础上，我们作了一项有关体罚的问卷调查，调查对象为海南大学学生。经随机抽样选择样本116份，其中男生57份，女生59份；来自城市的67(男女分别32、35)份，来自农村的49(男女分别25、24)份；法学、文学、信息、其它学院分别为46、22、25 、23 份。调查对象年龄在18-21岁之间。关于体罚，调查对象最好是中小学生，但之所以选择大学生实施调查，主要考虑是：调查规模较小，若选择某一中小学调查，调查结果只能代表该校情况，代表性不足；而海南大学学生来自全国各地，样本有较广泛的代表性，且他们刚离开中学，对体罚(若有的话)的记忆尚未淡漠，事后对体罚的观点也更显理性。故就本文目的而言，这项小规模的调查基本上可说明问题。但为补充样本不足的缺陷，本文还采取直接调查与间接经验相结合的方法，充分利用各种文献中的数据，证实或证伪本文的命题。对材料的分析置于后文，此处只列具表格。
表一 受体罚比例[5]
城市
农村
合计
曾受过父母体罚
男
19 59.4%
18 72%
37 64.9%
女
16 45.7%
14 58.3%
30 50.8%
合计
35 52.2%
32 65.3%
67 57.8%
曾受过老师体罚
男
23 71.9%
22 88%
45 78.9%
女
17 48.6%
15 62.5%
32 54.2%
合计
40 59.7%
37 75.5%
77 66.4%
表二 体罚的主要阶段
受老师体罚的主要年龄阶段
幼儿园
小学
初中
高中
其它
8 6.9%
81 69.8%
36 31%
8 6.9%
20 17.2%
表三 体罚的原因
通常由于什么原因受到老师的体罚
A不交作业
B未达到老师的要求
C惹事生非
D上课调皮和老师顶撞
E其它
17 14.7%
40 34.5%
25 21.6%
29 25%
18 15.5%
老师通常在什么情况下对你进行体罚
A屡教不改老师忍无可忍
B没有提醒直接体罚
C心情不好找人出气
D其它
26 22.4%
35 30.2%
15 12.9%
28 24.1%
表四 体罚的形式
老师体罚的主要形式
A罚抄作业
B罚站
C罚做卫生
D罚跑步
E侮辱性语言
F打耳光
G拳打脚踢
H使用器械
I其它
40
34.5%
62
53.4%
37 31.9%
30
25.9%
17 14.7%
14
12.1%
11
9.5%
15
12.9%
14
12.1%
表五 体罚的场所
老师在什么场所对你进行体罚
A课堂
B操场
C办公室
D其它
70 60.3%
31 26.7%
37 31.9%
5 4.3%
表六 体罚的伤害、影响和救济
老师体罚给你身体和精神带来的伤害如何
A严重伤害
B轻微伤害
C伤害很小
D几乎没有
20 17.2%
26 22.4%
24 20.7%
27 23.3%
受体罚后的心理状态
A仇恨，要找机会报复他
B罚的对，下次不敢
C无所谓，他罚他的，我做我的
D无奈
E其它
11 9.5%
24 20.7%
16 13.8%
38 32.8%
15 12.9%
如何对待老师的体罚
A向校领导反映
B告诉父母
C保持沉默
D视情况轻重
2 1.7%
9 7.8%
50 43.1%
38 32.8%
老师体罚造成身体和精神上的一定伤害，父母知道后的反应
A赞成体罚，并对你所犯错误再次体罚
B支持老师体罚，认为起到了教育作用
C反对老师体罚，但不采取任何行动
D到学校讨说法
5 4.3%
31 26.7%
32 27.6%
33 28.4%
三、没有体罚的规训
未成年人是国家的未来，因此对未成年人进行规训并使其成为符合国家要求的公民，是国家的一项重大任务。国家对教育的重视态度[6]证实了这点，许多政府都把振兴教育作为面向新世纪的基本国策，我国也实行科教兴国和人才强国战略。不过，对未成年人规训的任务却主要由私人——家长和老师——承担。但在理论上，国家垄断了对人身的惩罚权，私人原则上没有惩罚他人的权利。这样，(国家通过)家长和老师对未成年人的规训就成了一项没有强制力作为后盾的工作。没有体罚[7]的规训，能否有效地实现？如果学生知道老师、子女清楚家长根本不敢体罚，则其更可能不会听从教诲。如果可以“顺其自然”，老师和家长没有惩罚权也无关紧要，但国家一方面禁止私人行使人身惩罚权，另一方面又要求私人实现规训未成年人的重任(宽纵未成年人不听规训决非国家的本意)，而且这一重任还是落在老师和家长的身上，家长和老师也依然期望子女和学生“成材”。[8]
另一悖论源于现代教育与法治理念预设的冲突。国家禁止老师体罚学生源于现代教育理念的一个基本假设：通过耐心教育可促使未成年人认真学习、遵守纪律、成为人才。另一方面，法律之所以特别保护未成年人，一个重要的预设是未成年人的有限理性，他们不能完全正确地分析和判断信息，并依理性原则行动，甚至不能充分认识到自身的利益究竟是什么，也不可能有效地实现自我保护，[9]因此在法律上不具备完全行为能力。比较这两种假定可以发现：首先，两者存在截然对立，第一种假定相对来说更不现实，实际上是教育追求的一个理想目标。其次，即便可能通过耐心教育促使未成年人认真学习，也需要耗费过高成本，而教育资源是有限的，我国目前尤其如此。我们不可能让老师围着少数违反纪律、不认真学习的学生转，因为还有其它更多学生需要老师投入时间和精力。我们甚至不可能指望家长放下工作投入更多精力来教育子女。最后，诉诸没有体罚为后盾的教育来促使未成年人遵守纪律，更接近于一个乌托邦。只要可能，人们往往不愿意接受纪律的约束，未成年人尤其如此。若无强制力作威慑，老师要求学生遵守纪律的规训往往无力和无效。
基于上述两个悖论至少可得出两点推论。第一，教育实践对体罚存在一定的需求。尽管舆论似乎表明，公众对体罚普遍持消极评价，但体罚长期以来的客观存在和根深蒂固揭示了教育对它的庞大需求。有需求就有供给，因此体罚在现实中禁而不止。调查表明，体罚在我国十分普遍，60%左右的人受过体罚，57.8%的人受过父母体罚，66.4%的人受过老师体罚。[10]鉴于调查对象皆为大学生——在中小学认真学习因而受体罚的概率在总体上可能偏小，故该比例与全部中小学生所受体罚的比例相比，可能会偏低些。就地域结构而言，农村的孩子所受体罚比城市的孩子更多，受父母体罚高出13.1%，受老师体罚高出15.8%。[11]就性别构成而言，男性所受体罚高于女性，其中受父母体罚高出13.9%，受老师体罚高出24.7% (表一)。上述数据证实了我们的一般印象。一是农村体罚的情况比城市更严重，原因主要来自经济、社会、尤其是教育发展的差距。二是体罚的普遍程度与性别相关，女性更容易被教化，故受到的体罚更少、更轻，尽管所造成的后果未必更小，[12]这一点可能与女性的自尊感比男生更强有关。
第二，以上悖论大致相当于两组对抗性力量的博弈，其结果导致了妥协的出现。国家虽然垄断对人身的惩罚权，在表达上禁止体罚或变相体罚学生，但在实践中国家对人身惩罚权的一部分被默示地转让给了私人——老师或家长。虽然私人分享了一小部分本应由国家垄断的惩罚权，似乎影响到国家权威，但这为其积极效应所抵消，因为老师和家长对未成年人的规训实现了国家的教育职能，并从另一角度重建了国家权威——国家通过默许私人的惩罚而实现权力渗透。透过国家严厉的外表，我们忽然悟到，国家对体罚或变相体罚这种规训未成年人的社会控制机制似乎存在一种“隐秘的需求”。
四、国家的态度
体罚为什么禁而不止，在相当程度上源于国家对待体罚的态度。国家虽然明确禁止体罚或变相体罚学生，但有关法律规则在实践中显得相当模糊——国家的态度实际上是非常暧昧的。我们不得不追问：国家是否真的禁止体罚？国家究竟禁止什么？[13]
实证调查和间接经验表明：老师尤其是家长轻微的体罚不可能进入国家的视野。只要体罚不导致严重后果，被体罚对象及其家属不会向学校、教育主管部门或司法机关举报，即不出现“问题”，国家事实上不可能了解相关信息。进而，轻微的体罚即便进入国家的视野，也不会导致多么严重的后果——大多数情形是体罚者接受批评教育，在可容忍的范围内国家也会默认。因为国家从中获得了一定的收益，老师和家长对未成年人的体罚实际上是在为国家培养人才。故此老师放心地依习惯——甚至习惯法——去规训学生，基本上不介意法律是如何规定的。因而，国家表面上禁止体罚或变相体罚，实际上却在一定程度上默许、纵容体罚的存在。即便出现问题，也分轻重缓急，只有问题足够重大和导致严重后果时，国家才会干预。只要不出问题，国家对其实际上放任不管。就体罚而言，国家与社会(学校、老师、家长)事实上达成了一种默示的共谋。
更隐秘的是，国家要(通过老师和家长)实现规训未成年人的重任，适当和适度的体罚甚至必不可少。故国家即便口头上禁止体罚和变相体罚，实际上并不太“认真”，究其实质，国家禁止的只是严重的体罚。只要老师和家长的体罚不过“度”，国家即便知道体罚行为的存在，也会睁一只眼闭一只眼。且国家禁止主要表现为法条的禁止——(立法)语言上的禁止或符号上的禁止，并没有太认真打算严格执法。这种对体罚适“度”的政策，可视为一种国家的治理策略，是国家通过私人行为实现社会控制的技术。可见，体罚或变相体罚并不与公权力完全对立，而作为其有效补充，并构成国家惩罚权的末梢和延伸。这种公权力的私人网络可谓一种国家通过私人实现公力治理的高超艺术。
另一方面，老师通常也不会实施严重的体罚。其原因，一是基于成本与收益的比较。可以假定：绝大多数老师和家长是理性行动者，以收益最大成本最小为目标，会根据成本和收益作出理性选择。二是师生之间的情感因素会进一步削弱体罚的严重程度。家长更是如此，所谓“打在小孩身上，痛在父母心里”。老师和家长的体罚导致重伤、死亡等严重后果的情形毕竟是极少的；且主要是因为过失、素质低下或心理变态。[14]但不能因此作出体罚人会故意伤害被规训者或者为非理性的假定。三是在老师与国家的博弈中，老师知道国家的底线——不得实施严重的体罚或变相体罚，故通常会绕开国家的“禁区”，因为无需触动“禁区”亦可达到规训的目标。
老师和家长不过希望通过体罚实现规训未成年人的目标，或仅仅作为一种后盾，并不在于是否真正实行体罚。未成年人之所以愿意服从规训，一定程度上是因为老师和家长依习惯法拥有一定的惩罚权。而所有这一切，国家其实都尽在掌握之中。既如此，国家又何必规定禁止体罚或变相体罚呢？合理解释是，国家不愿明确允许或倡导老师和家长通过体罚实现教育目标。原因是多方面的，诸如人权保护，制度表现的文明程度，国家治理的策略性[15]等。因为明确允许或倡导可能有损国家权威，令社会制度显得不太“文明”(现代法治抛弃了长久存在的家长权，也不许可老师对学生的惩罚)，同时可能导致体罚超过一定的量的范围，演化得过于激烈，超出国家默认的限度。促使体罚保持在恰当的限度内，也是国家治理术的一部分。可见，体罚不仅是一个教育、社会和法律问题，还是政治过程的有机组成部分。
国家事实上为体罚确定了一个边界：体罚只能是轻微的，不得施行严重的体罚或变相体罚，不得出现严重后果。所谓“轻微”，可通过具体描述来说明，诸如罚抄作业、罚做卫生、罚站、罚跑步等。调查表明：82.8%的人认为体罚所带来的伤害不大——“伤害很小”(20.7%)、“几乎没有”(23.3%)共44%，加上轻微伤害共66.4%，其它未选择者系未受过体罚的学生。[16]绝大多数人在此边界内对未成年人进行规训，他们通常会把握分寸，不会因体罚使自己受损，也不愿意伤害未成年人。在实现规训目标的前提下，不让官方抓住可干预的借口。但也不必过于谨慎，因为国家事务千头万绪，“小菜一碟”通常不会引起关注。老师和家长的规训策略可归结为一种“非问题化”技术。因为其行动只有出现“问题”，才可能进入国家之“猫”的视野，而由于这只大“猫”要防范的“老鼠”太多，故“问题”还须足够重大。不过，也有少数人越过法律的界标，最终招致公权力的打击，正如媒体有关体罚的各种负面报道，他们对未成年人的规训显然是失败和不明智的。[17]此外，体罚的行动边界看来似乎清晰，但实际上极具弹性，正如上述城乡、男女差别。
现在稍稍分析学校和教育主管部门的态度。国家主要通过学校实现对教师的管理，学校作为独立的事业法人须承担教师体罚所产生的法律后果，[18]因此，学校在表达上严格禁止教师体罚学生。但学校又比其它任何机构更清楚：纯粹依靠说服教育不可能让部分学生遵守纪律和认真学习，加上升学率的压力等原因，迫使学校只能选择默认教师的轻微体罚。教育主管部门的态度也有双重性。某教育主管部门的意见有一定的代表性：“一是不提倡体罚；二是如果发生体罚，只要学生或家长投诉到教育主管部门，投诉一起处理一起。但同时，教育主管部门也表现出对老师的体谅，并希望家长也能站在老师的立场考虑一下。”[19]
惩罚措施不仅仅是进行镇压、防范、排斥和消灭的“消极”机制，它们还具有一系列积极的、有益的效果，而它们的任务正是提供和维持这种效果。——米歇尔·福柯(1999：26)
一、问题与方法
体罚，从广义而言，可泛指一切身体上有时也包括精神上的惩罚，诸如父母对子女、老师对学生、看守对囚犯、警察对嫌疑人的体罚。在本文中，体罚被置于一个狭义的层面来考察，即父母对子女、老师对学生以教育为目的，采用殴打、限制人身自由或其它身体和精神惩罚的手段，旨在使被体罚人顺从体罚人意志的行为。本文主要以老师对学生的体罚为例，附带论及父母对子女的体罚。[1]
在现代法治国家，对身体和自由的惩罚权归国家所有，私人原则上没有惩罚他人身体的权利，老师无权对学生进行体罚。禁止体罚和变相体罚学生在现代教育法中被视为一项不证自明的基本原则，也明确规定于我国有关法律中。[2]老师对学生体罚或变相体罚是违法的，应予严肃处理(如谭晓玉，2001)。但现实是否如此简单？一旦超越法条主义逻辑和书本上有关体罚的规则，进入“行动中的法”之视野，我们会发现，禁止体罚和变相体罚学生，这一流行的法律信条和当然的实定法规则在社会实践中却是一项极其笼统的主张，在官方表达与法律实践之间存在相当的距离。来自各方面的信息表明，老师对学生的体罚依然司空见惯，禁止体罚的规则在实践中很难得以切实执行。值得追问的是：体罚为什么禁而不止？与这一核心问题相关，我们还面临诸多疑问：其存在为何如此根深蒂固；它对教育目标的影响如何；老师对学生的体罚是否一概非法，皆为国家禁止；国家究竟禁止什么，为什么禁止，能否禁止，效果怎样；若无体罚，可通过何种替代性方式实现规训学生的目标；国家对人身的惩罚权可否部分地让渡给家长或老师，等等。
但本文的视野决不局限于看起来“微小”[3]的体罚行为，而期望以体罚为线索追问一个法理学问题——禁止体罚的规则为何难于执行？为什么禁而不止？尽管法律的生命在于法的实现，但即便在法治国家，有法必依、执法必严、自觉守法也决非理所当然。法的实现与立法目标永远存有距离，我们目睹了许多法律无法执行的现状。国家虽三令五申禁止体罚和变相体罚学生，但与“禁酒令”、“禁放令” [4]类似，在现实中难于执行。
从体罚到法治理论这种立足微观事件而放眼宏观视野的研究进路，体现了一种“小叙事大视野”的“问题中心”的法学研究范式——在边缘处发现意义，在无关中寻求关联，在细微点建构宏大，从原点到场域、从细微到宽广、从个案到法理、从单线索到多角度、面对中国问题、坚持价值中立、倡导跨学科研究、由问题至法理通思想而达社会的研究进路和方法(徐昕，2005)。体罚虽然“微小”，却像一滴水那样可以折射出整个天空。由宏观的社会结构分析转向塞尔杜所说的“微小实践”(Certeau，1984)，尤其是关注为人忽略的社会“隐秘”，进而连根拔起，换一种新的方式来思考，使它彻底地地暴露出来，正是理论研究所应追求的目标。本文试图面对中国问题，运用法经济学等跨学科方法，发掘“边缘”对于“法治”的意义，从普遍存在但为人忽略的体罚现象入手，基于实证调查来分析法律运作和社会实践，旨在探索一种迈向社会实践的法学。
二、实证材料
为使分析建立在实证基础上，我们作了一项有关体罚的问卷调查，调查对象为海南大学学生。经随机抽样选择样本116份，其中男生57份，女生59份；来自城市的67(男女分别32、35)份，来自农村的49(男女分别25、24)份；法学、文学、信息、其它学院分别为46、22、25 、23 份。调查对象年龄在18-21岁之间。关于体罚，调查对象最好是中小学生，但之所以选择大学生实施调查，主要考虑是：调查规模较小，若选择某一中小学调查，调查结果只能代表该校情况，代表性不足；而海南大学学生来自全国各地，样本有较广泛的代表性，且他们刚离开中学，对体罚(若有的话)的记忆尚未淡漠，事后对体罚的观点也更显理性。故就本文目的而言，这项小规模的调查基本上可说明问题。但为补充样本不足的缺陷，本文还采取直接调查与间接经验相结合的方法，充分利用各种文献中的数据，证实或证伪本文的命题。对材料的分析置于后文，此处只列具表格。
表一 受体罚比例[5]
城市
农村
合计
曾受过父母体罚
男
19 59.4%
18 72%
37 64.9%
女
16 45.7%
14 58.3%
30 50.8%
合计
35 52.2%
32 65.3%
67 57.8%
曾受过老师体罚
男
23 71.9%
22 88%
45 78.9%
女
17 48.6%
15 62.5%
32 54.2%
合计
40 59.7%
37 75.5%
77 66.4%
表二 体罚的主要阶段
受老师体罚的主要年龄阶段
幼儿园
小学
初中
高中
其它
8 6.9%
81 69.8%
36 31%
8 6.9%
20 17.2%
表三 体罚的原因
通常由于什么原因受到老师的体罚
A不交作业
B未达到老师的要求
C惹事生非
D上课调皮和老师顶撞
E其它
17 14.7%
40 34.5%
25 21.6%
29 25%
18 15.5%
老师通常在什么情况下对你进行体罚
A屡教不改老师忍无可忍
B没有提醒直接体罚
C心情不好找人出气
D其它
26 22.4%
35 30.2%
15 12.9%
28 24.1%
表四 体罚的形式
老师体罚的主要形式
A罚抄作业
B罚站
C罚做卫生
D罚跑步
E侮辱性语言
F打耳光
G拳打脚踢
H使用器械
I其它
40
34.5%
62
53.4%
37 31.9%
30
25.9%
17 14.7%
14
12.1%
11
9.5%
15
12.9%
14
12.1%
表五 体罚的场所
老师在什么场所对你进行体罚
A课堂
B操场
C办公室
D其它
70 60.3%
31 26.7%
37 31.9%
5 4.3%
表六 体罚的伤害、影响和救济
老师体罚给你身体和精神带来的伤害如何
A严重伤害
B轻微伤害
C伤害很小
D几乎没有
20 17.2%
26 22.4%
24 20.7%
27 23.3%
受体罚后的心理状态
A仇恨，要找机会报复他
B罚的对，下次不敢
C无所谓，他罚他的，我做我的
D无奈
E其它
11 9.5%
24 20.7%
16 13.8%
38 32.8%
15 12.9%
如何对待老师的体罚
A向校领导反映
B告诉父母
C保持沉默
D视情况轻重
2 1.7%
9 7.8%
50 43.1%
38 32.8%
老师体罚造成身体和精神上的一定伤害，父母知道后的反应
A赞成体罚，并对你所犯错误再次体罚
B支持老师体罚，认为起到了教育作用
C反对老师体罚，但不采取任何行动
D到学校讨说法
5 4.3%
31 26.7%
32 27.6%
33 28.4%
三、没有体罚的规训
未成年人是国家的未来，因此对未成年人进行规训并使其成为符合国家要求的公民，是国家的一项重大任务。国家对教育的重视态度[6]证实了这点，许多政府都把振兴教育作为面向新世纪的基本国策，我国也实行科教兴国和人才强国战略。不过，对未成年人规训的任务却主要由私人——家长和老师——承担。但在理论上，国家垄断了对人身的惩罚权，私人原则上没有惩罚他人的权利。这样，(国家通过)家长和老师对未成年人的规训就成了一项没有强制力作为后盾的工作。没有体罚[7]的规训，能否有效地实现？如果学生知道老师、子女清楚家长根本不敢体罚，则其更可能不会听从教诲。如果可以“顺其自然”，老师和家长没有惩罚权也无关紧要，但国家一方面禁止私人行使人身惩罚权，另一方面又要求私人实现规训未成年人的重任(宽纵未成年人不听规训决非国家的本意)，而且这一重任还是落在老师和家长的身上，家长和老师也依然期望子女和学生“成材”。[8]
另一悖论源于现代教育与法治理念预设的冲突。国家禁止老师体罚学生源于现代教育理念的一个基本假设：通过耐心教育可促使未成年人认真学习、遵守纪律、成为人才。另一方面，法律之所以特别保护未成年人，一个重要的预设是未成年人的有限理性，他们不能完全正确地分析和判断信息，并依理性原则行动，甚至不能充分认识到自身的利益究竟是什么，也不可能有效地实现自我保护，[9]因此在法律上不具备完全行为能力。比较这两种假定可以发现：首先，两者存在截然对立，第一种假定相对来说更不现实，实际上是教育追求的一个理想目标。其次，即便可能通过耐心教育促使未成年人认真学习，也需要耗费过高成本，而教育资源是有限的，我国目前尤其如此。我们不可能让老师围着少数违反纪律、不认真学习的学生转，因为还有其它更多学生需要老师投入时间和精力。我们甚至不可能指望家长放下工作投入更多精力来教育子女。最后，诉诸没有体罚为后盾的教育来促使未成年人遵守纪律，更接近于一个乌托邦。只要可能，人们往往不愿意接受纪律的约束，未成年人尤其如此。若无强制力作威慑，老师要求学生遵守纪律的规训往往无力和无效。
基于上述两个悖论至少可得出两点推论。第一，教育实践对体罚存在一定的需求。尽管舆论似乎表明，公众对体罚普遍持消极评价，但体罚长期以来的客观存在和根深蒂固揭示了教育对它的庞大需求。有需求就有供给，因此体罚在现实中禁而不止。调查表明，体罚在我国十分普遍，60%左右的人受过体罚，57.8%的人受过父母体罚，66.4%的人受过老师体罚。[10]鉴于调查对象皆为大学生——在中小学认真学习因而受体罚的概率在总体上可能偏小，故该比例与全部中小学生所受体罚的比例相比，可能会偏低些。就地域结构而言，农村的孩子所受体罚比城市的孩子更多，受父母体罚高出13.1%，受老师体罚高出15.8%。[11]就性别构成而言，男性所受体罚高于女性，其中受父母体罚高出13.9%，受老师体罚高出24.7% (表一)。上述数据证实了我们的一般印象。一是农村体罚的情况比城市更严重，原因主要来自经济、社会、尤其是教育发展的差距。二是体罚的普遍程度与性别相关，女性更容易被教化，故受到的体罚更少、更轻，尽管所造成的后果未必更小，[12]这一点可能与女性的自尊感比男生更强有关。
第二，以上悖论大致相当于两组对抗性力量的博弈，其结果导致了妥协的出现。国家虽然垄断对人身的惩罚权，在表达上禁止体罚或变相体罚学生，但在实践中国家对人身惩罚权的一部分被默示地转让给了私人——老师或家长。虽然私人分享了一小部分本应由国家垄断的惩罚权，似乎影响到国家权威，但这为其积极效应所抵消，因为老师和家长对未成年人的规训实现了国家的教育职能，并从另一角度重建了国家权威——国家通过默许私人的惩罚而实现权力渗透。透过国家严厉的外表，我们忽然悟到，国家对体罚或变相体罚这种规训未成年人的社会控制机制似乎存在一种“隐秘的需求”。
四、国家的态度
体罚为什么禁而不止，在相当程度上源于国家对待体罚的态度。国家虽然明确禁止体罚或变相体罚学生，但有关法律规则在实践中显得相当模糊——国家的态度实际上是非常暧昧的。我们不得不追问：国家是否真的禁止体罚？国家究竟禁止什么？[13]
实证调查和间接经验表明：老师尤其是家长轻微的体罚不可能进入国家的视野。只要体罚不导致严重后果，被体罚对象及其家属不会向学校、教育主管部门或司法机关举报，即不出现“问题”，国家事实上不可能了解相关信息。进而，轻微的体罚即便进入国家的视野，也不会导致多么严重的后果——大多数情形是体罚者接受批评教育，在可容忍的范围内国家也会默认。因为国家从中获得了一定的收益，老师和家长对未成年人的体罚实际上是在为国家培养人才。故此老师放心地依习惯——甚至习惯法——去规训学生，基本上不介意法律是如何规定的。因而，国家表面上禁止体罚或变相体罚，实际上却在一定程度上默许、纵容体罚的存在。即便出现问题，也分轻重缓急，只有问题足够重大和导致严重后果时，国家才会干预。只要不出问题，国家对其实际上放任不管。就体罚而言，国家与社会(学校、老师、家长)事实上达成了一种默示的共谋。
更隐秘的是，国家要(通过老师和家长)实现规训未成年人的重任，适当和适度的体罚甚至必不可少。故国家即便口头上禁止体罚和变相体罚，实际上并不太“认真”，究其实质，国家禁止的只是严重的体罚。只要老师和家长的体罚不过“度”，国家即便知道体罚行为的存在，也会睁一只眼闭一只眼。且国家禁止主要表现为法条的禁止——(立法)语言上的禁止或符号上的禁止，并没有太认真打算严格执法。这种对体罚适“度”的政策，可视为一种国家的治理策略，是国家通过私人行为实现社会控制的技术。可见，体罚或变相体罚并不与公权力完全对立，而作为其有效补充，并构成国家惩罚权的末梢和延伸。这种公权力的私人网络可谓一种国家通过私人实现公力治理的高超艺术。
另一方面，老师通常也不会实施严重的体罚。其原因，一是基于成本与收益的比较。可以假定：绝大多数老师和家长是理性行动者，以收益最大成本最小为目标，会根据成本和收益作出理性选择。二是师生之间的情感因素会进一步削弱体罚的严重程度。家长更是如此，所谓“打在小孩身上，痛在父母心里”。老师和家长的体罚导致重伤、死亡等严重后果的情形毕竟是极少的；且主要是因为过失、素质低下或心理变态。[14]但不能因此作出体罚人会故意伤害被规训者或者为非理性的假定。三是在老师与国家的博弈中，老师知道国家的底线——不得实施严重的体罚或变相体罚，故通常会绕开国家的“禁区”，因为无需触动“禁区”亦可达到规训的目标。
老师和家长不过希望通过体罚实现规训未成年人的目标，或仅仅作为一种后盾，并不在于是否真正实行体罚。未成年人之所以愿意服从规训，一定程度上是因为老师和家长依习惯法拥有一定的惩罚权。而所有这一切，国家其实都尽在掌握之中。既如此，国家又何必规定禁止体罚或变相体罚呢？合理解释是，国家不愿明确允许或倡导老师和家长通过体罚实现教育目标。原因是多方面的，诸如人权保护，制度表现的文明程度，国家治理的策略性[15]等。因为明确允许或倡导可能有损国家权威，令社会制度显得不太“文明”(现代法治抛弃了长久存在的家长权，也不许可老师对学生的惩罚)，同时可能导致体罚超过一定的量的范围，演化得过于激烈，超出国家默认的限度。促使体罚保持在恰当的限度内，也是国家治理术的一部分。可见，体罚不仅是一个教育、社会和法律问题，还是政治过程的有机组成部分。
国家事实上为体罚确定了一个边界：体罚只能是轻微的，不得施行严重的体罚或变相体罚，不得出现严重后果。所谓“轻微”，可通过具体描述来说明，诸如罚抄作业、罚做卫生、罚站、罚跑步等。调查表明：82.8%的人认为体罚所带来的伤害不大——“伤害很小”(20.7%)、“几乎没有”(23.3%)共44%，加上轻微伤害共66.4%，其它未选择者系未受过体罚的学生。[16]绝大多数人在此边界内对未成年人进行规训，他们通常会把握分寸，不会因体罚使自己受损，也不愿意伤害未成年人。在实现规训目标的前提下，不让官方抓住可干预的借口。但也不必过于谨慎，因为国家事务千头万绪，“小菜一碟”通常不会引起关注。老师和家长的规训策略可归结为一种“非问题化”技术。因为其行动只有出现“问题”，才可能进入国家之“猫”的视野，而由于这只大“猫”要防范的“老鼠”太多，故“问题”还须足够重大。不过，也有少数人越过法律的界标，最终招致公权力的打击，正如媒体有关体罚的各种负面报道，他们对未成年人的规训显然是失败和不明智的。[17]此外，体罚的行动边界看来似乎清晰，但实际上极具弹性，正如上述城乡、男女差别。
现在稍稍分析学校和教育主管部门的态度。国家主要通过学校实现对教师的管理，学校作为独立的事业法人须承担教师体罚所产生的法律后果，[18]因此，学校在表达上严格禁止教师体罚学生。但学校又比其它任何机构更清楚：纯粹依靠说服教育不可能让部分学生遵守纪律和认真学习，加上升学率的压力等原因，迫使学校只能选择默认教师的轻微体罚。教育主管部门的态度也有双重性。某教育主管部门的意见有一定的代表性：“一是不提倡体罚；二是如果发生体罚，只要学生或家长投诉到教育主管部门，投诉一起处理一起。但同时，教育主管部门也表现出对老师的体谅，并希望家长也能站在老师的立场考虑一下。”[19]
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