判决书中的法律论证

2006-05-28 13:12:41 作者：张 霞 来源：《政法论丛》 浏览次数：0 网友评论 0 条

一、何谓法律论证

　　
　　国内学者对于何谓法律论证看法不一，有的学者主张法律论证就是法律推理。而另有学者认为法律论证是一种独立的方法，它为法律推理的正当性提供论证支持。因此厘清两者的关系，是理解何谓法律论证的关键。
　　首先从词源学的角度来看，无论在英文还是在汉语中两者的含义均不相同。英文中法律论证使用“Legal argumentation”，而法律推理采用“Legal Reasoning”，从argumentation和Reasoning的不同可以看出两者是有区别的。另外在汉语中两者的含义也不尽相同，现代汉语词典将论证表述为论证就是论述并证明；立论的根据；而对推理的解释则是：逻辑学上指思维的基本形式，是由一个或几个已知的判断推出新判断的过程。通常意义上讲，论证是“举出理由以支持某种主张”，论证不是论证假定、疑问、定义，而是论证判断（是被判断为真的命题）；而推理则是指一种演绎或者归纳的过程，可以说是一种论证方式，它只注重论证的逻辑或者程序，而对于命题的正确与否，则不是其关注的对象。在汉语语境下，所谓法律论证实际上就是论证法律。而何谓论证法律？论证法律也就是给出法律之理由的活动，而给出法律之理由应当包括三个方面：一是为法律判决给出理由；二是为法律判决所引述的规范性大前提给出理由；三是为法律判决中所认定的事实给出理由。如将这三个方面都涵盖进法律论证，则法律论证就是阿列克西所讲的广泛意义上的法律论证；如将法律论证限定于为法律判决给出理由，则法律论证实际上就是人们所讲的法律推理，即阿列克西所讲的内部证成，若将法律论证限定为法律判决认定的事实给出理由，则法律论证实质上就是人们所讲的法律推理，即阿列克西所讲的事实认定或认定事实；如将法律论证限定为为法律判决所引述的规范性大前提给出理由，则法律论证实际上就是人们在方法论意义上所讲的法律论证，“法律论证的主要任务就是论证作为法律推理大前提的合法性和合理性”，“法律论证是对法律解释、漏洞补充所确认的作为法律推理大前提的法律的正当性所做的说明”。可见，在汉语语境下法律论证有着多种含义。由此，有学者将法律论证的方法界定为两种：一种是宽泛意义上的法律论证，此种法律论证既包括根据法律的论证也包括关于法律的论证，既包括内部证成也包括外部证成，甚至在一定意义上可以涵盖其他的法律方法，此即阿列克西所讲的法律论证；另一种是方法论意义上的法律论证，此种法律论证与其他法律方法属于同一层次上的法律概念，仅指为法律判决所引述的规范性大前提给出理由说明的活动。笔者比较赞同这种观点。明白了法律论证的含义后，法律论证理论的含义也就清楚了。所谓理论通常认为是人们关于某一认识对象所形成的知识体系，法律论证理论就是人们关于法律论证的知识体系。法律论证理论在考夫曼那里（抑或在德国）也被简称为论证理论。考夫曼在《法哲学问题史》中指出，关于论证理论的文献早已不再是可梗概的了，并列举了18位学者的20余篇（部）关于法律论证的论文或论著，由此可见，西方对法律论证研究之深入。
　　作为一种重要的法律方法，法律论证是对法律解释、漏洞补充所确认的作为法律推理大前提的法律的正当性、合理性所做的说明。在简单的个案中，法官会有选择地使用某些现成的法律，而在复杂的案件中，法官还会通过法律解释和漏洞补充来构建对个案的审判规范。法律论证中的法律并不等于立法机关制定的现成的法律，而是要经过论证的法律。从表面上看，作为法律推理大前提的法律似乎就是立法机关制定的成文法，法官不需论证就可直接适用于个案，事实并非如此。阿列克西说：“立法程序中所创制的法律规范解决不了所有的难题。问题很清楚，他们不能对司法判决完全加以确定。”伊夫琳·菲特瑞丝博士甚至断言：“事实上，法官总是无法从一般规则中机械地演绎出裁决。他们必须解释出法律规则，并在相互冲突的解释中做出选择。为了使最终裁决能被接受，他们不得不阐明其解释：即必须证立那种关涉到法律规则解释的判决。”“为使法官选择的法律有更大的说服力，在法治的社会里，都要求法官应对这些法律进行论证，说明自己为什么在众多的法律中选择这几条而不是另外的几条，以及法律条文是否具备合理性、科学性等”。否则，判决的大前提就会受到质疑，依据大前提所推导出的结论的合法性和正当性就会难以立足。
　　

二、判决书中缘何需要论证

　　
　　“法律”需要论证。这是法律论证和法律论证理论给我们的最大的启示。按大陆法系传统法学的观点，法律是由立法机关在成文法中命名的，可以不经过论证直接拿来为法官所用，这容易给人一种误解，即法官判案是一种强权者的强盗式的裁判。法律论证或者是法律论证理论强调的恰恰是“法律”需要论证，不经过论证的“法律”缺乏正确性和可接受性，这里的“法律”，在阿列克西看来既指作为司法判决的法律判断，也指司法判决所引述的前提，这个前提既指实在法规则，也指经验命题，还指既非经验命题、亦非实在法规则的前提。阿列克西的法律论证理论总共提出了23个带普遍理性的实践论辩理论规则和形式以及18个法律论证理论的规则和形式，其既有思想理论来源也不乏理论创新；符合理论建构的一般规律；内容丰富，引证详实，逻辑上也是自足的；虽然没有达到百分之百的正确性，但已有相当足够的正确性。
　　任何问题的探讨都应当是语境化的。对于任何一种制度的建构都不可能单纯地折衷他国经验，最重要的是以本国的固有传统、现实条件为前提，力求实现两大法系优点的兼容和与本国制度环境的融合。考虑到我国本质上接受了大陆法传统、习惯上将判决理由区分为事实认定和法律适用两部分，所以在加强案件事实和证据的分析论证方面，借鉴德国特点的制判方式应当是有所帮助的。目前中国法官理论水平相对于英美国家法官来说较低，加之学者对法官自由发现法律这一领域的理论研究不足，使法官要么拘泥于“严格依法裁判”的狭隘认识，遇到问题时请示上级法院，导致法官独立性的丧失；要么借自由裁量之借口，任意裁判，滥用司法自由裁量权，毁损法官之社会公正形象。随着中国诉讼民主化进程的加快，强化法官司法判决的论证，在承认司法判决过程中法官主观性的同时，防止法官具体司法判断的主观行为成为任意，在中国目前司法状况下，法学理论界对法律论证理论的研究成为必要，西方法学的法律论证的理论研究成果是值得我们借鉴的。
　　在立法者眼中，法律之所以成为法律就在于它能够对芸芸众生一视同仁，给人们提供足够的安定预期；对法官来说每个案件都是不相雷同的，要求法官针对个案之不同灵活掌握法律的适用，有时甚至超出法律的明文规定之限制，援引社会基本价值作为判决根据。法官从法源发现法律、形成针对个案的裁判规范的过程中，必然涉及个人的主观判断，如何在承认法律裁判具有主观性的同时，防止具体司法判断成为任意、专断的行为，是法学理论者不可推卸的责任，阿列克西的法律论证理论无疑在这方面做出了独到的贡献。任何理论都不可能是完美无缺的，法律论证理论也存在不可避免的缺陷。在现实中，法院的程序不是无控制的，参与其中的当事人以及法官都受法律也包括有缺陷的法律的约束，程序不可能被推至无限延续，也不可能至“论证的满足”就打住。相反，即使当事人在法官的协调下未能取得合意也要终结程序。因此，法院的判决尤其是不公正的判决，都将产生法律约束力，这在合乎理性的法律论辩中是不可能存在的。任何理论都不能终极性地解决某一个问题，只要其在解决该问题的方向上前进了一些，其贡献就是值得肯定的。就像阿列克西自己在《法律论证理论》一书最后结语中所说的：“《法律论证理论》的目标是较为有限的。假如本书能够做到稍微有点清楚地说明法学能够作为实践理性的一个特殊领域，那么这些目标也就达到了。”
　　法官根据自己对法律的理解及其价值观念，阐释做出此判决而非彼判决的理由。此理由，可能存在于成文法中，也可能存在于成文法之外的社会公共利益或基本价值中。在确认所要解决的案件事实后，法官首先会在法律中寻找可以作为判决依据的条文，如若该条文恰好契合所争案件，且条文含义明确，不会引起理解上的歧义，以此推理形成的判决具有合法性而被社会所接受；当法律条文在文字表述上容易产生不同的理解时，法官需要依据法律原则的精神，对该条文做进一步的解释，以阐明其中之一种意义可以作为当前判决依据的合法性；当现行法律中难以找到合适的判决依据，不能拒绝裁判案件的法官，必须到整个法律体系之外寻找对个案的裁判规范，也即对法律进行漏洞补充，以使纠纷得以解决、判决行之有理。所以，明确所争事实之后，法官面临的主要问题就是如何发现裁判规范并论证使用该裁判规范的合法性及合理性。当法律中存在与争讼事实正好吻合的规则与明确的条文表述的法律规则得到广泛认同时，法官只须论证条文和事实之间的逻辑关系即可；当成文法易引起理解歧义时，法官须引用法律整体原则来论证它使用的其中一种含义进行判决的合法性；当成文法中无相关条文时，法官须直接在社会公共利益或公共价值中寻找裁判规范。无论是哪一种情况，都需要法官融入自己的主观理解对法律规则进行解释并论证，甚至超越法律，根据社会公共利益创设裁判规范，并据以判决。此一融入法官价值判断的过程，必然使法官对法律的解释产生任意的可能性。如何排除法官任意地理解、解释法律的行为，使其行为结果——判决具有可接受性？这些问题一直困扰着法学家或者法律工作者，他们从不同的研究理路试图找到一个达致真理的“黄金法则”，有的从心理学的视角，有的从社会学的视角，还有的从人类学的视角，对此展开论述。但是都没有提出一个令人信服的理论。阿列克西的法律论证理论通过设定一系列的程序性规则，要求进行法律论辩者遵循这些规则，可较大限度地排除论辩的任意性。
　　

三、判决书中法律论证理论如何运用

　　
　　伴随着西学东渐，法律论证（Legal argumentation）作为法律方法的重要组成部分逐步进入我们的研究领域，欧美学界对法律论证理论的研究较为系统的就笔者所知有二：其一是荷兰学者菲特瑞斯的《法律论证原理》（1999年出版）对20世纪70年代以来的论证理论进行了较为细致的梳理，认为法律论证已经成为重要的研究对象，出现三个相关但有差别的进路：逻辑进路、修辞学进路、对话进路。论证的核心问题是合理性，即言说者期待自己的立场也被其他人所接受。言说者的立场能否被接受，最终取决于其论证的证成质量，其中涉及论证要满足什么样的标准、法官是否需要对规则予以解释以及证成过程中法律规则、原则和一股道德规范的关系等问题。其二是德国学者阿列克西的《法律论证理论》，其讨论的核心问题是通过程序性的技术（论证的规则和形式）来为正确性要求提供某种理性的（可靠的、可普遍化的或可以普遍接受的）基础，试图在其设定的限度内于普遍实践论辩和法律论证领域走出“明希豪森困境”。本部分即通过对阿列克西论证理论的简析检讨法律判决书中论证理论的运用。
　　判决书中应当具备的特有的法律论证技巧是职业法律家经长期法律思维和法律逻辑推理专业训练形成的。判决书的制作过程就是法官整理思路、证成其结论的过程，这有助于防止武断、“暗箱操作”和纠正混乱的逻辑。逻辑清晰、论证充分的判决书是法治国家司法制度的基本要求。判决书的说理，主要体现在判决书对证据的分析认定、对事实的认定和对当事人的诉讼请求或主张是否支持或采纳这三部分内容。将这三部分内容叙述得有条理、充分，判决书的说理就充分、透彻，缺少哪一部分都会导致判决书说理不清。只有在这个基础上我们才能进行法律推理（Legal Reasoning），即根据已查证属实的事实确定适用的法律，从而推定出判决裁定，就是人们在有关法律问题的争议中，运用法律理由解决问题、处理问题。法律推理实际上就是讲道理。法律推理在法律实践中具有重要作用，并且在司法实践中也富有重要的理论意义，因而需要我们进行深入的研究。然而，对于法律适用者进一步的要求并不仅仅是如何进行法律推理，而且涉及如何论证据以推理的前提是正确的问题，裁决者所面临的是隐藏在法律推理背后的更深一层的推理前提的正当性问题。
　　正确裁决面对的法律论证的特殊问题包括：首先，推理前提的论证，疑难案件的论证，疑难案件是特殊事实要求特殊处理的案件，不是事实的疑难而是规则的疑难。第一，大小前提中法律语言的模糊性，每个概念都有一个意义波段，需要进行解释；第二，一个案件可以适用的渊源可能是多个，包括法律之内的渊源和法律之外的渊源（即正式渊源和非正式渊源），这就出现规范选择的冲突，即德沃金所说的原则与原则，规则与原则，以及拉兹的规则与规则的冲突；第三，法律本身可能存在漏洞，需要用技术来弥补和论证；第四，判决有可能完全背离法条原来的意义。其次，法律决策过程中总避免不了价值判断问题。法律中如果没有评价将寸步难行。规范性命题总有价值支持理由，容易转化为价值性命题，那么如何使之符合正确性、一致性和安定性的要求？这就必须要提出一套理论，使肆意降至最小。再者，可能会出现明希豪森困境的问题，涉及价值评价时很可能出现三大难题：第一，无限倒退（或递归），论证中可能无限弱化论证立场，由强命题退到弱命题直至不可再退，从而达到临界点（再不承认，则所有讨论都无意义）；第二，循环论证，当无限倒退时，双方都可能用原来的观点来证明现在的问题；第三，如果前两种方法都不能达到说服的话，借助一武断方式终止无限倒退的过程。法律决策不是无限倒退的过程，有时间压力，这种决策的正当性、合理性需要论证。
　　阿列克西注意到，理性不应当等同于百分之百的确实性，只要遵守了一定的讨论（论辩）的规则和形式，那么规范性命题就可以按照理性的方式来加以证立，讨论的结论就可以成为理性的结论。这突出地表现了理性实践论辩理论之基本思想的特征。阿列克西要解决的问题是：用什么方式找到可靠的理由（前提），来证明命题或主张（包括法律决定）的有效性与真实性，进而达到其合理性和正确性？即法学命题的“可证立性”问题。任何命题的结论，如果缺乏可证立性，那么就根本谈不上有真实性和正确性。在法律领域，无论一般规范还是个别规范（司法判决）都必须有合理的根据（理由）来加以证立（证成）。法律决策的正确性标准应当由三个纬度进行限定，即正当的制定、社会实效问题、实质正确性问题。第一个更多的被实证主义者所关注，第二个被社会学家所关注，阿列克西较为重视第三个问题，认为法律实质正确性即道德正确性，必须有一套方法论解决，即法律论证理论。为了回应实证主义的法与道德（在知识论上是）分立的观点。阿列克西认为法律不可能脱离道德，必须看法律命题提出是否与道德有关。他考察了普遍实践论辩的规则和程序，发现讨论道德或实质正确时必须遵循一定的规则，即程序问题，作为最弱意义上的论证起点。通过对他人普遍实践论辩理论的梳理，阿列克西将论证理论应用于法律领域，视法律论证为普遍实践论辩的特殊形式，法律论证也应遵循一定的规则和程序。
　　在阿列克西看来，法律论证是一种发生在不同场合的言语活动，这个言语活动是在还有待进一步精确化的意义上来讨论规范性命题的正确性。法律论证或论辩涉及的是规范性命题之特殊情形——法律判断的证成，这种证成可区分为两个层面：内部证成（interne Rechtfertigung）和外部证成（externe Rechtfertigung）。内部证成处理的问题是：判断是否从为了证立而引述的前提中逻辑地推导出来；外部证成的对象是这个前提的正确性问题。换言之，内部证成所解决的问题就是从大前提和小前提的逻辑涵摄中如何推出判决结论，外部证成是结论主张者如何说明他据以推出结论的大前提的正确性。在这里，对判决书的说理性要求与论证理论产生了契合。在阿列克西那里，内部证成具有三个方面的功能：第一，在内部证成的过程中，显得越来越清楚的是到底什么样的前提需要通过外部加以证成；第二，通过内部证成的分析，提高了识别错误和批判错误的可能性；第三，对一般规则进行论述最终将能够容易做到裁判（决定）的一致性，并同时促进达成正义和法的安定性。在实践中，司法公正必须从制度上要求判决书写明判决的根据和理由，尤其是疑难案件必须充分论证。法律规定的抽象性赋予法官较大的自由裁量余地，由于承办案件法官法律价值观念的不同，针对与相同或类似的案件所做出的判决结果各异甚至相反，这一现状我们从判决书中表达的法律思维和理念的不一中发现其端倪，从而导致法律规则运用混乱。
　　前述是笔者从理论的角度分析了判决中缘何需要进行论证以及阿列克西的论证理论，在实践中司法界已认识到论证理论的重要性，体现为在判决书中进行说理的要求。目前我国裁判文书的改革中，最高人民法院也要求加强说理，把裁判文书写成“论证文”。判决书具有法律的强制力，但本身并不构成权威。如果想真正形成权威，仅仅依靠国家强制力是远远不够的。它必须正确解释法律、充分宣示正义、合理判定冲突，不仅使当事人而且使广大民众能够信服并经得起历史的检验。如此，我们就不难理解为什么法治国家的判决书必须详细论证判决的根据和理由。正因如此，意大利将裁判说理作为法官的一项普遍义务写进宪法。当前，人民法院上诉案件、申诉案件数量居高不下，有的法院甚至不断上升，其中的原因固然很多，但其中的说理不透、缺乏当事人的法律信仰恐怕是一个重要的因素。最高人民法院肖扬院长指出：“现在的裁判文书千案一面，缺乏认证断理，看不出判决结果的认证过程，缺乏说服力，严重影响了公正司法的形象。”人们希望司法公正不但要得到实现，而且应当以人们能看得见的方式得到实现。在判决书中进行说理的要求业已形成一些初步的制度，如：最高人民法院有选择地发布的判例可以有拘束力，建立判决书独立署名制、允许发表不同判决意见，不准回避当事人争议的主要事实和观点，公开发布、点评疑难案件，定期编辑出版优秀判决书文集，等等。从法制建设的长远目标来看，强调以高质量的论证说理来促进法律信仰的生成，对法制的建立有着深远的影响。
　　
　　【作者介绍】山东省政法管理干部学院讲师，主要从事刑事法学研究。

注释与参考文献