法律漏洞中的法律发现
2006-06-08 00:42:02 作者：赵文群 来源：《中国律师》 浏览次数：0 网友评论 0 条
拉丁法谚云：“法律必有漏洞”（Non est regula quin fallet）。德国学者赫克先生认为，这是因为立法者的观察能力有限，不可能预见将来的一切问题，也不可能在立法上完全表现。
当司法活动中遇到法律漏洞、又不能以法无明文规定而拒绝裁判时，应当如何进行法律发现，以正确适用法律呢？所谓法律发现，是指发现处理案件的法律依据的活动。对法律漏洞的法律发现，体现为漏洞识别和漏洞补充两层内容。
一、漏洞识别
（一）法律漏洞的概念
我国台湾地区学者王泽鉴先生认为，关于某一个法律问题，法律依其内在目的及规范计划，应有所规定，而未设规定，便构成法律这堵墙上的缺口，斯谓法律漏洞。
例如，《刑法》第236条规定，以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，构成强奸罪。但是，男人强奸男人、女人强奸男人的情形，却因不符合强奸罪的客体要讲，缺乏相应的法律规定，困而，便构成一个法律漏洞。又如，广西青年马涛因母亲婚外情而诉请精神损害赔偿，以及“五毒书记”张二江案件中的“性贿赂”，还有大学生刘海洋伤害黑熊案等，均属于法律漏洞。
（二）法律漏洞的特征
1、不圆满性
所谓不圆满性，是指现行制定法体系上存在缺陷。怎么界定存在缺陷呢？我国台湾地区学者黄茂荣先生认为，以法律规定可能的文义为标准，在可能的文义范围之内，属于法律解释；在可能的文义范围之外，则属于法律漏洞的补充范畴。
例如，关于检察院能否提起民事诉讼这个问题，《民事诉讼法》第14条规定，检察院有权对民事审判活动实行法律监督。那么，检察院提起民事诉讼是否在“法律监督”的可能的文义范围之内？如果在可能的文义范围之内，则属于法律解释；否则，就属于法律漏洞。
2、违反计划性
所谓违反计划性，是指现行制定法体系上存在的缺陷违反立法意图式立法计划。王泽鉴先生认为，法律漏洞的基本特征就在于违反计划性。
例如，德国学者拉伦茨先生曾谈到，打招呼、告别、称呼以及聚会的方式等，所有涉及仪节、品位及礼俗领域的事项，均系法律不打算加以规制的“法外空间”。对于“法外空间”存在的规则缺陷，因不违反计划性，故不构成法律漏洞。
（三）法律漏洞的分类
法律漏洞从不同角度有不同分类。王泽鉴先生认为，关于法律漏洞的分类，最值得重视的是公开漏洞和隐藏漏洞。
1、公开漏洞
我国台湾地区学者杨仁寿先生认为，公开的漏洞是指法律依其规范意旨，原应积极地设其规定而未设规定所形成的法律漏洞。
例如，关于死者姓名是否受保护，关于婚约是否受保护，现行法律缺乏规定。这些法律漏洞的存在，乃清清楚楚，明明白白，故称公开漏洞。
2、隐藏漏洞
杨仁寿先生认为，隐藏的漏洞是指法律依其规范意旨，原应消极地设限而未限制所形成的法律漏洞。
例如，我国著名学者梁慧星先生曾举过一个例子，即融资租赁法律漏洞。融资租赁系20世纪80年代初被引入我国，1981年成立第一家租赁公司。《合同法》系1979年开始起草，1981年通过。换言之，立法者当时还不知道有融资租赁这种新型的合同形式。因此，融资租赁在当时便缺乏法律规定。由于这个法律漏洞的存在并不是清清楚楚的，故称隐藏漏洞。
二、漏洞补充
（一）能否进行漏洞补充
1、漏洞补充的性质
杨仁寿先生认为，漏洞补充，一言以蔽之，实即法官造法。本文以为，这一观点恐有不妥。
因为，法官造法目前并没有得到法律的明确授权，但是，漏洞补充却客观存在。例如，前段时间讨论的南京组织同性恋卖淫案，便凸现出刑法的一个漏洞。然而，该案最终被认定为组织卖淫罪。能够说这是法官造法吗？显然不能。能够说这不是法律漏洞吗？当然是否定的。因此，目前而言，关于漏洞补充的性质，应当具体分析，区别对待，不宜一概而论。
2、漏洞补充的权限
漏洞补充权源于司法权，源于司法能动性。当今世界已形成一项共识，即禁止法官拒绝裁判。司法活动中遇到法律漏洞时，进行漏洞补充以维护社会正义，此乃法官的职责所系。同时，从司法能动性角度来说，承认法律漏洞并允许漏洞补充，亦为司法能动性的题中应有之义。
需要指出，《立法法》第42条第2款第（2）项规定，法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的，由全国人民代表大会常务委员会解释。这实际上规定了解决法律漏洞的一种途径。因此，进行漏洞补充时，应当正确把握漏洞补充与立法、法定解释的关系。对于超出漏洞补充权限的问题，应当建议启动法定解释程序甚至立法程序来解决。
（二）怎样进行漏洞补充——现行做法
1、依习惯进行漏洞补充
依习惯补充法律漏洞，在瑞士《民法典》和我国台湾地区《民法》中均有明确规定。瑞士《民法典》第1条规定，无法从本法得出相应规定时，法官应依据习惯法裁判；如无习惯法时，依据自己如作为立法者应提出的规则裁判。我国台湾地区民法第1条规定，民事，法律所未规定者，依习惯；无习惯者，依法理。
我国《民法通则》亦有类似规定。该法第142条第3款规定，在涉外民事关系中，我国法律和我国缔结或参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。某个问题在法律上没有规定，这说明存在法律漏洞。怎么补充？这里，民法通则明确规定了可以适用国际惯例来补充法律漏洞。这是我国可依习惯（国际惯例当然是习惯的一种）进行漏洞补充的法律根据。
2、依类推适用进行漏洞补充
拉丁法谚又云：“类似事项应于类似判决”（Et desimilibus idem est judicium）。这是类推适用的法理依据。《刑法》由于实行罪刑法定原则，因此，我国修改后的《刑法》和《刑事诉讼法》均已禁止依类推适用来补充法律漏洞。但是，民法中却普遍采用类推适用来补充法律漏洞。
例如，《合同法》第124条规定，合同法分则或者其他法律没有明文规定的合同，可以参照合同法分则或者其他法律最相类似的规定。某个合同在法律上没有规定，这亦说明存在法律漏洞。怎么补充？这里，合同法明确规定了可以采用类推适用的方法来补充法律漏洞，这是我国可依类推适用进行漏洞补充的法律根据。
此外，目的性扩张、目的性限缩等，亦为现行的漏洞补充方法。
（三）怎样进行漏洞补充——长远建议
1、为何建立判例制度
判例是指“可作为先例据以决案的法院判决”。判例的一个基本原则是遵循先例原则，即判例所确立的规则不仅适用于该案，而且，亦适用于以后该法院或下级法院所审理的案件。在英美法系国家，判例是重要的法源之一。大陆法系国家中，判例在法源上的地位如何，是否可作为补充法律漏洞的方法，则尚待研究。
20世纪以来，大陆法系与英关法系已不再是楚河汉界，泾渭分明，而是呈现出相互渗透、相互融合之势。例如，美国先后制定了《证券法》、《美国联邦证据规则》、《破产改革法案》等。又如，日本裁判所构成法规定，下级法院必须遵循上级法院的判例；法国行政法则将判例作为其重要法源之一。
我国自清末沈家本修律之后，便纳入了大陆法体系。改革开放以来，我国制定了大量的法律法规。但是，由于制定法存在自身难以克服的局限，因此，我国亦逐步重视案例在补充法律漏洞方面的重要作用。例如，最高人民法院公报自1985年创刊到2001年底，共公布368个案例。这些案例虽然并未要求必须遵循，但是，事实上却发挥了重要的参考借鉴作用。在我国，建立判例制度的呼声正越来越高。
2、怎样建立判例制度
首先，应当明确判例的法源地位。这是建立判创制度的根本前提，建议由全国人大或其常委会以立法形式加以规定。
其次，应当规定判例的制作主体。这是指哪一级法院有权制作和发布判例，建议由最高人民法院统一制作和发布较为适宜。
再次，应当增加判例的数量。由最高人民法院制作判例，不能理解为仅限于最高人民法院自身审理的案例，而应当理解为除最高人民法院审理的案例外，还包括全国各级法院上报的典型案例。
最后，应当提高判例的质量。这一方面要求判例的内容要具有典型性和普遍性；另一方面，亦要求判例的说理要具有充分性和规范性；从而，确保判例的法源作用。
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