超越自然法与实证主义法学——对考夫曼法律思维模式评介

2006-06-11 03:42:25 作者：陈金钊 来源：www.law-dimension.com 浏览次数：0 网友评论 0 条

    【摘要】本文通过对德国法学家考夫曼的《类推与事物本质》、《后现代法哲学》、《法哲学的问题史》等文章的探究性阅读，评介了他的基本法学立场和重要的法哲学观点。考夫曼认为自然法与实证主义法学都是建立在唯名论哲学基础上的一种研究方向，而他要走一条“超越自然法与实证的第三条道路”，在研究“法律思维方法与法律发现”的过程中，他发现分析实证法学和自然法学都忽略了对此在与经验关系的研究。他认为法律是当为与存在的对应，我们应在当为与存在的互动关系中研究认识法律。法律思维是一种类型性思维，建立在涵摄关系基础上的理论说明不了法律发现的过程。这对进一步研究法律、法律思维方法有重要意义。  

　　任何法理学的建构都不能回避对“法律是什么”的界定。甚至我们可以说，法学家关于法律的不同认识是建构法学流派的逻辑起点。法学家的不同观点及其理论体系建构，实际上也是从不同的角度对法律模式的论证与阐释。从大家都比较熟悉的法理学知识体系中我们可以看到，自然法学是把事物的本质——“自然”或正义等作为法律的意义中心而展开其理论观点的；而分析实证主义法学则从规则及其体系的完善来建构其理论体系的；法律社会学则把社会关系作为参照系，用以评价法律的实际效力或是否属于真正的法律。长期以来自然法学、分析实证法学和法律社会学各执一词，阐述着对法律的不同看法。同时我们也经常看到，一些法学家总是在试图超越各种法学派的观点，建构诸如综合法学，统一法学的理论，如美国法学家博登海默、伯尔曼等人。我们还会看到一些法学家觉得超越三大法学流派比较困难，因而试图超越其中的两个流派。如德沃金一直试图在自然法与实证法之间寻求其第三条道路，建构其法律观念或关于法律的整体性概念（有学者认为从《认真对待权利》到《法律帝国》的思想轨迹，证明了这种观点）。德国法学家考夫曼也是这样一位法学家。他也试图在分析实证法学与自然法学之间开辟第三条道路，认为法律是“当为与存在的对应”，而其中的“当为”包括自然法的理念与实证法的规范。任何法律模式的建构其实都要影响到法律思维方式。考夫曼的观点超越了自然法与实在法的二元对立，阐述了他关于“当为与存在对应”的一元法律观点。当其理论体系展示给读者后，我们会发现，他的这一观点所支持的是关于法律思维的类型模式。

　　一、超越自然法与实证法的第三条道路　

　　与综合法学不同，考夫曼对自然法与实证法的超越不是从观念的分析与融合开始，他没有设想使法学家的探照灯照亮法律大厦的每一个房间，即没有从思想统一的角度达到对法律的整体性认识。因为从分析实证法学的角度观察法律只能是越分越细，对法律的认识只能是越来越概念化，或者具有越来越强的抽象性。法律的抽象性主要涉及三个方面：“在本质上，它们乃是长期性的措施；从指向上来讲，它们涉及的乃是未知的情形，而非任何特定的人、地点和物；再就它的效力而言，它们的必须是前涉性的，而绝不能是溯及既往的。” 从自然法学的研究进路看，正义被一般化或概念化，人们据此对正义进行了多层次的分类。在大体相同的思维倾向驱动下，考夫曼已经认识到，正义与实在法处于相互对立的二元状态。对二战时期法西斯法横行，考夫曼认为“实证主义思想和自然法思想同样负有不可推卸的罪责。”因为自然法与实证法都试图建构形式意义上的正义和“真理”。为了防止有些自恃掌握“真理”与正义的人打着绝对“真理”与正义的旗帜推行其专断，考夫曼认为，“不能再有任何法哲学完全地局限于形式而忽略其内容，即听凭政治为所欲为。” 所以他没有向更高抽象化的方向展开其法学研究，而是从实践理性的角度来寻找超越、统一自然法与实证法的第三条道路。考夫曼在《当代法哲学和法律理论导论》中坦言：“卡尔·拉伦兹早就言明了‘超越自然法和实证主义’的立场。实际上，这也是我们今天的立场，然而，却有着不同于当时人们所赋予的意义。” 他说：“在自然法与实证主义之间寻求‘第三条道路’，或超越二者，是当今世界范围内法哲学的主题，这里不包括纯形式主义和功能主义思潮”。 确实，单从抽象认识论的角度统一自然法与实在法有一定的难度，如果从这一角度能够统一人们的认识，思想家们早就停止了争论。

　　考夫曼选择了能体现实践理性的司法视角，试图在论证司法过程中实现超越。他看到：“历史已诏示，不仅古典的自然法学说，而且传统的法实证主义都不灵了。具有一成不变的规范体系的自然法，可能在一个结构非常简单的社会还转得开，至于一个带着极其敏感的经济体系的高度复杂社会则可能是不够用。另一方面，法实证主义等在19世纪末取得了很大的立法成就，因为当时的立法者为浓烈的道德意识所引导，然而，在我们这个存有各种专制的时代中，此一前提已不复存在，恶法不仅仅是课堂上的例子，而且变成了现实，那种体现形式的法律概念已不听使唤了。” 第二次世界大战结束后，德国法学出现了自然法学复兴，出现对实证主义法学的批判。这两种流派都被推向了正面或反面的极端。为了克服这种倾向，他选择了超越自然法与实证法的第三条道路。他认为在法律发现过程中“只要人们坚持要么选择自然，要么选择实证主义，不考虑第三者，就不可能有一个令人满意的答案。战后的讨论，恰好明确地显示这一非此即彼的思维走入死胡同。” 他认为，“不考虑‘如何’发现法律，完全不可能讨论‘什么’是法。” 在《类推与事物的本质》的第一章，他撷取了似乎已经被宣告“死亡”的传统司法方法——类推加以分析，并开明宗义地指出“类推是法学上尚未解决的难题。”然后在第二章中，同样选取的是司法过程中更宏伟的理论“法律的现实化”。在提示本书中主要观点的第三章“法作为当为与存在的对应”时，他仍然是从司法过程的角度来讲的。他认为他所讲的法既不同等于以正义为核心的自然法，也不等同于以规则为核心的实在法，这里的法律是被法官等法律人应用的法，如果没有法律应用（包括自然法与实在规则），就没有真正的法。自然法与实在法规则都属于当为的范畴。考夫曼心目中的法律超越了理念与规范，认为只有把其反映到判决中的法才是的真正的法。这种法律的产生离不开司法过程（有时考夫曼把其称为法律发现），离不开法律方法的应用。如果我们不站在司法立场上去阅读，就很难理解考夫曼的理念、规则与判决的法律模式，也很难理解他为什么从类推开始探讨并展示对法律问题的认识。　

　　二、类推与法律思维

　　从严格法治的要求来看，类推的似乎是一个趋于死亡的法律方法。这种观念源于一些思想家相信人的理性能力的绝对性，并把此推及到法律的认识，相信普适化的法律规则可以涵盖社会生活的各个方面。只要立法者向社会输入法律规则，司法者严格执法，公民认真遵守法律，行政机关及其工作人员依法行政，法治就可以实现，社会就会出现法律秩序状态。在这种美好的理想图景中，理性的法律被认为包含有解决各种问题采取各种行为的标准与规范。所以，在一些极端者心目中，别说是类推，就连法律解释也是多余的。对这种观点有思想家把其概括为法律万能主义（这里的法律是指成文法）。这种观点，虽然从哲学上看难以立足，但是在法学中却有与之相适应的法律原则，如依法办事原则，罪刑法定原则等等。早期法律实证主义者就有这种倾向，它对法官有两个要求：一是法官不允许造法；二是法官也不允许在法律上沉默。这就意味着制定法是一个无漏洞的整体。不可否认，这些原则在反对司法专断，维护法治的权威等方面发挥着重要作用。因为，有些源自社会的法律规范确实能涵盖不少的社会关系和社会行为，在许多行为中，我们能够发现规则的作用。但我们能否据此就断定事事处处都在或都能够依法办事呢？换句话来说，法律存在不存在漏洞或者模糊的地方？如果不存在漏洞或模糊，那么就勿须类推和解释，如果存在漏洞与模糊，那么依法办事者该怎么办？

　　在近百年的西方法学中，法律现实主义、法律社会学派以及后现代法学对严格法治进行了猛烈的批评。其焦点指向法律意义的客观性、确定性，认为法律不能作为司法判决的前提，因而在法律思维方法上反对根据法律进行思考，主张用价值、文化、习惯等非正式法源来代替正式的法律。在具体的法律推理方法上主张用实质推理代替演绎推理，或用归纳推理代替演绎推理，其温和态度的学者也主张形式推理为主，实质推理为辅，极端的则主张无法司法。从主流倾向上看，我国现在的刑法理论不承认法律有漏洞，因此主张罪刑法定——法无明文规定不为罪，无明文规定不能罚，疑罪从无——刑法没有漏洞也不存在模糊的地方。但在民法和经济法领域中，有条件地承认了法律有漏洞或模糊的地方，承认类推在这一领域中有其存在的必要性。我国的法学界基本上是在消极层面上承认法律有漏洞的，即在刑法之外允许类推，但类推仅仅是作为一种补充性技术而存在的。“当获得具体法律判决的‘正常’方法，即解释与涵盖，已无从达到目的时，因为法律有漏洞，才轮得到这种补充性技术发挥作用”。一般人也都相信，类推除了填补法律漏洞之外，并没有其他功效。法律实证主义精神在我国法律界还大量存在，法律无漏洞的思想还比较流行。一些法律人相信，法律在任何时刻都是圆满的。“它的内在丰富性，他的逻辑延展力，在自己领域中的任何时刻都涵盖了法律判决的整体需要。” 对此，考夫曼评价说：这种在今天看来很极端的观点，“是实证主义的教条整个逻辑一贯性呈现的结果。”

　　在这里我们应注意到两个方面的问题：一是传统意义上的成文法律是否真的不存在漏洞或模糊？或者说法律的规定都是明确的行为规范？法律没有规定或模糊不清是否都属于法外空间？法律的应用是否都是在制定法涵摄范围内的活动，这些活动是否真的就是制定法的精确复写？任何填补法律漏洞和解释法律的行为是否都是危险或多余的？二是类推与解释是不是仅是一种辅助的法律应用方法？或者说，是否刑法规定禁止类推，类推真的就从司法过程中消失了？法治论者主张依法办事，是否司法过程真的就不需要解释法律了呢？

　　我们先回答第一个问题，即法律是否存在漏洞与模糊。这一问题实际上又涉及到对法律的不同理解。如美国法学家德沃金就认为法律没有漏洞，因为他心目中的法律，不仅包括法律规则，而且还包括法律原则、政策等多种形式。法律不仅有明确的，还有隐含的，虽然隐含的法律没有在判例法或制定法中明示，但不明确不等于不确定。我们看到，德氏实际上是用扩大法律外延的方式来解决法律有无漏洞的问题。在他的思想中，只有无漏洞的法律（或者说明确的行为规范）才能解决法治的可能性问题。如果法律是不确定的，到处都存在漏洞与模糊，依法办事意义上的法治就不可能成立。但是他在这一问题上的认识与早期实证主义者不同，在他眼中，法律已不仅仅是判例法或制定法规则，而是一种整合了原则与政策等形式的整体性法律。这种整体性虽然在表达方式中（或在形式中）有不周延性、模糊性，但只要经过法官（赫拉克拉斯式）的解释与整合，就会很明晰地展现在个案面前，从而成为无漏洞的法律。由此法官也可以从中得出关于案件的唯一正确答案。我国法学界否认法律有漏洞是在没有理论论证的基础上盲目相信这一观点。在我国法学界，“立法是唯一法律”的观点还很有市场。用立法的视角概述法律的定义在法学界还普遍存在。我国关于法的主流观念还停留在18世纪。我们是在没有考虑法律在时空中流变的情况下，接受罪刑法定和法律无漏洞理论的。我们应注意到在考夫曼所批评的法律无漏洞理论中的法律，不同于德氏所讲的广义、动态法律，它相当于大陆法系法学家心目中的制定法。所以在我国法学界，批评制定法无漏洞理论是一件很容易的事情。

　　首先制定法是关于事物的共性规定，是立法者关于法律普适化努力的结果。这种共性的法律只能概括出所欲调整对象的部分特性，它不可能为每一个具体案件立法。如果立法详细到为每一个案件立法，那么，法律史上由一般调整代替个别调整的优越性将会被彻底抛弃。实际上，立法者根本没有办法为每一个案件立法。其次，制定法即然是关于事物的共性规定，它肯定难以涵盖许多事物的个性，而这些个性相对于一般的规范性法律来说就是法律的空缺。这些空缺的存在并非都是法外空间而许多正是法内空间。正是由于存在法内空间，中国古代的思想家才把法律形容成法网。“法网”一词就意味着制定法律存在大小不同的漏洞的。对此，中国的思想家似乎还有更深刻的理论。比如说，网眼太小的法律，很难捕捉到“大鱼”，而网眼太大的法律则会使许多“小鱼”漏网，法律如果细密到像棉布一样的程度则根本无法“捕鱼”。所以，法律之网应该详略得当，宽严适中。第三，法律漏洞的存在一方面是由于人的认识能力有限，对许多未来的或复杂的事情可能缺乏预见能力和概括能力；另一方面，即使是人类有较充分的预见能力，但由于语言本身涵盖能力的有限性，以及语言本身的概括性、模糊性，也可能会使法律出现漏洞。因为无论是判例法，还是制定法都是用文字来表述的法律。制定法与判例法的不同仅在于它们是用不同的书写方式所表达。语言本身就具有概括性。第四，制定法存在漏洞还在于，从立法者立场上看似完美无缺的法律规范，如果面对丰富多彩的社会生活以及变幻无常的个体行为，也会呈现出其不周延性。这是因为，制定法是稳定的，而其所调整的对象——人类行为则是变量。但我们在这里须提醒的是：成文法确实存在漏洞并不意味着法律存在漏洞。因为在许多法学家心目中，法律并不等于成文法，成文法只是法律的一种形式。在成文法之外实际还存在着法律的其他形式。诸如，自然法学中的公平正义以及考夫曼所讲的事物的本质等。正是因为法官眼中的法律有多种形式，因而法源的多元性改变着司法视角的法律观念。立法者眼中的法律是规则体系，而在司法者眼中，这些规则体系仅仅是法官构建判决的“权威性”材料。当然，司法视角的法律观念实际上也向传统的法治理论提出了新的挑战。如果法官法源多到任何东西都可以成为法律源渊的程度，那么试图用法律限制权力、排除专断的目标就会被丢弃。所以，在多元的法源理论中，法学家必须给制定法以足够的权威，同时必须为法官选择法源准备好相应的法律方法。但这决不意味着：“所有法律创造活动必须保留给立法，法官的‘权力’仅限于‘适用’立法者创造的法律”。我们也会看到：“所有的制定法外以及超越制定法的标准与衡量，特别是法官的每个法律创造活动都被视为危害法治国及破坏权力分立原则。” 在《类推与事物的本质》一书中，考夫曼为法律类推正名，为法律解释开道的做法，奠基于他对哲学解释学的深刻理解。下面我们沿着考夫曼的思路，就类推与解释不是填补法律漏洞的辅助方法，而是法律应用（或称法律发现）的最基本形式作一解释。

　　在类推与解释是不是一种辅助的法律思维方法问题上，一般认为，在英美法系国家法律思维的形式主要是类比思维，其突出的表现就是先例的拘束力原则。“法律‘推理’主要是通过类比进行的，其基本要求是同类案件同样处理。” 在大陆法系，除了刑法上强调罪刑法定，因而类比受到一定程度的拒斥，但在民法、经济法、行政法领域，类比也经常使用，是补充法律漏洞的重要手段。但实际上，无论是大陆法系还是英美法系，在考夫曼看来，法律思维都是一种类比思维。以法学家常常提起的法律三段论来说，法律是大前提，事实是小前提，判决是结论。但从逻辑的角度分析，法律与事实是不相同的两种事物，法律是共性的规则，事实是充满个性的存在，二者之间要想使推理成立就必须找到共同的联结点。这就是拿法律中的共性与事实中的共性进行比较，才能发现其同质点，在同质的基础上才能进行推理。所以类比推理或建立在类比基础上的思维方法，是带有普遍性的法律思维方法，对这一点考夫曼进行了详细的论证。

　　在“法律现实化的过程”一章中，我认为考夫曼试图解决两个问题：一是超越实证主义与自然法的法律二元论，指明法律一元性，找出“第三条道路”；二是通过对法律实现过程的描述性说明，类推和解释是渗透于整个司法过程的基本思维方法。考夫曼说：“必须清楚地说明一个基本的事实，没有任何超实证的法，如我们的世界中极少遇见任何一种‘超实证的’实在性。吾人可以把纯粹的本质性，纯粹的理念内容称为‘超实证的’，但它本身并非现实的，而只是具有可能性。因此，法律理念、普遍的法律原理（法律原则）是超实证的，但它们由于缺乏具体性与内容的确定性，并非已完全是现实意义中的法。故而，主要是在新汤玛斯主义——当然也有在别处——将这种作法至少是误导的；也就是说，这个名称造成了一种假象，如像有两种法律程序相互并存，即实证法与自然法。然而，对真实的生活事实而言，永远是一种法，且这种法是实证法：它是具体的，而且有历史性的。” 从上述论述可以看出在考夫曼眼中，不管是自然法还是实证法，在法律现实化过程中都会变成应然法，会统一在人们关于法律的思维中。制定法相对于自然法而言似乎是具体的，但这只是比较级意义的具体，即相对于更加抽象的正义理论而言是具体的，并非是实质的具体。制定法有较为精确的定义，形成“具体”的标准与规则，在处理相同案件时避免了恣意，对判决而言，这种规则是完全不可缺少的。但是这决不意味着：“规范早已完整地在自身中包含了法律判决，以致于后者只须从前者中发掘、演绎即可得出，法律发现是一种纯粹演绎的过程。虽然这种看法广为流传，但绝非因此即是正确的。规范永远只是许多可能产生的案件之标准而已，绝非因此就是一个现实发生的案件之判决，由此可知制定法不是现实性，只是法的可能性。因此，法虽然是源自制定法，但是它需要有其他附加的成份。” 制定法虽然表达了普遍的法律原理，其中也可能包含着人类的正义，但我们应避免判决可以单纯地从这些相当抽象的法律规范中直接演绎得出的结论。实际上，制定法所体现的正义，只是一般的抽象正义。对这种正义，在司法过程中需要进行两个方面的校正：一是某一正义需要和更高的自然正义进行平衡和协调；二是需要和个案中的个别正义进行衡平。法律的现实化中的法律不仅是制定法规范而且还包括其他法源形式。只有法律与正义以及不同的正义进行循环式的衡平才能形成实质意义上的正义之法。在传统的法学理论中，许多人都认为，一般法律规范的个别化就是法律实现（即我们常讲的由成文法向判决的转变）。但在考夫曼眼中，法律的现实化可分为三个阶段，“第一阶段的为抽象的——普遍的，超实证的及超历史的法律原则；第二阶段为具体化的——普遍的，形式的——实证的，非超历史的，但对一个或多或少，长久的时期（法律时期）有效的制定法；第三阶段为具体的实证的有历史性的法。或者简言之：法律理念——法律规范——法律判决。”

　　考夫曼认为，关于法律现实化的每一个阶段都是不可或缺的。无法律的理念就无法律的规范，而无法律规范就无法律判决。在这里，我们明显地感觉到，他接受了自然法的正义理念，认为正义乃是法律的基本原则，法律的本质是正义，不正义的规范就不是法律。但是正义是抽象的理念，仅从理念中得不出法律规范，而从公平正义的法律规范中，也得不出正当的法律判决。按自然法学说，实证的法律规范来自绝对法伦理原则，又从实证法规范中推出具体的法律判决，而分析实证法学不考虑经验，纯演绎地、严守逻辑地把立法者命令当成法律。这种法律思维模式建造的是精确封闭的知识体系。考夫曼认为，在演绎中渗入经验是十分必要的。将法律封闭在一种公理的体系中，使法律无法进入流动的生活是危险的。法律需要在敞开的体系中论证。在这里，我们亦可感受到自然法与实证法的融合。当然，我们也能体会到他对自然法和实证法的批判与赞许。他认为，自然法的理念不能放弃，这里面隐含着人类对正义的向往，它会引导、规范人类向人道、人文方向发展。但自然法本身的正义由于过度抽象而难以直接成为裁判规范。它只有与实在法融合才能显示其规范力量。而规范性法律，它不仅具有相对的明确性而且是多产和丰富的，而且规范还可以自我结合，不断创新，促成法律的不断成长。但我们应注意到这仅是问题的一个方面。另一方面对规范性法律理论来说，无论是采用凯尔逊的规范体系说，还是相信哈特的主要规则、次要规则说，都不能圆满的解决法律秩序的逻辑自足性和无漏洞性。所有制定法都有漏洞，现在已是一种常识。所以，“法律规范并非圆满的包含在普遍的法律原则（法律理念）中，法律判决（具体的法）并非圆满地包含在法律规范中”。 “‘含有法律的’事物必须在法律实现的过程中即已加入，应有此真实地产生出‘法律’”。在法律现实化过程中，法官等法律人除了“进行根据法律进行思维”的形式逻辑推论外，他们还必须应用其他的思维，如对法律进行目的的论解释等等。

　　在这里，我们还能感受到，考夫曼所讲的法律现实化与我们所谈的法律个别化不同。在法律个别化中的“法律”讲的是作为行为或评判标准的法律规范。而在法律现实化中的法律，讲的是法——一种在更广泛意义上——不仅包括成文法，而且还包括公平正义观念、事物的本质以及法理学说等法律渊源意义上的法。这种法律的现实化，确实不是法官等机械运用的法，而是包含着司法过程等内容的法律。在这一过程中，包含着自然法与实在法的融合、法官等应用的法律方法、以及法律人对法律目的与价值的整合等，同时也包含着法律规范与法律事实的互动关系。这种法律大体与德沃金所讲的整体性（整合性法）、阐释性法意义接近。甚至，我们还可以看到，1980年代德沃金所描述的法律模式，在考夫曼这里（1960年代）已经有了清晰的表述。只不过在德沃金的法律模式中强调政策的地位，而考夫曼则强调事物的本质，并把其作为法官法源。　

　　三、法律思维方法与法律发现

　　考夫曼在进行了研究立场定位以后，他就开始着手解决司法过程中的法律问题，开始阐释他心目中的法律概念。在该书第三章，他把法律命名为“作为当为与存在的对应”。考夫曼说：“如同只从法律理念得不出法律规范一样，只从法律规范也得不出判决。但是，如果法律理念与制定法因而只是法的可能性，那么它完全的现实性从何得来？对此，只有一个答案：从具体生活关系，……这种关系即使或多或少仍在发展，但已经将其标准与秩序负载于自身中。如同制定法只能考虑到拟制规范可能的生活事实而实在化。规范作为一种应然，根本无法从自身产生真实的法，它必须加入存在。只有在规范与具体的生活事实——当为与存在，相互对应时才能产生真实的法。” 我们应注意到考夫曼在这里所讲的真实性的法，不是规范的复合体或统一体，而是关系统一性。这种关系至少涉及法律理念或价值，法律规范和法律事实。它是一种涉及各方面关系的整体性法。对这种关系性法，传统的法律方法论有一种误解，即认为法律发现大都是一种极为简单的逻辑进程，即对某种生活的客观状况以法律规范所做的归纳。但是，“法律发现实质上表现为一种互动的复杂结构。这种结构包括着创造性、辩证的，或许还有动议性的因素，任何情况下都不会仅仅只有形式逻辑的因素，法官从来都不是‘仅仅依据法律’引出其裁判，而是始终以一种确定的先入之见，即由传统和情景确定的成见来形成其判断。”

　　这种关系性法起码意味着两个方面的问题：一是真实的法是在复杂的法律发现过程中所认识到的法，是一种在司法过程中由法官等整合理念、规范与事实等因素的法，是一种“活”的法律，是在法官等人之间的“目光往返”的过程中形成的。按解释学的说法，这种法是经历了主体、规范、理念 、事实间的不断循环而形成的。对这种真实的法而言，以正义为理念的自然法和以规范为核心的实证法都属于当为的范畴。而真实的法是指：“在当为与存在间，在规范与生活事实间对应的统一性。” 二是考夫曼解决了法律推理的可能性问题，因而也在一定程度上维护了法治，他认为“法是当为与存在的对应”。当然，当为与存在既非同一亦非相异，而是相似。关于对应的观念，使我联想起奥地利法学家魏因贝格尔对法律事实的分类。他认为，法律事实可分为法律中的事实与生活中的法律事实。正是因为法律中所包含的法律事实，才使得生活中的法律事实与之相对应，才使法官等司法活动具备了法律推理的同质性。但我们必须注意到司法过程中的法律推理仅仅是一种比喻意义上的推理。它没有形式逻辑中演绎推理那么精确。法律推理“是一种人们认识案件事实与法律原则或规则之间联系的技术。是一种认识工具。” 其目的在于说明法律对特定案件的适用性，揭示特定事实与法律之间的联系。法官判决案件不可能把法律与事实完全同一起来，也不可能出现数字那样的事实和法律。法官能明确的仅是二者之间的类型关系。考夫曼的思维与此相似，不过他使用了“对应”一词。“当为”是一种行为模式，“存在”主要是指行为（或关系）的存在，而所谓法律思维主要是指根据当为思考存在的法律意义。而当为与存在本不是同一事物，但法律人不能不把二者放到一起进行思考，以便运用法律解决纠纷，要根据当为模式进行思维。因而当为与存在就不能不是同质的东西。但我们必须注意到同质的东西并不是相同的事物。根据当为思考实际上是一种类型的思维。法律思维的最主要内容是构建类型。只有从这个角度，我们才能理解：“法的现实性本身是根基于一种类推，因此法律认识一直是类推性的认识。法原本即带有类推的性质。” 也正是在这种意义上，我们才可以说类推不是一种补充法律的辅助方法，而是法律思维方式的主要形式。考夫曼说：“其实法与法律认识具有类推的性格这项命题，既非标新立异，亦非陈词滥调。只是吾人在今日经常不再意识到类似事物与类推学，而来以此名称称呼而已。” 只要我们仔细分析，即可发现不论实际上或理论上，类推之方法适用于人类生活的各个领域，如生物学、医学，似乎只有法学中，类推被贬抑为“漏洞填补者”的角色。

　　考夫曼说：“存在物之间类推的前提是：存在物的一致性与差异性，统一性与多样性，如果没有一致性亦即在事物完全的异质性与无关系的情况下，将不会有比较可能性，因而也不会有认识可能性。如果在一个最终的，无联系的多数中彼此缺少多样性（存在多数主义），每个存在物将是自己分离存在的，且彼此之间绝不含有任何联系，也不会有任何精神的、思想的联系。但如果所有的存在物都变成同一而没有差异性，将只是一种没有认识价值之事物的不断重复而已。” 在法律中“除了少许数量概念外，各种法律概念是不清晰的，它们不是抽象——普遍的概念而是类型概念、次序概念，在那里，它们不是非此即彼，而是或多或少。” 在这个意义上，所有拓展我们知识的认识——永远是类推认识。

　　对考夫曼这种类型思维，有来自思想方面的两个冲击：一是近代理性主义者，他们认为，对事物的认识可以依几何学式（或数学式）地加以清晰认识。他们相信，只有单一的，明确的概念，而不承认类推意义、类型的概念。但实际上，思想中并不存在单义的本质认识。所谓事物的本质都是用语言表述的，语义的多义性以及理解的多样性早已向这种理论提出了挑战。考夫曼已经断言法律思维多为类推思维，如对法人概念，有人认为它是一个杜撰的，拟制的构造物，根本不具有真实性。而“事实上，法人既非相同意义下的人，具有象人类一般的构造物，亦非一种欠缺真实性的单体拟制，而是一种真实的构造物——相较于人类而言——而将其描绘为类推意义下的人。” 只有把法人当做类推意义下的人，才能一方面说明其现实形态，另一方面也能应付如下危险：除了自然人的类似性外，忽略了二者之差异性。规范意义上的法律与生活中的事实不是相同的事物实体，而只是“本质”上相同的关系。这种事物的本质之思维是表现法律日常经验和日常实践的恰当的方法意识。拟制是一种类推，“在一个证明为重要的观点之下，对不同事物相同处理，或者我们也可以说，是在一个以某种关系为标准的相同性中（关系相同性、关系统一性），对不同事物相同处理。” 我们应注意的是：不同事物在这里并不是不同质的事物，而是同类事物中具有不同特性的事物。第二个方面的冲击是，后现代法学否认法律的确定性，只承认法律在时空中的流变性，而不承认其稳定性、一致性，认为法律是一种变量，随时随地都在发生变化。在这种情况下，人们处理案件只是能区别对待而不能有相同的处理。这实际上也会使类推思维无法进行。因为类推是建立在承认区别，同时也承认事物内在的共性基础上的。如果法律没有确定性，没有共性，就不可能有类推方法的普遍应用。这是类推思维方法所面临的新的课题。主张法律思维主要是类型思维就必须对后现代法学的观点作出积极回应，以悍卫类推思维方法理论基础。考夫曼关于法律思维是一种类型思维的观点，与本文作者前不久刚发表的文章《司法过程中的法律方法》有很大区别。在该文中，我认为法律思维是一种规范性思维，因为法律的主要行为模式是法律规范。法律规范作为行为的标准，评价行为的尺度，对一般公众和法律人等有一定程度的思维导向和约束作用。当读到考夫曼关于法律思维是一种类型思维，从法律规范得不出法律判决的时候，我就想提出疑问，制定法或判例法中的法律规范在法律思维中起什么作用，强调理念对法律形成的作用，规范究竟起什么样的作用？法律规范、理念和存在起同样的作用吗？考夫曼先生是否有贬抑规范作用的地方？另外，法律推理在类型思维中也没有足够的地位；那么，司法审判的合法性将如何获得？类推是否能导出合法性，这是值得我们认真思考的。

　　的确，考夫曼先生所讲的真实法是一种由思维进行整合的产物，但法律规范在整合过程中，是否起主导作用呢？在魏因贝格尔和密考克所著的《制度法论》中，两位作者试图在规范与事实之间架起桥梁，强调法律中的事实（即法律规范）对认定解释生活事实的作用，同时也强调了考夫曼所讲的存在对法律规范的影响。但考夫曼先生似乎更强调作为“当为”的法中，自然正义对规范的影响，强调了当为之法与存在的对应关系，而没有强调法律规范在整合性法中的重要地位。 我们认为，考夫曼先生所讲的真实的法确实是一种关系，并且只有深入到这种关系中，才能把握行动中的法——司法过程中的法。但我们同时认为，既然考夫曼先生排除了制定法是唯一法源的观点，也就意味着他承认法律渊源（或称法官法源）的多元性。而对多元的法源，我们不能等同视之，而应区别对待。我们应看到立法权、司法权、行政权等权力分立的现实。立法活动的最主要成果是向社会输入法律规则。而这种规则不能在各种法源中处于无足轻重的地位。在法官等法律人“目光往返”以构建真实的法律的过程中，法律规范属于真实法律中的核心位置，起着规范和引导作用，因而也在多元法律形式中占据最重要地位。“法律人的才能主要不在认识制定法，而正是在于有能力能够在法律的——规范的观点之下分析生活事实。” 一般说来，法律规范如不与理念发生重大冲突，法律规范的意义就不能轻易放弃。如果规范能涵盖所调整的社会关系，就不能轻言用非正式法源来代替，这是维护法治所需要的。

　　法律思维也许是法学研究中最重大的课题，当然是一个永恒的课题。我们必须承认，由规范思维向类型思维的转向是法律思维方式的演进。这是对克服严格法制所带来的弊端有积极意义。而这种积极意义对法律发现理论的发展有推动作用。我认为，法律发现是一种法律方法，是一种针对个案寻找相应法律的活动，是法律应用的第一步。没有法律发现，法律解释，法律论证等便不会展开。法官发现法律首先要在制定法中去寻找，只有当发现制定法在个案中与公平正义观念严重背离时，才在其他法源形式中寻找发现法律。考夫曼所讲的法律发现与此有相似之处，但其认识比前述似乎更全面或宽泛。从《类推与事物的本质》一书的译者周先生的体会来看，考夫曼所讲的法律发现在一定程度上就是指司法过程。他说：“法律发现是一种使生活事实与规范相互对应，一种调适，一种同化的过程。” 法律发现是一个类比的过程，在这个过程中“法律（应然）和案件（实然）彼此相互关联地被加工，通过对案件的解释，一个具体化了的‘行为构成’从法律中产生，通过对法律的建构，一个类型化的‘事实行为’从单个（法的意义），在此意义中，行为构成与事实行为相互适应，如果它们不适应，法律规范就不能被适用。” 这就是说法律发现过程可以从两个方面进行：一方面，生活事实中的规范因素，使其与规范产生关系，注意发现事实对规范意义的影响；另一方面，应在规范与生活事实之间建立起逻辑关系，用规范思考事实的法律意义。“这就是我们所称的解释：探求规范的法律意义。” 但这里的法律不等于制定法的意义，而是回溯到有关的具体生活事实，许多事实的法律意义不能仅从其抽象意义中得出，而应从法律所拟规范的生活事实的“本质”中得出，如硫酸是不是凶器不能仅从凶器的概念得出，而必须与硫酸所使用的场景相结合。考夫曼把这两个方面概括为规范与事实的互动关系，即：“一方面针对规范调适生活事实，另一方面针对生活事实调适规范。” 这两个方面不是分开的行为，而是在理解中同时发生，是一种归纳与演绎法的先后行为。这种法律发现在考夫曼看来也是一种类推。因为，“只有当相同性与类似性之间具有一种逻辑上的界限时，我们才能在逻辑上相互区分涵摄与类推。然而，这种界限是不存在的，因为实质的相同性永远只是类似性，而形式的相同性在现实中并不会再现。” 我非常赞同考夫曼先生的这一论断。但考夫曼先生在后面的论述中说：“法律发现绝非单独只是一种逻辑的三段论法，而是一种逐步进行的，从存在的领域探索前进至当为的领域，以及从当为的领域探索前进至存在的领域，是一种在事实中对规范的再认识，以及在规范中对事实的再认识过程。” “法之发现不仅仅是一种被动的推论行为，而是一种构建行为，法之发现者一同进入行为过程，这意味着，法不是实体的事物……勿宁是一切法具有关系特征。法是某物联系的事物，它存在于人的相互关系之中，并面对物而存在。之于这种法思维，只能存在一种‘敞开的体系’，在敞开的体系中，只能存在‘主体间性’，此乃不言而喻。” 对此，我稍有不同看法。

　　法律发现岂止不单纯是一种逻辑三段论，它实际上只是三段论法的一个组成部分，即法律发现只是为逻辑的三段论式推理建构（或称为考夫曼先生的类型思维的）大前提的活动。法律发现并不是三段论的推理。我们认为，考夫曼先生对哪种把制定法直接当成三段论推理的前提的批评是有道理的。但我们并不能就此否定三段论法对法治的积极意义。从法治的方法论层面看，如果没有以法律作为前提的三段论式的推理，我们确实找不出法治与专制在方法论上的区别。现在许多法学家看不到法律推理的三段论对维护法治的积极意义，仅以制定法或判例法规范不能涵摄所调整对象为理由就对三段论横加指责，实际上是没有道理的。在三段论中，作为前提的法律不等于法律规范。是建立在命题学或论证理论基础上的，是法官等在司法活动中建构而成的。对三段论的批评，如果是把制定法等同推理的大前提的话，我们还可以接受，但如果彻底否定三段论对法治的积极意义，那么，我们就会要求他提出具体维护法治的方法。确实，制定法并不能直接作为法治三段论的前提。因为按考夫曼先生的认识，法治三段论应该是类推的过程，而这一类推中的法律不等同于制定法，而是“在法律与具体事实之间目光往返来回过程”中产生的。 在这里，我们试图用法律方法论拯救法律推理的前提，以便解决判决的合法性问题。我们认为没有法律方法，法治便不可能实现。这意味着作为法治三段论大前提的法律是一种整合性法，是在法律发现，法律解释，法律论证，价值衡量，法律意义的推定等法律方法应用中整合出来的。我们同意严格意义上的法律推理并不存在的观点，司法过程中的思维基本是类型思维，但是由于类型思维不能从逻辑上解决判决的形式合法性问题。所以，我们相信，法律推理是司法过程中最后应加以运用法律方法。实际上，运用论证后的法律作为推理的大前提，并不排斥它与事实的“关系”特征。这可能是解释法学不同于考夫曼观点的地方。这一点正如他自己所洞见的：“没有诠释学的分析理解是空洞的，没有分析学的诠释学是盲目的。” 诠释学也在构建关系，它的缺陷在于没有给“关系”确定一个“正确”的标准。　

　　四、类型思维对法律方法论的意义

　　对类型思维观点的核心，考夫曼把其表述为：对不同事物相同处置。因为世界上原来就不存在两片完全相同的树叶，由此可以推断，世上也没有完全相同的案件。但根据法律处理案件又要追求某种程度的相同性，因而只有找到相同点或相似点，才能进行类型式的法律思维。这样，事物本身的多样性和法律推理所要求的相同性就产生了冲突。在人文社会科学领域，事物间只存在相似性，而不存在同一性，并且这种相似性只是指一种关系的相同性。“我们在我们的知识及在我们的关系中可以获得一个秩序。如果所有的一切都一样，没有区别，那么建立不同的文字及不同的规范将是没有意义，也根本不可能。另一方面，如果根本没有任何相关联的事物，亦事物间根本没有共同性，那么我们对于每个事物都必须有一个特别的名称，对于每个人类行为都必须有一个特别的规范。秩序、法律秩序亦同，只能根据存在物的类似性而产生，这种类似性是介于同一性与矛盾，相同性与差异性之间的中点。” 考夫曼认为，在同一性、差异性之间的中介点是类推性概念。这种概念介于明确的单一的（比较意义上的）概念与模糊的、多义的概念中间。明确的概念表达了同一事物，多义性的概念则缺乏一致。类推性的概念既非完全内容的单一性，亦非纯粹的多义性。类推性概念对法律方法论的意义在于：“透过它，可以使我们观念世界的语言移转到心灵或精神生活。从感性世界而来的表达被移转到精神的事物上。我们根本没有其他的可能性去表达精神的内涵，即意义的丰富性。” 因此，超感性的对象只有经类推概念加以表达，只有经过类推而成为一种类似的直观对象。这一点也适用于对法律概念的解释。考夫曼说：“实际上所有的法律概念所有的描述性概念亦是一直（至少也）表达着一种精神上的，特别是法律上的意义。” 法律概念是一种从现实生活中抽象出来的概念，但它的意义决不会仅停留在抽象的层面，它会随着理解者的不同理解而呈流动性。由于世界上没有完全相同的事物，所以在逻辑学推论开始以前，研究人员必须透过一种抽象作用才能将其视为相同。这就是说，逻辑学是以类推过程为前提的。但我们应注意到，类推本身不是逻辑推论，所以精确逻辑研究一直很难深化法学研究。法律类推是一个由普遍到特殊的过程。只有在一个普通的前提下，从类似到类似的推论才有可能。类型思维所需要的是一个相似性比较点。如果没有这个比较点，法律事实和生活事实就没有办法进行比较，根据法律进行思维也就无法进行。

　　在由理念转化为规范、由规范进一步转化为判决的过程中，有一个能使理念或规范与事实当中取得一致的第三者，“亦即，当为与存在之间的调整和者” 这个第三者就是“意义”。“在该意义中法律进化或者说法律规范与生活事实必须同一，因此，它们能够彼此‘相对应’。‘事物本质’是一种观点，在该观点中存在与当为对应互相遭遇。它是现实与价值相互联系对应的方法论所在。” 因此，从事实推论到规范或由规范推论至事实，一直是一种有关‘事物本质’的推论。事物的本质是类推的关键点，它不仅是立法，也是司法类推过程的基础。事物本质是一种特殊中的普遍，事实中的价值现象。“一方面，法律理念显示在它的‘素材规定性’中，在它向着素材的开放性中，在素材中它自己得以现实化——同样地，法律规范显示在它的‘存在关联性’中：即法定构成要件作为被类型化的生活事实。另一方面生活事实亦显示在它的‘理念规定性’与‘价值关联性’中，在它的理念性、模型性、模范性、图像性中：亦即在其类型中。如果我们从‘事物本质’出发进行思维，那么我们便同时一直在事实与价值中。” 很清楚，事物本质是指向类型的，刑法中构成要件都是“不法类型”。类型是一种立于普遍与特殊的中间点。相对普遍的规范和法律概念来说，它是具体的，但相对于生活事实而言，它又是抽象的。正是由其位于中间点的位置，决定了类型接近现实性、直观性和具体性。正因为如此，也决定了对它难以以定义的方式加以表述，而只能够加以说明。“它虽然有一个核心，但却没有固定的界限，以致于用以描述某一类型的‘特征’得以或此或彼缺少其一”。而概念和规范是封闭的，对它的表述是非此即彼，概念式的思维是分离式的思维，而类型思维则是开放性。类型是有联系有意义的意义关系，可以较为直观地把握。也正因为如此，类型思维不再是一种精确的形式逻辑式的思维。把类型思维用到法律领域，我们可以看到，类型指的是规范类型，其介于法律理念与生活事实的中间点。考夫曼说：“所有法律思维教育都围绕在该中间点上，亦即，它是规范正义与事物正义的中间点。” 处于中间点上的法律是解释学意义上的展开与意义实现过程，不可能有脱离解释学客观法律的存在。在解释者介入法律之前，既无法律，亦无法律事实，有的只是“原料”。一方面是一些抽象的法律规范，一方面是未区分的事实混合物。

　　关于类型中间点的思维，使我想起前些日子所写的论文《论法律解释的目标》。在该文中，我认为法官判案不可能机械地依法而进行，由成文法向判决的转换需要一个中间环节。这一环节就是法律解释的目标——裁判规范。与一般的法律规范比较，裁判规范是法官在规范与事实的互动关系中构建的。在这里，制定法规范只是权威性资料，是法官判案的法律最重要渊源之一。但是，像考夫曼所讲的类型一样，裁判规范也不是单一的，它是法律解释、法律论证、价值衡量等法律方法应用的结果。当然，考夫曼在论述其类型思维的时候，他的目光并没有集中在司法过程，而顺便也对立法问题作了些阐述。他说：“类型便是那些已存在于立法者与法律形成之前的事物。立法者的任务便是去描绘各种类型”，而“法官的判决不仅必须正确评价法律规范的意义，也必须正确评价生活事实的意义，事物本质的意义，亦即：法官必须在法律规范所意含的类型性中掌握生活事实。” 立法或司法能否成功，取决于人们是否能够正确地掌握类型。另外衡量一个法科学生学习法律是否成功，不仅取决它掌握多少法律概念和原理，而取决他能否掌握概念和原理背后的类型。这一点同样可以用于衡量法官的能力和水平。

　　既然关于法律的类型对法科学生和法律人是那么重要，那法学家为什么不把对法律概念、原理的学习，直接改为对类型的学习呢？考夫曼说：“详尽地去描述一个类型是不可能的，这种描述只能不断地接近类型但无法掌握最终的精细性。因为类型永远比抽象地被定义的概念在内容上来得较为丰富，较为有思想，较为有意义，较为直观。” 作为类型的法无法在概念、规范中加以规定，对其无法定义，只能描述。既然可以描述，我们为什么不把其描述出来呢？这也难以做到，因为实际上在存在着一个立法与司法关系的悖论。立法者所进行的工作是一种关于法律普适化的努力，由立法者制定的普适化法律必须用极为精练语言的表述，这样才能增大法律的涵盖力。但是法律的涵盖力越强，它的适用就越发困难，于是应司法者的要求，就制定更为详尽的法律，所谓详细的法律，无非是对法律规范的条件或模式进行较为细致的说明。但越是详细的法律，其适用条件和模式越是难以与现实生活对应，因而在许多案件中法官就更是难以操办。所以，法学家们呼吁应制定那种详略得当的法律，并以此来保障法律的安定性。所以考夫曼说：“完全将类型概念化，是不可能达到的，因此，在具体的法律发现中必须一再回溯到制定法所意涵的类型回溯到作为制定法基础的模范观念。” 实际上，概念本来就是一种类型。但这种类型是高度抽象化的。考夫曼说：“明确的，单义的，严格被定义的概念只是一种思维操作的结果，一种抽象作用的结果。” 用这一思想衡量刑法中某些类推的原则，我们可以看到，试图用犯罪构成要件的方式实现的罪刑法定的原则，实际上是不可能的。因为，法律思维本身就是一种类型思维，严格的法律推理仅仅是一种理想。反对类推的原则现在只能“在注释书中艰苦度日而已。” 当然，考夫曼的说法对我国新刑法来说无疑也是一种打击。因为，在我国经过刑法学者的不懈努力，刚刚废除类推制度。我们必须承认我国刑法中规定罪刑法定是法律史上的一大进步。因为罪刑法定的对立面是罪刑擅断。罪刑法定是严格法治的原则，我们应深刻理会该原则的积极意义，而不能指望刑法条文能把各种犯罪的类型都说清楚。我们应认真研究刑法概念条文背后的法律类型并在刑法司法活动中建构真实的刑法。

　　考夫曼曾说：“法律思维，本质上是类推思维，是从事物本质产生的思维。” 但是有没有类型思维，有没有像事物的本质这样的东西，考夫曼在本书的最后一章运用古老的“共相”理论加以说明。共相理论涉及普遍与个别的关系问题。唯名论者认为“只有在个别、特殊，但不存在一般……‘普遍’不是‘先在’，如作为自在的理念，而只是作为由思维着的精神构成的概念（名称）的‘后在’”。 “普遍只存在于事后作用思维精神主体建构的概念，作为思维的理念或根本作为一个名词。” 依此推论，法律既没有类似性，也没有类型概念。它无非是人类精神的产物。与唯名论相对应的是唯实论。这种理论认为，普遍的本质早已在实体而且真实地存在事物之前。在我们的世界中只有个别事物，特殊事物，普遍性本身不会出现。面对普遍与特殊的对立关系，考夫曼走的是一条介于唯名论与唯实论的中间立场，他相信普遍源自个别事物，认为：“没有任何事物系完全无关系地独立存在。事物相互联系地存在，是一项存在事实，非单独的思维过程。” 事物的本质在某种程度上并不出现在自然中，然而它并非是不现实的。早在古希腊人们已经抓住了法律哲学的这个核心问题，Hippias说：“我想我们不是依法律，而是依自然成为亲属、相互归属为同。因为依自然，相类似的是亲属。反之，法律……强迫许多事物违背自然。对我们而言，虽然认识事物本性，但仍不真实地指出此区别标记。” 中世纪的托马斯·阿奎那认为，人类借助其理性有能力、理智地在其价值性中认识存在，虽然不十分恰当、完美，但却严明而真实。他认为，自然法是理性生物自世界法中所取得的理智部分。一方面它是永恒法的组成部分，另一方面是人类理性自然判断能力的流露。但是近代的正义与自然法学说完全迷惑在理性论的科学概念之内。理性不仅是认识正当法的工具，也是正当法的根源。但实际上，人类认识事物不可能不考虑经验的实在性，空间与时间的情状。比如对理性的罗马法的继受，是在经验与理性的聚合中，才产生了伟大的“自然法典”。“这意味着，我们的一切知识含有两种成份：直观和概念。直观给予我们对象，概念使对象被思考，‘概念无内容是空洞的，直观无概念是盲目的’，此时，直观和概念既是‘纯粹的’，也是‘经验的’。理性无法观看事物，感觉无法思考事物。因而事物的本质实际也“具有关系的性格，它是存在于当为之间，生活事实与规范事实之间实际上存在的关系。” 对这种关系，我们无法用数学般的精确计算。“关系的概念是指，一个存在者与其他存在者的关系所共同构成的存在。” 一个存在者完全可以化为关系的整体性。或然性是人类活动的广大范围，如果我们到处都期待确定性，我们的生活将停滞不前。类型思维不是一种形式逻辑的思维，但这决不意味着法律思维不讲逻辑。法律思维是一种先在的判断，实际是一种为法律推理准备法律前提的思维形式。如法律解释、法律论证、法律发现、价值衡量等作为法律思维方法，都不过是法律推理的前奏而已。但愿我们的努力，能打破考夫曼的断言“一切探求法中‘不可把握性’的努力，最终归于冷静，甚至失望。” 在考夫曼对法律论证的评论中，我们可以窥见他对法律方法的看法。

    【注释】

　　[美]博登海默：《法理学、法哲学及其方法》，邓正来等译，华夏出版社1987年版，第199页。　

　　邓正来：《法律与立法的二元论》，上海三联书店2000年版，第65页。　

　　[德]考夫曼：《后现代法哲学》，米健译，法律出版社2000年版，第12页。　

　　见[德]考夫曼等主编：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社2002年版，第119页。　

　　[德]考夫曼等主编：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社2002年版，第129页。　

　　[德]考夫曼等主编：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社2002年版，第119页。　

　　[德]考夫曼等主编：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社2002年版，第122页。　

　　[德]考夫曼等主编：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社2002年版，第155页。　

　　参见考夫曼等主编：《当代法哲学与法律理论导论》，郑永流译，法律出版社2002年版，第116页。　

　　[德]考夫曼：《类推与事物本质》，吴从周译，学林文化事业有限公司1999年版，第5页。　

　　同上，第7页。　

　　同上，第7-9页。　

　　德沃金说：“什么是法律？法律既不可能由任何原则或规则体系阐述得淋漓尽致，每种这样的体系都有自己控制的具体行为领域。任何官员与权力也不可支配我们的生活。法律的帝国并非由疆界、权力或程序界定，而是由态度界定。”[美]德沃金：《法律帝国》，李常青等译，中国大百科全书出版社1994年版，第336-337页。　

　　[英]梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1982年版，第8页。　

　　[德]考夫曼：《类推与事物本质》，吴从周译，学林文化事业有限公司1999年版，第19页。　

　　[德]考夫曼：《类推与事物本质》，吴从周译，学林文化事业有限公司1999年版，第19页。　

　　解兴权：《通向正义之路——法律推理的方法论研究》，中国政法大学出版社2000年版，第124页。　

　　[德]考夫曼：《类推与事物本质》，吴从周译，学林文化事业有限公司1999年版，第23页。　

　　对此考夫曼曾说：“哲学从不关注个别，也不以个别的集合为对象，它要研究的是整体、联系和基础。”（见考夫曼等主编：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社2002年版，第6页）在这一点上，立法学与哲学几乎有共同的努力方向。即使哲学有时也谈论个案，但这并不是哲学真正的研究对象。在哲学谈论个别或者把个别当成研究的起点，只是为了揭示个案背后的原理，最终直到对个别的超越，达到对某类事物的整体性认识。　

　　[德]考夫曼：《类推与事物本质》，吴从周译，学林文化事业有限公司1999年版，第25页。　

　　[德]考夫曼：《类推与事物本质》，吴从周译，学林文化事业有限公司1999年版，第29页。　

　　参见[德]考夫曼等主编：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社2002年版，第121页。　

　　[德]考夫曼：《类推与事物本质》，吴从周译，学林文化事业有限公司1999年版，第37页。　

　　[德]考夫曼：《正义理论——一个难题史的观察》，刘幸义译，《中兴法学》27卷，第23页。　

　　[德]考夫曼：《类推与事物本质》，吴从周译，学林文化事业有限公司1999年版，第41页。　

　　[德]考夫曼：《后现代法哲学》，米健译，法律出版社2000年版，第21-22页。　

　　[德]考夫曼：《类推与事物本质》，吴从周译，学林文化事业有限公司1999年版，第43页。　

　　[英]麦考密克、[奥]魏因贝格尔：《制度法论》，周叶谦译，中国政法大学出版社1994年版，第页。　

　　吴玉章：《法治的层次》，清华大学出版社2002年版，第153页。　

　　[德]考夫曼书，第45页。　

　　[德]考夫曼书，第45页。　

　　[德]考夫曼书，第49-51页。　

　　考夫曼等主编：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社2002年版，第186页。　

　　[德]考夫曼书，第57页。　

　　[德]考夫曼：《正义理论——一个难题史的考察》，刘幸义译，《中兴法学》1988年版（第7卷），第8页。　

　　[德]考夫曼书，第59页。　

　　陈金钊：《司法过程中的法律方法论》，《法制与社会发展》2002年第4期。　

　　解决判决的合法性问题，从理论上看是由三段论式法律推理来实现的，类推思维所解决的是法律推理的大小前提问题。　

　　值得注意的是考夫曼先生仅仅是在本章中对此问题没有言语。但到该书第五章我们发现考夫曼先生对法律规范在法律发现过程中的作用还是十分重视的。他说：“如果没有一个普遍的规范，自由的法官的法律发现将不是法律发现，而只是恣意行为。”考夫曼书，第49页。　

　　[德]考夫曼书，第89页。　

　　同上，第87页。　

　　[德]考夫曼等主编：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社2002年版，第186页。　

　　[德]考夫曼书，第89页。　

　　同上，第91页。　

　　同上，第91页。　

　　同上，第95页。　

　　[德]考夫曼等主编：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社2002年版，第146页。　

　　[德]考夫曼书，第97页。　

　　谢晖、陈金钊：《法律：诠释与应用——法律诠释学》，上海译文出版社2002年版，第143-148页。　

　　考夫曼等主编：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社2002年版，第128页。　

　　[德]考夫曼书，第69页。　

　　同上，第71页。　

　　同上，第73页。　

　　同上，第103页。　

　　同上。　

　　[德]考夫曼书，第109页。　

　　同上，第111页。　

　　[德]考夫曼书，第113页。　

　　该文与焦宝乾博士合著，将作为教育部2001年课题《法律解释学》的组成部分发表。　

　　[德]考夫曼书，第115页。　

　　同上，第117页。　

　　[德]考夫曼书，第119页。　

　　同上，第121页。　

　　同上，第125页。　

　　同上，第129页。　

　　[德]考夫曼等主编：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社2002年版，第75页。　

　　[德]考夫曼书，第129页。　

　　同上，第133页。　

　　转引自[德]考夫曼：《正义理论——一个难题史的观察》，刘幸义译，《中兴法学》27卷，第14页。　

　　[德]考夫曼等主编：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社2002年版，第91页。　

　　[德]考夫曼书，第133页。　

　　[德]考夫曼：《正义理论——一个难题史的观察》，刘幸义译，《中兴法学》27卷，第43页。