关于“法理分析”和“法律分析”的断思

2006-06-11 03:52:16 作者：陈金钊 焦宝乾 桑本谦 吴丙新 陈其谋 来源：www.jcrb.com 浏览次数：0 网友评论 0 条

一、对“法理分析”、“法律分析”现象的认识

陈金钊：近十年来，中国法学界出现了一种可以称为“法律分析”、“法理分析”和“法哲学思考”的现象。从清华学术期刊网的搜寻点击中可以看到，自1994年-2002年的法学论文中，冠以“法律分析”题目的论文1166篇，冠以“法理分析”的87篇，冠以“法哲学思考”的26篇，冠以“法理思考”的40篇。近来还发现，有许多博士、硕士论文题目也都以相似的名称命名。所以，称“思考”“分析”为一种法学现象并不足为怪。但这种现象能说明什么？其背后还存在着什么问题？以及我们是否应对“法律分析”“法理分析”进行分析，或对“法哲学思考”，“法学思考”进行思考，就十分庄重地摆动理论法学工作者面前。

在今年评审的博士和硕士论文中，我看到了几篇以“法理分析”命名的文章，看了其内容以后，感觉有点发闷，我想提出一些问题，如文章内容的法理分析表现在什么地方？如果说某些地方是“法理分析”的话，那么，作者凭什么说这样的分析就是“法理分析”？但这样问法，被问者同样可以反问：你说法理分析是指什么？如果不进行仔细思考，恐怕对这样的问题一时也难以回答。一般来说，在“分析”之前冠以经济、法律、哲学等限定词，都应该有用于分析的图式（或范式），如典型的经济分析是指成本效率分析，典型的法律分析是权利义务关系、行为、责任关系的分析。依此类推，我们的问题是：法理分析的范式（或图式）是什么？是不是所有的理论分析都是法理思考？法理学科的发展已有150多年的历史，应该说法理学已走过了其幼年期。法理学为法学的发展也贡献了许多知识、原理和方法等，但法理学是不是也为法学界贡献了分析范式，或者说贡献了学术研究意义上的分析工具，是值得法理学者认真思考的问题。通过对部分冠以“法理分析”“法理思考”篇名的论文分析，我们很难看到法理学科意义上的法理分析，更多是借用法理之名叙述作者对某一问题的简单认识。虽然这种认识也勉强可以说是“法理”，但肯定不是系统化、理论化的法理，而是对某一问题从具体上升到抽象，大多数没有运用现成的法理学理论进行分析，甚至许多作者根本就没有意识到“法理分析”为何物。但这只是问题的一个方面，即关于法理分析、法理思考的路径、范式还需要深入地研究。另一方面，这种种现象也说明了中国的法学的进步，起码许多法学的研究者已经注意到了法理问题的重要性，对许多重要的法律现象需要上升法学理论的层面进行思考。

桑本谦：“法理分析”和“法律分析”都是经常被冠之以文章题目并用以表明文章内容和分析方法的语汇，但却极少有作者使用“法学分析”这一概念，这种现象十分耐人寻味。这至少说明，在许多作者眼里，“法学分析”并不是一个顺理成章的概念，至少是不能与“经济学分析”、“哲学分析”、“社会学分析”等概念相提并论的。其原因并不仅仅在于法学迄今似乎没有自己独特的分析方法，更重要的则原因是，法学似乎包含着完全不同的两种分析方法，即“法律分析”和“法理分析”。

吴丙新：确实，近年来，随着西方法学理论的大量进入，我国法理学的研究似乎正在摆脱“没有根基的法理学”之尴尬局面，呈现出欣欣向荣之势。其突出特点就是摒弃了法学研究中意识形态的束缚，在关于法的本体论和方法论上基本实现了理论的多元化。这一伟大转变的结果，使得法理学研究相较于部门法理论也似乎更多了一些理性与思辨色彩。这本来是值得庆贺之事，然当我们为在形式上提升研究成果的理论含量成份，或者为了使自己的研究成果被归入法理学研究的视野，而将法理学研究方式当作一种时尚——而且仅仅是一种时尚——而到处套用时，可能就会成为法学研究中的一种恶习而混淆视听。正如陈老师所言，近年来在法学研究中有一种将“法理分析”无限泛化的趋势，也许这仅仅被认为是一种研究策略，但也起码说明对于“法理分析”之研究模式在理论界还缺乏应有的反思。

从陈老师所检索的前述文章中，我们随机下载了其中的四十篇进行关于“法理分析”模式的实证研究。研究结论如下：第一，从作者的研究领域及职称来看，没有一位作者的研究领域属于传统法理学的范围。除此之外，范围之广几乎涉及法学的所有学科；其中具有高级职称的作者仅有5%。第二，从文章的内容来看，大体包括以下几种论证模式：其一，利用该学科的理论，从形上的层面对所涉及的问题进行价值分析。其二，以相关法律为根据对所关注的问题进行合法性分析，最后提出立法建议。其三，分析一些社会现象在法律上的原因、结果及对策。第三，从文章所发表的刊物级别和专业归属来看，属于核心期刊的不足10%，而且80%以上的刊物不属于法学专业期刊。

从上述研究结论中，我们很难发现究竟“法理分析”是一种什么意义上的分析。但既然大家都在用这种模式来分析问题，那么它本身有否一个固定的甚或是大体上的分析图式，使得人们一看到这样的论文题目就能够想到作者所必然运用的分析工具？这恐怕是一个应当引起学术界足够重视的问题。当然，必须声明的是，强调对“法理分析”的反思，绝不是为了维护法理学研究的“纯粹”，而是为了倡导一种严谨的学术态度以避免学术上的麻木和懒惰。

陈金钊：对“法理分析”和“法律分析”现象的反思，是法学方法论或法律方法论研究的重要问题。因为分析本身属于方法论的范畴，我国法学界，出现这么多的论文冠以法律分析、法理分析并且几乎是不假思索的应用，说明了法理学研究存在着缺陷，说明理论界缺乏对法律方法论或法学方法论的深入系统的研究。当然，这种现象的出现也证明对法律方法论和法学方法论的研究是有社会需求的。桑本谦提出法学迄今似乎没有自己独特分析方法的判断，又觉得法律分析和法理分析是完全不同的两种方法，前后是矛盾的。从前面的分析中，我们认识到法学应该有自己独特的分析方法，不然法理分析、法律分析的命题就不能成立，我们不能说我国法理学界对这一问题缺乏研究，就认为法学没有自己独特的分析方法。我认为，如果我们承认只要区别于其他行为规范的法律是存在的，具有相对的独立性，那么，以法律为研究对象的法学就应该有能反映法学特点的方法论，就应该有观察分析社会现象的法学方法，其中包括法理分析、法律分析等。

二、何谓“法理分析”？需要什么基础？

陈金钊：如果我们运用定义的方式回答“法理分析“，应该说相当容易，比如我们可以说，所谓法理分析就是运用法理学的一般原理、范式（或图式）分析事实或理论命题问题。但这种泛化的定义（或概念）几乎等于什么都没说。我们可以追问这其中的两个概念，什么是法理学？“法理分析”之中的法理指的是什么？运用法理学中哪些一般原理，或运用什么范式分析事实或命题是法理分析？这恐怕就难以回答。因为，法理分析不是简单地在论及题目中贴标签，它实际上涉及到法学的研究方法，涉及到法理学的功能，涉及法理学回应现实以及解释其他理论问题的能力问题。

从法学的研究方法来看，有实证分析方法和价值分析方法等。其中，实证的方法又分为逻辑实证与经验实证。研究者运用方法的不同，导致了分析实证法学、法律社会学和自然法学的分野。这些学派有时也被称为法理学的三大流派。这些流派虽然都很关心法律的最一般理论问题，但却有不同的研究方法和对象。当然，其研究也得出了不同的法理学原理。如，自然法学派的一些学者认为，法律的本质是正义，而正义又分为实质正义与形式正义，把这种分类运用到法治理论中，自然法的一些思想家得出了形式正义优于实质正义的结论。许多部门法学的学者也对此也深信不移，并把其运用到对有些事实的解释与说明上，或者用此来分析其他的理论命题，我们可以把此种分析称为法理分析。法律社会学把科学的方法推及到法学研究中，也得出了许多正确的结论。如纸上的法律与事实的互动理论，指出了社会的变动性与法律的稳定性之间的矛盾，那么我们就可以以此作为我们分析法律问题或法律命题的工具，支持或反对某种更为具体的观点，这亦可称为法理分析。分析实证法学，根据法律逻辑，区分了法律的效力层次，论证了法律适用的过程与效力层次的逆向性，指明了特别法优于一般法的原理。运用这一原理分析事实，论证命题亦是法理分析。对这几种法理分析，我们应明确两点：第一，这里的法理是指的各种法理学流派所揭示法律原理，而法律分析是指运用某种法理学原理作为分析工具的分析，其范式就是法学原理。第二，这样的法学原理由于源于不同的法学学派，因而原理中观点有时是针锋相对的。所以进行法理分析，首先得对不同的法学流派有清晰的认识，起码应有较好的法理学基础。如果对法理学及其流派根本就不清楚，也许就没有“资格”在论文的题目中冠以法理分析的字样。法理分析是建立在深厚法理基础上的“细活”，一般对法理学研究得越多就越不敢轻易言说对某事、某命题的“法理分析”。

法理学回应现实的能力是通过主体理解法理学的原理，并用其分析、解释对象而实现的。如果对法理学研究不够深入，就不能理解法理学中的“原理”。当然，“高深”的法理学“原理”也需要用简洁通俗的语言来表述，但即使再简单，如果没有相应的理解能力，想利用法理学解释现实也是不可能的。法理分析是建立在对法理学这一学科深入研究的基础上的。对其采取简单地贴标签的做法，只能显出对法理的浅薄认识。在这里需要说明的是：在现阶段，我们不能把某一法理学教材（尤其是不能把80年代法理学教材）当成法理学科的全部，这种提示看似玩笑，但却大量存在于一些法学学者脑海之中。

桑本谦：我认为“法理分析”的目的在于解释法律为什么如此规定，它不是用法律解释一个具体的事件，而是用更加深刻的一些道理来解释法律自身。法理分析自然不能满足于法律分析的解释深度，对于法律分析而言，“法律就是如此规定的”就是问题的答案，而法理分析却不能就此止步，它应当继续回答法律为什么如此规定。法律为什么规定加害人承担过错责任（而不是严格责任）？法律为什么把强奸规定为犯罪并施以严厉的惩罚？法理分析必须具有更加广泛而深入的视野，并且必须运用其他学科的知识和原理。民法上的过错责任主要是个经济学问题，而刑法上将强奸规定为犯罪则主要是社会心理学或者是伦理学问题，只有对这些问题继续追根求源，才是一种法理分析的恰当姿态。

以上对于法律分析和法理分析的区分是十分粗略的，实际上，法理分析的外延相当宽泛，任何人都无法也无权给它找到一个明确的界限。迄今为止的法理学还没有自己独特的分析方法，权利义务、行为责任也只不过是法理学文献中经常使用的关键词，它们不能作为法理学的分析方法，而只能作为法理学的分析对象。在法理学的研究中，其他社会科学的分析方法被大量引进，它们被用来分析各种法律问题和与法律相关的各种问题，这种局面使得法理分析越来越成为一个包罗万象的概念，同时也使得法理学成为一个无法依靠研究方法来界定的学科，而将这一概念弄个水落石出反倒成为一种徒劳无益的企图。其实，我们只需要模模糊糊对这一概念有个大致的了解就足够了，了解这一概念的意义也仅仅在于，避免在使用这一概念的时候违反被学术圈里面大部分人所认同的习俗。

吴丙新：用定义的方式回答“法理分析”解决不了任何问题，这里的关键问题似乎应当是找到一个能够将法理分析的“含义”固定下来的“图式”，但这无疑是一项困难的工作。不过，对于一篇文章是属于法理学论文或其他部门法论文，我们大体上还很容易鉴别，这说明在此问题上还是有这样的一个标准存在。这个标准大体上可按下述思路进行建构：第一、从论证策略上，所谓法理学是指关于法的一般理论，因而，从总体上说，所谓法理分析应是用法学的一般理论来分析某种社会现象，这种关于法的一般理论对部门法而言应具有普适性。如果用某一部门法所特有的理论来分析该部门法中的一些较为具体的问题，就不能被称为法理分析。第二、在论证思路上，法理分析不能限于对某现象的法律原因、结果和对策的简单描述与论说，而应从中抽象出一般性的法理，而且要求该法理与所分析的问题具有融贯性。第三、法理分析注重理论上的反省、批判与重建，而不是单纯的批评与抱怨。

如何才能进行法理分析？对此也许可用熟能生巧来回答。如果我们对法学基本理论有了清晰的了解与把握，即使对任一法学问题进行研究，我们也无法摆脱现有的知识结构的影响，而自觉地用法学的基本原理进行思考和写作。相反，生搬硬套法理学的一些基本概念，只会弄巧成拙，使自己的文章不伦不类。

陈金钊：桑本谦实际上提出了一个很有意义的问题，在很大程度上摆脱根据法理或法律进行分析的模式提出了法理分析对象的层次问题，即从分析对象的层次来看，直观地根据法律的规定进行分析是法律分析，而对法律背后的理论分析，如为什么是这样？为什么能够是这样等等这样的理论问题是法理分析，并提出了对法律背后的理论，虽然可以称为法理，但所运用于分析的工具不一定就是现成的法律理论，而很可能是伦理学、心理学、哲学、经济学所揭示的道理。桑本谦作为一个法理学专业的博士生，对法理学研究又有多年，得出这种结论确实也不是凭空随便说说，恰恰是反映了法理学研究现状，即许多学者所言的“没有根基的”“缺乏独立性”的法理学。这说明，目前我们关于法律的研究还不够深入系统，仅有150余年法理学学科发展史，还没有得出一些不仅能说服别人，也能说服自己的原理。当然，这可能是另一种情况，即法理学产生以后，就陷入了林立的学派争论，而每一学派的观点似乎又都有道理，以致于我们这个爱综合，整体看问题的民族，难以偏执一方，于是干脆就来个模糊的概念因而对法理分析有个大致了解就行了。我觉得这可能是不负责任的，起码是对学科发展和命运不负责任。实际上，在100余年的法理学发展过程中，我们虽然能看到孤立的法律理论是不存在的，它都是与其他学科编织在一起的，但我们还是能发展许多理论其主流属于法理，而不是其他理论。如社会契约论、法治理论、权利本位、程序优先等这都是法律概念的在社会中放大。当然我们也得承认，隐藏在这些理论背后的为什么？远不是仅囿于法理就能说清楚的，这是由事物本身的复杂性所决定的。

三、关于“法理分析”与“法律分析”（法理分析的对象）

陈金钊：“法理分析”与“法律分析”这两个概念只有一字之差，但含义却相差很大。法理分析属于法学方法论的范畴，从直观的角度看，其应用场景主要是对事实或命题，运用已经形成的原理、概念进行分析与论证，主要的目标在于应用法学理论达到对对象的理解。而法律分析主要的是运用法律原理、概念、原则对事实进行分析与论证，其主要目标在于厘清法律关系，确定权利义务以及明确法律关系背后的法律责任。在刑法领域，典型的法律分析是运用犯罪构成理论分析案件，而在民法领域，典型的法律分析是运用法律关系理论分析事实，找出解决问题的方案。法理分析的基础是法学的一般原理，而法律分析的基本基础是部门法原理。但无论是哪能种分析，其背后都有某种理论范式，都是运用法学或法律术语进行思维。

在以事实为对象进行分析的时候，法理分析与法律分析的界限并不是十分明显，因为运用法理也可以在某些时候确定权利义务关系，并由此确定当事人的法律责任。但在以某种命题为分析对象时，法律分析与法理分析所追求的目标就有非常明显的区别。法理分析是用一种理论证明另一理论的正确或错误，而法律分析则是用法律或法理证明和确认权利与义务、行为与责任的关系问题，其目的在于通过明析关系，解决纠纷。法律分析与法律方法有许多相同之处，法律解释、法律论证、漏洞补充、价值衡量、法律发现等法律方法只是从不同的侧面，强调了法律分析的不同方法。但法律推理方法不是法律分析，而是对法律分析结果的应用。

桑本谦：在我看来，法律分析是以律师和法官为代表的法律职业者在处理法律实务过程中所使用的分析方法，其目的在于解决一个具体项目的法律问题。“法律分析”可以被理解为“根据法律的分析”，这种分析方法以典型的三段论推理为标志，并具有与几何学相似的形式主义特征。为什么加害人没有过错就不承担赔偿责任？为什么强奸妇女要被关进监狱？法律分析的答案是：法律就是如此规定的，而事实又与法律规定具有涵盖关系。看上去，法律分析是“不求甚解”的，它仅仅满足于为某个具体项目之所以如此处理寻找到一个法律上的理由或根据，正因为如此，擅长法律分析的法官只乐意扮演一个法律家的角色，而对经济学家或政治学家的角色不感兴趣。实际上，为了保持法律自身的稳定性和可预测性，为了使法律与政治权力斗争相隔离，为了使法律获得最正统的权威，为了实现一种“法律的统治而非人的统治”，社会也不允许法官扮演过分复杂的角色，如果法官在判决书中进行政治利益的权衡或进行成本收益的比较分析，法律自身的纯洁性和超越性就会受到怀疑。典型的法律分析是封闭的，这是因为法律分析方法通常只依靠法律文本所提供的符号信息来确定法律自身的意义，将规则和先例置于崇高的位置，而对目的、需要和结果漠不关心。封闭的法律分析恰恰使法官在法律面前表现出一种谦卑、审慎和忠诚的姿态，因而这种分析方法与法官和律师的职业身份和职业特征极其吻合。法律分析看起来有些呆板和僵硬，但它的确代表一种深刻的司法智慧和崇高的司法美德。

吴丙新：法律分析与法理分析的区别是非常明显的。无论是对事实或是对命题进行分析，二者都遵循着不同的理路。在以事实为对象进行分析时，法律分析主要是一种“根据法律”的分析，易言之，运用法律去剪裁事实；法理分析则主要是发现事实背后所隐含的“事物本然之理”与“法”之间的关系，是关于法律的分析。在以命题为分析对象时，法律分析主要应探求该命题的合法性问题，而法理分析则更多的是探究该命题的正当性问题。如果用一句话来对二者进行简单区分的话，是否可以认为，法理分析注重内容，法律分析偏爱形式？

陈其谋：我个人将“法律分析”定义为：“对某类社会现象中所蕴含的法律因素在司法过程中所能产生的影响及作用的推论及预测。”不好意思，拖了这么久，却只能给您这么一个的近乎于避重就轻、玩笑似的答案。我本来在考虑时，原本打算在“主体”，“客体”这样的老路，下出一个传统意义上的定义来的。但是我发现这异常艰难，远不如“经济分析”这样的清晰，一目了然，因此我决定跳出老路。这个定义也许有些晦涩，还是让我用大白话解释一下：任何一类社会现象在被引入司法进程中的法律因素则势必将在这个法律后果的产生过程中起重要作用，所谓的法律分析就是在区分该类社会现象中的法律因素与非法律因素的基础上，推论及预测该类因素将促成何种法律后果的产生，以及其在此种法律后果产生过程中所起的影响及作用。

第一，主体问题。我认为“法律分析”不仅是个实践意义上的范畴，也是个思维意义上的范畴，因此，我在定义的结尾用了两个动词“推论”和“预测”，前者所对应的是法官等职业性法律人，后者则是学者、律师等普通公众，他们所作用的仅仅是预测难以产生法律意义上的后果。

第二，客体问题，我认为虽然从司法角度上来说，法律分析大多数是针对个别的案件，但是分析本身便是个视域融合的过程，仅仅就事论事的，将分析视野局限在这个单个案件上的分析是无法取信于人的，我认为在中国这样一个法典化国家，一个有责任心的法官、检察官、律师都会在分析个案时把握住一个全局性的视野，会自然而然地考察相类似的先例，揣摩立法在针对此类案件时所怀抱的立法意图，从而尽量避免作出不适当的判断与决定，为当事人带来不利益。因此，法律分析在司法过程中，这一判断似乎更为明显，每一部法律的立法工作都要经历一个大规模的社会调研阶段，然后再通过法律分析决定符合该类现象范畴的个案在司法过程将得到什么法律后果，况且，从逻辑上讲，如果仅仅是一个孤立的个案，以前没有发生过类似情况，将来也不大会，那么经验地讲，不大可能为了这么一个案子启动立法程序，在司法过程中，它很可能不被立案，或者直接被驳回诉讼请求，它难以产生法律后果（我说的是法律作出的“肯定”或者“否定的”评价）。对这种特殊情况，我个人认为大可不必在现阶段兴师动众地予以专门考察。

另外，社会现象分两类，一种是有专门的法规加以调整的，另一类则尚且没有法规进行调整的对象，对后一种，如“法无明文规定不为罪”等原则，我觉得这里面法官的司法自由裁量权很大技术操作的选择并非毫无自由，不予立案或诉讼支持是惯常的作法和选择，但是类推适用，价值判断，甚至间接地将宪法司法化也并不十分罕见，就我们今天讨论的主题而言，法官采取了何种作法，并不是问题的关键。问题在于，无论他采取了何种作法都是他进行了法律分析的结果：区分其中的法律与非法律因素，然后要么就其中的法律因素进行比较与类推，要么对这两种因素之间的比例关系进行调配，对因比例不同所引起的不同结果进行权衡。

第三，“所蕴含的法律因素”，“现象”是一个柔性范畴，虽然我承认法律不能直接干预一切社会现象，但是不能因此不论一切的社会现象都包含有法律因素，它们都藉此以某种方式与法律发生了关系，因此，我们大可不必硬性区分法律现象与非法律现象，开放一些为好，当然我这么说也有自己的考虑，因为我觉得“法律分析”与“法理分析”之间的界限太模糊了，实在是没有区分的必要。

陈金钊：如果我们没有任何立场，我的意思是说，就目前主要法学流派之间不做选择没有倾向性观点的话，区分法理分析与法律分析确实是困难的。像霍姆斯那样，“坚持在普通法内部来应用分析法学的方法，而拒绝以分析法学的方法来批判普通法” ，那么，我们就能感觉到法理分析与法律分析的区别，从两种分析方法的整体倾向性看，法律分析具有很强的实践性，尽管并非所有的法律分析都能运用于司法实践；而法理分析则侧重于学术，其含有浓重的思辨性、说理性和批判性。法律分析具有向后看的特性，它是用已有的法律规范、原理分析已经发生的事件，评判其合法与否，因而带有很强的封闭性。而法理分析则具有学术的开放性，分析者的自由意态能得到发挥，其分析所运用的理论，虽然与传统的法理有关系，但并不完全拘泥于法理。但是，如果分析者所使用的范式既与法理无关，目的也不在于揭示法理，那么我们就很难称这样的分析为法理分析。法理分析大体上应该有其学科界限，对法理学科的认识，停留在昏沉阶段，肯定难以进行法理分析。同样，对法律根本就不清楚也难以进行法律分析。

四、分析法学与“法理分析”

陈金钊：在法理学流派中，有一支流被许多人称为纯粹法理学，或严格意义上的法理学，这就是分析法学——纯粹法学——新分析法学——制度法学等。分析法学是实证主义法学的一支，也被称逻辑实证主义法学。逻辑学、语言哲学和分析哲学与其有理论上的渊源关系，“分析”在纯粹法理学中有很重要的方法论意义，所以探讨“法理分析”借鉴一下这一学派的理路，应该有积极意义。

焦宝乾：探讨“法理分析”有必要梳理一下分析实证法学的学说理路，探讨其分析指的是什么。

实证主义法学乃是人类法律文明发展到较为成熟的状态时出现的法学流派。一如牛顿创立近代科学是以公理方法的分析性知识原理为支撑，近代法学家亦采取与自然科学家相似的方法。法学家们相信，由一种严格的科学方法所保障的确定性才能根除恣意专断。

一般认为，奥斯丁是近代“分析法学之父”。其实，在奥斯丁之前，英国的霍布斯和边沁已经开启了近代分析实证法学之先河。而且，常常易被人忽略的是，奥斯丁游学德国的经历也是其分析法学的重要思想渊源。分析法学将那些要求对具体法律内容和实效进行伦理评价的问题排除在法理学研究的范围以外，所关注的主要是如下对法律的分析：第一，法律本身的概念分析；第二，基本术语的定义；第三，基本法律术语之间的相互关系，即所谓法律上的关系；第四，其他非法律概念以及这些概念与法律概念的区别之分析。

奥斯丁的理论生前几乎没有受到关注，但是在后来却对英国法理学的发展产生了很大的影响。托马斯?厄斯金?霍兰(Thomas Erskine Holland)、威廉?马克本(William Markby)和谢尔登?阿莫斯(Sheleon Amos)等人撰写的著名的法理学论著都是建立在奥斯丁在法律科学中所提倡的那种分析方法基础上。澳大利亚的乔治?佩顿（George W.Paton）和新西兰的约翰?萨尔蒙德(John Salmond)也有奥斯丁分析进路的特征。在美国，约翰?奇普曼?格雷(John Chipman Gray)、艾伯特?考克雷克（Albert Kocourek）、韦斯利?霍菲尔德Wesley N.Hohfeld）和他的学生科宾（A.L.Corbin）也对分析法理学作出了贡献。此外还有以兰代尔为代表的法律形式主义（legal formalism）。

如果说在英美国家，分析法学是其实证主义法学的主要形态。那么在德国，19世纪后期以来的概念法学乃是其主要代表。分析实证主义法学的思想萌芽其实首先出现在大陆法系国家（中世纪的注释法学），而在近代理性思辨哲学的影响下，在历史法学的基础上，后来出现了具有浓厚实证倾向的“潘德克顿法学”，或概念法学（以温德夏特为代表）。它立足于罗马法《学说汇篡》的概念术语和理论体系，注重对法律概念的分析和构造法律的逻辑结构体系，认为依照理性构建的法典，通过严格的逻辑推理和概念演绎即能得出准确的结论。在这一时期，随着实证主义思潮的发展，德国还出现了以麦克尔（Adolf Merkel）为代表的所谓“一般法的学说”（Allgemeine rechtslehre）。它集中讨论的是适于一切法律秩序的共同法律形式，而不是不断变化的内容。

传统的分析实证主义法律理论后来受到新兴起的社会法学的挑战，而20世纪的新分析法理论则立足于新的社会思想背景又得到进一步的发展。奠基于新康德主义哲学的凯尔森的纯粹法学，在很大程度上即立足于奥斯丁的分析法学，前者在不少重要之点上与后者相一致。所不同者在于纯粹法学比奥斯丁及其信徒更彻底地运用分析法学的方法。纯粹法学探究的是纯粹的法律之应然，这种应然本身没有伦理学的价值，而仅仅是一个逻辑结构。

除了纯粹法学之外，分析法理论在今天的领军人物有哈特、阿尔夫?罗斯（Alf Ross）、卡茨米尔察?奥帕雷克（Kazimierz Opatek）、亚历克山大?佩克策尼克（Aleksander Peczenik）、奥里斯?阿尔尼奥(Aulis Aarnio)。另外，还有人将德沃金划归为新分析法学家，理由是他对诸如权利、义务、规则和原则这些基本法律概念进行了广泛的分析。尤其是，这表现出当代分析学不再满足于将自己限定在“规则”上，而是像德沃金那样拓展出一个“法的一般原则”体系。这表达了现代人对一种能够有效应变的法律秩序的向往。从时间上，当纯粹法学的影响趋于式微的时候，新分析法学运动在20世纪下半叶开始了，而且在英美国家表现得特别有力。依博登海默之见，这场运动的主要特点是，“否弃早期分析法学家试图把法理学的任务限制在对基本的法律观念和概念进行注释那种单一的做法。他们承认其他研究法律现象的方法——如社会学的解释方法和自然哲学的方法——也是合理的。此外，在这些法学家中，有相当多的论者都运用了现代的尖端逻辑工具，其中包括符号逻辑和计算机科学等，而另外一些人则坚决依靠20世纪语言科学的发现和成就。最后，但并不是最不重要的，新分析法学家对司法程序进行了更严密和更详尽的调查研究，其程度超过了传统分析法学家的研究工作。

另外，注重形式分析的法律理论还包括法律逻辑学。德国的乌尔里克?克卢格（Ulrich Klug）和奥地利法哲学教授伊尔玛?塔曼鲁(Ilmar Tammelo)，就建构了一种以大量运用数学符号为特点的法律逻辑体系。芬兰哲学家冯?赖特则建立了道义逻辑学，它成为现代法律逻辑学的主要基础和特定形式。荷兰学者Lamber M.M.Royakkers将这种道义逻辑用于法律规则之形式化的分析。魏因贝格尔曾经谈到：“作为现代法学理论的两个标志，其一是以凯尔森和哈特为代表的法律结构理论，其二是法律理性论证理论。二者都涉及将逻辑应用于法律的问题。”另外他还探讨了规范逻辑（logic of norm）的若干问题。而规范逻辑和规范存有论则是凯尔森晚年在规范论的作品中为法理学研究开创的一个重要研究领域，其与法学方法论及法律论证理论的结合更成为当前法理论界最为重要的研究课题。

法律语言的研究亦为当今分析法理论的一个重要方面。在这方面，哈特开创了战后新分析法学研究的新局面。他的主要方法论是采纳J.L.奥斯丁和维特根斯坦的语言哲学。而拉兹和麦考密克后来继续了哈特的新分析法学。此外，英国的格兰维尔?威廉斯（Glanville Williams）和美国的沃特?普鲁伯特(Walter Probert)也都强调语言在法律中的作用。1980年代解释学传入到美国后，一时形成了颇有影响的学者所谓的“法律的语言运动” (law as language movement)。在德国，关于语言对法学理论的冲击问题并不怎么被强调。在各种侧重点不同的语言和法律哲学分析理论中，一是关于法律语言的精确及可精确性问题，一是关于法律语言的社会和学科功能问题，成为讨论的重心。此外，对法律和语言的研究还有以沟通理论、符号学、修辞学、论证理论和论题学等语言哲学为背景的法学理论（如佩雷尔曼的“新修辞学”）。尤其是其中的论证理论其实乃主要源于分析学。

法学方法论（juristische methodenlehre）亦为一种注重形式分析的法律理论。在德语世界，法学方法论传统上附属于法哲学之法律认识论的部分。德国的概念法学、利益法学和自由法运动的代表人物均对法学方法论做出了贡献。而战后一批法学家如K.恩吉施、J.埃塞尔、K.拉伦茨和考夫曼等致力于法学方法论的专门研究，逐渐使之形成为一门有完整结构的法学知识体系。如拉伦茨的法学方法论的主要内容涉及到诸如法律规范（法条）的建构、法律事实的形成及其法律判断、法律解释和法律续造之方法、法学中概念及体系之建构与形成的方法。

吴丙新：如果单从字面上看，分析法学似乎对逻辑学特别关注，对理论分析中的技术性问题赞赏有加。但在细致的考察了分析法学的代表性观点之后，我们将会发现，分析法学实际上对于法的内容十分在意。虽然他们主张法与道德的分离，但却都为其理论预设了一个先验的前提，并在此一前提下建构其理论体系。因而，分析法学绝不是仅仅重视对事实和命题的逻辑分析，相反，在这种分析过程中无不体现着作者的价值立场。因而，作为法理学重要流派之一的分析法学虽然不象自然法学和法社会学那样更关注宏观的价值问题，但它也绝对没有放逐价值。实际上，相较于其他法学流派，分析法学将研究目光更多的投向了法学的实践领域，强调法的实践理性品格。因而，分析法学更重视法学方法论的研究，但这种方法论又不仅仅是工具论意义上的方法论，而是寻求如何在实践中更好的实现法。

如果这样说是可接受的，分析法学与法理分析的最好结合点就是法律解释理论。当然，我们必须要把法律解释理论与现实中的法律解释现象区分开来。现代法律解释理论已不仅仅是一种技艺，而是一门关于理解的学问，她有其深厚的哲学基础。因而，从分析法学的角度来看待法理分析，我们仍能顺利地将仅重视技术操作的法律分析排除在法理分析之外。

陈金钊：从焦宝乾对分析法学的整理来看，分析法学之中分析是指逻辑分析，甚分析的对象既包括纷繁复杂的法律事实现象，也包括对法律规范等的分析。分析只是其主要方法，结论仍然是概括性的，即从分析中总结出概念或者结论。这种方法也属于法理分析，但准确地说是在分原创意义上分析法律，得出理论。而我们所说的法理分析不完全等同于此。因为，法理学经过了150余年的发展后，已经有了许多较为成熟的结论，这些结论也可以作为分析的工具，把其运用到对现象或者其他理论进行分析。如果说，分析法学所倚重的是逻辑的话，法理分析则倚重的是法理，这当然不是说，法理分析不讲逻辑，而只是强调分析者在应用逻辑时的时候，不能舍弃法理。分析法学在一定意义为法理分析树立了很好的榜样。虽然长期受其熏陶可能会导致形式主义，但这一点正是法治社会所需要的精神之一。可以说，没有形式主义法学，就不会有普适性的法治。所以法理分析，法律分析正是我们这个号称法治国家所需要的，因而，我们必须加强对法律分析和法理分析的研究。

焦宝乾：现代法学的基本知识和原理主要是由分析实证法学所奠定的，所以在研讨法理分析和法律分析时需要对相关西方法学予以考察。不过，需要补充的是，前面对分析实证法学学说理路的考察，实际上并不仅仅关注于分析法学和规范法学，而是将所有中性的具有形式分析和规范分析特征的法学理论均纳入到考察的范围。在这里，“分析”一词的含义其实非常广泛，具体包括概念分析、语义分析、逻辑分析、规范分析等。现代西方法学的分析方法已经超越那种单纯的对法律概念、逻辑的规范分析，而且涉及到对诸如法律事实的分析。

【参考文献】