当代法律方法论的转型——— 从司法三段论到法律论证

2006-06-12 03:47:46 作者：焦宝乾 来源：《法制与社会发展》 浏览次数：0 网友评论 0 条

一、趋向衰落的科学方法论

　　三段论演绎系统最早可以追溯到亚里士多德。随着民族国家的形成,近代以来在自然科学领域获得极大成功的逻辑三段论就一直主宰着法律推理的思维。可以说,近代法治理论很大程度上依赖于这种严格逻辑。[1]依照实证主义的基本特征: (1) 只有,而且只能有,一种实在,即感官可以把握的个体对象。(2)因而只有感官经验为人类认识的源泉。(3) 必存在着本质上互有区别的认识方法。(4) 将非描述性陈述———在它们不是逻辑—分析陈述的范围内———从知识和科学领域中清除出去。这种做法引人注目的结果是价值判断被驱逐出知识的范围。[2]司法三段论即立足于这种哲学认识论。经典的司法推理(即涵摄subsumtion) 就是在法律规范所确定的事实要件的大前提下,寻找具体的事实要件这个小前提,最后依三段论得出判决结论的过程。从学理上,一个法律规范通常被分为“要件事实”和“后果”二部分。只要一个具体事实满足这个规范所规定的所有事实要件,则可运用逻辑推理得出相应的结果。因而其突出优势在于,在法律规范和法律事实二分格局下,法律适用之操作过程极为清楚。并且由于法律推理乃直接自既定规则出发,无须触及那些具有不确定性的价值判断如正义等问题。[3]故如此似乎足以消除法官的恣意裁判,从而保障了判决的客观性和确定性。

　　实际上,这种推理模式早在二十世纪初就遭到美国霍姆斯、弗兰克等人的挑战。不过,这种批判乃出于对传统法律实证主义和形式主义本能的反叛,缺乏论证的系统性和严密性。更重要的是,这种理论往往只“破”不“立”的一般立场往往易威胁乃至颠覆近代法治的根基。只是到了当代,西方法理学才不仅从理论上全面省思了司法三段论的利弊得失,而且提出若干解救其弊的理论策略,从而在一个更高的层次上完善了法律适用理论。当然,这跟1970年代以来西方法学界开始普遍关注法律推理问题的背景有关。在阿尔尼奥、阿列克西和佩策尼克那篇著名的《法律推理的基础》文中,他们认为,法律推理问题成为近年来国际法理学和法哲学界探讨的中心课题的原因有三:第一个涉及到当今法律理论的状况;第二个原因涉及到一般的科学哲学、哲学和社会学的状况;第三个原因他们从理论和实践上做了具体分析。尤其是第二个原因具体表现在四个方面:即实践理性的复归;分析哲学和诠释学传统差异和对立的式微;科学哲学中社会和历史因素的纳入以及分析哲学和批判理论的接触。哲学思想的新发展使得法律理论易于独立地采取不同哲学背景的思想观点。[4]

　　针对传统的司法三段论,学者们提出了各种各样的理论。如德国法学家普维庭认为,经典的三段论推理模式“在今天仍然占据主导地位。”另一方面认为“, 这种逻辑推理模式已经受到越来越多的挑战。”如有人认为,那种推理模式无法正确地描绘法律适用的过程,掩盖了真正的观察问题的角度。这个观察问题的角度实际上就是对大前提和生活事实进行处理和比较。甚至有些学者(如Esser) 则完全放弃了推理的过程。这种观点认为,要进行判决,首先要进行不受规范制约的纯粹的认知活动;然后进行第二步———依据法律规范和方法论对第一步的认知进行检验。[5] 考夫曼从解释学的视角认为,[6] “法律发现实质上表现为一种互动的复杂结构。这种结构包括着创造性的、辩证的、或许还有动议性的因素,任何情况下都不会仅仅只有形式逻辑的因素,法官从来都不是‘仅仅依据法律’引出其裁判,而是始终以一种确定的先入之见,即由传统和情境确定的成见来形成其判断。”然而传统的形式主义却对此视而不见。针对三段论,考夫曼指出:“我们绝非能够分别独立地探求所谓法律推论的‘大前提’或‘小前提’,法律发现绝非单纯只是一种逻辑的三段论??。”拉伦茨[7]则对三段论涵摄模型的适用范围提出质疑,认为“某些案件事实不能划属特定法规范的构成要件,尚未必导致该法效果的否定,因为同一法效果可以另一构件为根据。”从语言学的立场,拉伦茨认为:“如果精确的审视就会发现不是事实本身被涵摄(又如何能够呢?),被涵摄的毋宁是关于案件事实的陈述。”不过尽管如此,拉伦茨仍然坚持认为,在法条的适用上,涵摄推论模式仍然扮演重要角色。相比之下,凯尔森的法律适用理论颇为独特。在他看来,司法判决既是法律的创造又是法律的适用,“法院的判决永远不能由一个既存的实体法一般规范决定到这样一种程度,以至法院所适用这一一般规范,仿佛只是由判决的个别规范加以仿造而已。”因此,在判决内容永远不能由既存实体法规范所完全决定意义上,法官也始终是一个立法者。不过凯尔森是以一种奇特的方式即认为上述“授权”是经过一个虚构的方式———法律秩序有一个间隙(gaps Lacunae) ———给法院,结果:一方面,这给法官的自由裁量余地太多,另一方面,凯尔森认为这一虚构也限制了对法官的授权,尤其是这种间隙虚构公式“只具有心理学上的而不是法学上的性质”。[8]而晚年的凯尔森侧重于对规范理论的研究,更是提出了令人惊异的结论:逻辑三段论(Syllogismus) 并不适用于规范。[9]荷兰法学家Hage 则认为即使在简单案件上,规则适用三段论模式也不正确。[10]其实,二十世纪的实证主义法学均承认法律的未完成性(Unfertigkeit des gesetzes) 或如哈特所言规则的“空缺结构”。在此情形下,法律实证主义以为法官应当行使自由裁量权。正因如此,这遭到德沃金的批判并提出法律推论中规则和原则的区分问题。他认为规则是以要么有效要么无效的方式适用,并且规则表达越明确,其效力也越分明;而原则则带有较大的弹性与不确定性。原则具有规则所没有的分量和重要性的程度,因而带有“权衡”的性质。并且当规则和原则发生冲突时,原则的效力高于规则。更重要的是,当德沃金确认了原则等准则同样具有法的性质时,法官在裁判中就无须行使如实证主义者所主张的自由裁量权。另外,德沃金还对实证主义作为一种“法律的语义学理论”,从语言哲学的角度对其法律推理理论进行了反驳。[11]在英语世界,波斯纳法官主张区分三段论的有效性和它的可靠性。“其可靠性不仅取决于个别三段论的有效性,而且取决于前提的真实性。”三段论的功能只是表明某个推理过程是正确的而不是确定这一过程的结果的真理性。此外,不仅小前提的确定即发现事实不是一个逻辑过程,而且法官将规则适用于事实的过程事实上也是一种不断地对规则的重新制定。波斯纳更注重实践理性诸如轶事、内省、想象、常识、移情等的作用。总之在他看来“, 在法律推理上,科学方法几乎没什么用,故与科学相比,法学与神学和形而上学更为接近。”[12]

　　不过,在批判的热潮中,也应当看到某些法学家依然对涵摄三段论的肯定立场。除了上文提到的拉伦茨以外,德国法学家Koch 和Russmann 就回头转向———已经被一些人宣告死刑的———“古典的”方法论。Pawlowski也认为,在说明裁判理由时,不能弃置涵摄模式。但是对正确地做出裁判一事,其帮助不大。[13]Hage 自以为提出的“基于理性的逻辑”(RBL) 是“初级断言式逻辑”( FOPL) 的一种延伸,所有演绎性论辩皆可同样适用于基于理性的逻辑。[14]美国法学家Branting 也提出一个综合了“基于规则的推理”(Rule -based reasoning)和“个案推理”(Case - based reasoning) 的法律分析模型。[15]

　　从总体上可以说,传统的科学方法论正日益失去解释力和说服力。然而值得注意的是,当代西方法学家对传统的三段论又提出若干替代性和修补性的主张。其实,早在拉德布鲁赫就曾提出借助“事物的本质”在法的发现中架起从应然通向实然的桥梁。还有人提出一种由演绎和归纳组合而成的推理形式:类比和设证。考夫曼认为法律发现是一种使生活事实与规范相互对应,一种调适,一种同化的过程。这种过程从二方面进行:一方面,生活事实必须具有规范的资格,必须与规范产生关联,必须符合规范。并且在此,“涵摄”的类推性格完全表露无遗。“涵摄”在此不能被理解为逻辑的三段论方法,而应理解为规范观点下对特定生活事实的筛选。另一方面,规范必须与生活事实进入一种关系,它必须符合事物。这就是我们所称的“解释”:探求规范的法律意义。在此基础上考夫曼提出一种不同于传统的普通的概念思维的思想形式:从“事物的本质”产生的类型式思维。[16]Hage 提出的法律推理理论也颇具启发。[17]针对传统的将规则应用于论辩(arguments) 所产生的诸多缺陷,hage主张最好将法律规则理解为产生于基本的法律原则和目的。然后他拓展出一种根据原则和目的推论的模式。最后将这一模式整合进一种较传统“初级断言式逻辑”更为完善更具说服力的“基于理性的逻辑”。

二、哲学上的反思:迈向法律论证理论

　　上述科学三段论的重大转变必须置于更深的哲学层次上予以解释和阐明。正如朱庆育博士所论:[18]不与科学分享其本体论的法学,如何能够在方法论上有效的援引科学推论方式?倘不从包括本体论在内的整个法学理论来重新检讨法律推理问题,而一味的希望科学方法论能够支撑起法学的学术品格,那么,法学家们无论表现得如何殚精竭虑,或许都不过是在追求海市蜃楼式的幻觉。实际上,当今西方哲学与社会科学思想的巨大进步已经为法学领域将科学方法论重新置于牢固的本体论框架提供了可能。在西方哲学向现代哲学迈进中,哲学家们对于“社会科学的哲学”问题(或理解和说明的关系问题)出现了两种截然不同的看法:[19]一种是以卡尔纳普、纽拉特、亨普尔等逻辑经验主义者和分析哲学家为代表的“统一科学派”(或科学一元论)观点,大多强调自然科学和社会科学在方法论上的统一性,他们主张按照自然科学的方法对人的行为等社会现象作出因果说明。另一种是以德雷、P•温奇、泰勒、冯•赖特等为代表的“精神科学派”(方法二元论)的观点强调社会科学(及人文科学)的研究对象不同于自然科学的研究对象,后者所采用的说明方法不适用于社会科学,社会科学需要采用理解的方法。所以他们主张把理解和说明区别开来。他们从后期维特根斯坦观点出发,把这二种概念形成的语言游戏区别开来,一种语言游戏讨论那些严格的可以观察的事件及其原因和规律性。另一种语言游戏说明人的行为和那些人的行为相关联的意义、意向、理由和目的、以及与此相关的规则和规范等等,[20]他们致力于后一种语言游戏。而这种精神科学派的主要观点“与韦伯的看法很接近:社会行为具有一种“意义性”(Meaningfulness) ,它不是由观察者设想或设计的,而只是作为一种社会现象的行为本身;正是这种意义性使得其他人能够理解该行为。意义性与受法则支配有关;但是,理解支配某现象的法则并不等于是赋予该现象一个原因。”[21]而P•温奇竟然极端到主张社会科学不是科学学科而是哲学学科。“这种‘理解性的社会学’(这是在德语文献中得到广泛使用的名称)。最近,它往往在‘方法论个人主义’的名目之下得到倡导??。”[22]相对于这两种立场,美国哲学家罗蒂的观点也值得注意,[23]在基础认识论撤除后,罗蒂并非提出解释学来作为认识论的一个“继承主题”,作为一种活动来填充曾经由以认识论为中心的哲学填充过的那种文化真空。不过他同时也区别了哲学家发挥作用的两种方式:一种是博学的爱好者、广泛涉猎者和各种话语间的苏格拉底式调解者所起的作用;一种是起文化监督者的作用,他知晓人人共同依据的基础。前者适于解释学,后者适于认识论。解释学立场上,谈话不以统一诸说话者的约束性模式为前提,但在谈话中彼此达成一致的希望绝不消失,只要谈话继续下去。而认识论则把达成一致的希望看作共同基础存在的征象,这一共同基础也许不为说话者所知,却把他们统一在共同的合理性之中。不过罗蒂同时也反对那种认为解释学特别适用于精神或“人的科学”,而客观化的实证的科学方法则适合于自然。罗蒂从其实用主义立场认为“情况仅仅只是,解释学只在不可公度的话语中才为人需要,以及,人需要话语,事物则不需要。”于是,解释学就不是“另一种认知方式”———作为与“说明”对立的“理解”。最好把它看成是另一种对付世界的方式。总之,西方哲学上的对科学认识论的反思和讨论其实印证了哲学家鲍曼的看法,即“立法者”角色这一隐喻是对典型的现代型知识分子策略的最佳描述;而“阐释者”的角色的隐喻则最适于典型的后现代型知识分子。[24]相应地,在法学领域,皮尔斯(Pierce)迈出了这一大步,即“从仅仅认识特征评价的亚理士多德和康德逻辑学,发展到了关联评价必须在法哲学和法律理论中才可以理解。”[25]上述哲学争论及转向的一个重要后果是哲学诠释学之为人文科学对抗传统科学认识论和方法论的合法性地位日益牢固,同时也为法学尤其是法律推理理论摆脱传统科学认识论走向作为自身学科的存在论提供了重大契机。

　　另一方面,基于近代科学认识论上的法律实证主义在伦理学上通常坚持一种不可知论立场。法律和道德相分离的根本立场使之放逐对价值(善恶)的探求,而在法律适用的形式逻辑三段论思维模式下,法官只需做是非、真假的形式判断而绝不能做价值判断。否则即超出这一科学方法论的认识框架和理论初衷。可以说,本体论与方法论上的严重背离乃是基于主客体二分的科学认识论和方法论到后来趋于衰落的重要原因。问题的关键似乎不在于法律和道德是否分离,而在于人的理性如何来判断伦理价值问题的对错。其实,实证主义分离命题无非是希望正本清源,维护法律本身的体系自足,防止法官专断。达到这样的目的未必非得采取这种思维进路。肯定认知者在价值问题上能够有所作为也不失为一种可取的研究路径。在西方法学史上这就涉及“实践理性”的问题:[26]有实践理性吗?实践理性如何作用? 通过实践理性能够得到实质性的价值命题吗?亦或只能解析价值命题之逻辑关联?自七十年代以来,国际法哲学的发展呈现出所谓“实践哲学的复归”。法哲学家们通过对康德“实践理性”的再审思,为法与道德哲学寻找到新的理论生长点。[27]在英国,实践理性的再发现,推动了法学家对法律规范、法律制度、法律推理、法律和道德等问题的探讨。在德国、奥地利等国,一种新的理论趋向———法律论证理论也逐渐兴起。这种理论很大程度上受到哈贝马斯和阿佩尔等人的商谈理论或实践商谈理论(practical　discourse theory)的影响。该理论旨在确证政治、道德和法律论辩。从这种意义上,它取代了古老的自然法理论。所不同的是,自然法关于道德和法律理论的实质内容在这里等而下之,而程序成了最基本的正当性根据。亦即,这些实质性命题或规范只有经过理性的商谈过程达致合意始为有效。[28]值得注意的是,在这里“推理”的含义已经不同于科学方法论上的用法,而是“成了一种说服或反驳对手,并根据一个决定的正当性与对手达成一致的讨论技术。”因此“,实践推理使人的动机、意图具有一种规范或一种价值的特征。”[29]

　　不过,如哈贝马斯指出,实践理性是一个带有强烈现代意义,以主体哲学为基础的概念。它在理论上取代了亚里士多德的实践哲学传统,具有一定负面作用,所以建议以“沟通理性”来取代实践理性的地位。在其交往行动理论中,法律和道德就可以通过言说原则(diskursprinzip)加以联结。[30]哈贝马斯认为“真理”不是超验存在,而是内在于人类经验中的并且是由理性的、自由个人组成的共同体成员经过讨论和对话获得的知识。“其理论的目的仅仅是要保证理性探讨的前提,而不是要预知这一探讨的结果。”[31]所以,哈贝马斯批判德沃金理论乃一种出于独白的观点“,由于Hercules是一个孤胆之英雄,缺乏对话的层面的考量,因此其整体性最终仍将落入法官具有特权地位之认识。”[32]为摆脱这种理论困境,应将其理论导向一种商谈式程序性的法概念,探讨一个理性判决是如何作出的。这就需要一种法论证理论。[33]因此,从知识论上,法律论证理论已然摆脱了仅局限于逻辑和语义的层次,而延伸到语用学(pragmatics)的领域。[34]另外,法律论证理论更凸显出判决结果的可接受性,因此,它不仅依赖于法律论据的品质,而且依赖于论证过程的结构。在解释规则时,在各种可能解释当中选取一种之后,法官尚需对其解释作出充分的说明即对其判决进行确证。而法律论证在此过程中发挥重要作用。因此近年来人们对法律论证可接受的标准研究的兴趣日益高涨。阿列克西认为,法律论证必须成为法学理论之根基。“论证理论并不仅限于法律领域,论证理论研究者试图拓展一种对论证进行分析和评价的一般模式,并且这也适于特殊领域。”[35]总之,法律论证理论是在西方法学“解释学转向”以后,学者们在实践理性、商谈理论等知识基础上拓展出的法学新的领域。同时,这一研究触角兼及当今西方逻辑哲学、政治哲学、伦理学等知识领域。

三、解释学转向背景下的法律论证初探

　　在法律方法伦上,无论是近代自然科学还是实证主义法学都不脱离司法三段论的思维模式。“二者对法律发展或适用的过程的理解在方法上是一致的。二者均致力于客观的认识概念、实体本体论的法概念、概括的意识形态和封闭的法体系的理念。”[36]随着近年来本体论转向后的诠释学理论和语言哲学大规模的进入传统的法律解释理论,法学研究的基本范式和话语被深刻地改变了。其中最重要者,恐怕是解释由最初作为一种简单的方法或技艺,至此上升到法概念的本体地位, 即“诠释学的法律本体论”( hermerneutische rechts- ontologie) 。在此背景下,学者主张“在敞开的体系中论证”(阿列克西) 。此时,法律适用的整个过程开始普遍被区分为法律发现的脉络(context of discovery) 与确证的脉络(context of justification) 。[37]前者关涉到发现并作出判决的过程,后者涉及对判决及其评价标准的确证。一如科学哲学上区分所谓科学发现和科学证明。发现的逻辑和证明的逻辑,在某种意义上,就是罗素所说的熟而知之者和述而知之者。英国哲学家赖尔在《心的概念》一书中,提出了区别两类知识范畴的一种有用分法:知道如何(Knowing how) 和知道是何( Knowing that)。很好地说明了发现和辩护的关系。[38]这一区分同样对于理解司法裁判过程中法律论证的作用十分关键。因为它提出了评价法律论证规格的标准。判决作出的过程固然是一个精神的心理过程,但也正因如此,在现代社会它也成为另一种研究的对象。无论判决是如何作出的,为使其判决能被人接受,法官必得对其法律解释予以充分阐明,由此确证其裁判的正当性。而法律论证即关系到这种确证的标准。至此传统司法三段论模型从整体上被具体化为法律解释和法律论证的推论模式。这在西方法律解释思想史上是具有里程碑意义的重大事件。近代西方法哲学传统固有的关于民主和法治、合法和正当等叙事的对立和紧张,由此至少从理论上得以缓解乃至克服。法律解释和法律论证的结合能够有效地克服科学与人文、理性与经验、逻辑与修辞、[39]形式合理性和实质合理性、目的理性与价值理性此类的二元对立。解释和论证的关系可以套用考夫曼关于“诠释学”与“分析学”的公式:[40]没有解释的论证是空洞的,没有论证的解释是盲目的。

　　相较于传统的科学三段论,现代法律诠释学和法律论证理论在新的哲学基础上运用更为广泛的研究方法和手段,如论题学、修辞学、逻辑哲学、符号学等。法律推理过程也摆脱了那种严格、呆板、机械的决定论的思维模式而呈现为全方位、立体式和动态化的结构图式。法律诠释与法律论证对上述知识的运用也不尽一致。如关于修辞学方法,在法律论证理论产生中,修辞学是其重要思想来源。法律论证理论所注重的可接受性即取决于论辩本身对受众(Audience)所产生的效果。而修辞术是就每一事物觅出所有可能的说服方式的技能。“他既不是科学意义上的知识Episteme ,也不是艺术Techne ,而是技能Dynamis。”[41]而修辞学与解释学关系也颇为密切。加达默尔即力倡“解释学与修辞学同出一源说”。[42]哲学解释学在形成之际就十分关注语言问题,因为语言同时关系到解释学的存在论维度和实践哲学维度,而修辞学则是一种说服技能。加达默尔强调解释学与修辞学同出一源,目的就是为了将语言中这些自然禀赋再度结合起来。不管这一观点能否成立,解释学和修辞学确实在不少方面有共同之处。相比之下,解释学与逻辑分析方法就较为悬殊。魏因贝格尔批判解释学依然是个没有完全发展的科学分支。它虽然已经拓展出一种类型学的推理模式(typology of models of reasoning),但没有分析不同推理过程的相关性。虽然已经确定了不少规则,但对规则在逻辑和认识上的多元性未予注意。[43]为此,他提出一些矫正意见。从解释学看,所有解释都是主张某规范具有法律上效力的言说行为,而后者又是一种规则导向的行动。实际上,在法学知识共同体经过长期论述已经逐步形成一套基本的、共同的概念和规则体系,此即法学中法教义学(Rechts dogmatik)的作用。若无法教义学的指引,那么法制度运作之论述将极易陷入浪漫的修辞,而无法产生合理的说服力和共识。从这种意义上,法律解释学和修辞学虽然共同有利于致力语言之自然禀赋,但法律裁判毕竟旨在达成合理和有说服力的结果。法律解释必须遵循某种逻辑的制约。在批驳三段论形式逻辑时,切不可矫枉过正。所以解释学与逻辑学还应当携手并进。当然,法学又不能仅限于法教义学的操作,“因为规范性概念之联结主要不是透过逻辑而是透过提出理由(论据)之论证来加以支持。”[44]而在法律论证理论中是否应包含逻辑,一种看法是将法律论证跟逻辑或逻辑分析区分,因为他们担心,逻辑的严格将伤及法律的适应性,妨碍法官在个案中发现公正的解决办法。不过许多论者还是肯定逻辑在论证理论中的地位。“论证理论主要源于分析学,这仍为今天几乎所有的论证理论家们所确认。”[45]如魏因贝格尔认为,作为现代法学理论的两个标志,其一是以凯尔森和哈特为代表的法律结构理论,其二是法律理性论证理论。二者都涉及将逻辑应用于法律的问题。逻辑论辩部分是逻辑演绎,部分是佩雷尔曼意义上的修辞论辩。[46]季卫东认为:“虽然有一些学者站在反对决定论的立场上否认法律议论(即法律论证———引注) 也具有三段论的结构,但是一般认为,既然合乎逻辑是合理性的最低标准,合理性的法律议论很难也没有必要拒绝法律三段论的帮助。实际上,在有关法律议论的新近文献中,人们所看到的却是三段论的复兴。当然那是按照法律议论的要求改头换面了的三段论。”[47]

　　不过,论证理论和解释学并不尽一致。如考夫曼曾经谈到二者的差异,“论证理论是反诠释学的??论证理论是反本体论的??论证理论并不赞同诠释学对主体-客体图式的摒弃,而是坚持客观性”。[48]当然,考夫曼也对这种看法提出了某些不同意见。

　　按照荷兰学者Feteris对当今西方法律论证研究所做的一个概览式的综括:主要涉及托尔敏的论证理论、佩雷尔曼的新修辞学、哈贝马斯的交往理性论、麦考密克的裁判确证论、阿列克西的法律论证理论、阿尔尼奥的法律解释确证论以及佩策尼克的法律转化理论(Theory of t ransformation in the law) 。[49]当然,其中有些学者也涉及其他领域,如托尔敏就涉及伦理学。七十年代,法律论证被视为法律逻辑即一种法学方法论或法律判决的制作,而不是法律论证本来的意义。自产生后,法律论证理论获得很大发展。学者研究的具体领域涉及如立法过程、法官作出判决的过程等。法律论证一词有不同说法,Neumann认为当今日本、德国法学界使用“法律论证”这个用语时,其含义尚未确定,但可以归为三大类:逻辑证明的理论、理性言说的理论和类观点-修辞学的构想。[50]法律论证理论研究适用于对作出理性裁判予以确证的条件问题,而对法律论证合理性之研究具体涉及对法律判决进行理确证的方法、用于法律判决进行重构或评价的方法及其适用的合理性的标准等。法律论证理论乃法学中一门独特的学问。跟其他法教义学、法社会学和法哲学等研究路向不同。[51]总之,法律论证理论是一种以论证为基础的法律解释理论,其主张以事实和逻辑为论据,在主张-反驳-再反驳的“主体间”的论证过程中,通过说服和共识的达成来解决法律争议问题。因此“,法学之理性在于它的论证之理性,或具体说,在于依据理性论证的标准去考察法律论证的可能性。于是,法学的科学理论遂汇入法律论证理论之河。”[52]

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[1] 当代英国哲学家Hare 对实践三段论(practical syllogism) 的界定是:由一个规范性前提与非规范性前提推出的一个规范性结论之推理。芬兰哲学家冯•赖特(G. H. von Wright) 则认为实践三段论跟意图(intentions) 和行动(actions)相关。见Robert Alexy , A Theoryof Legal A rgumentation ,Oxford University　Press ,1989 ,p. 88. 荷兰法学家Hage将传统司法三段论依据的逻辑称为“初级断言式逻辑”(first order predicate　logic) ,以与其主张之“基于理性的逻辑”( reason - based logic) 相区别。见Jaap C. Hage , Reasoni ng withRule , Kluwer Academic Publishers ,1997 ,p. 130 。

[2] 参见[奥]鲁道夫•哈勒:《新实证主义》,韩林合译,商务印书馆1998 年版,第18-19 页。

[3]参见[美]史蒂文•J•伯顿:《法律和法律推理导论》,张志铭、解兴权译,中国政法大学出版社2000年版,第51 页。

[4] Aulis Aarnio ,Robert Alexy and Aleksander Peczenik , The f oundation of Legal Reasoni ng ,该文发表于德国的《法律理论》(Rechtstheorie) 12 (1981) 。

[5] [德]汉斯•普维庭:《现代证明责任问题》,吴越译,法律出版社2000 年版,第71页。

[6] [德]考夫曼:《后现代法哲学———告别演讲》,米健译,法律出版社2000年版,第21 - 22 页;

[德]考夫曼:《类推与“事物本质”———兼论类型理论》,吴从周译,学林文化事业有限公司1999年版,第95 页。

[7] [德]Larenz :《法学方法论》,陈爱娥译,台湾五南图书出版有限公司1997年版,第168 - 174 页。

[8]参见[奥]凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版,第165 - 168 页。

[9]颜厥安:《法与实践理性》,台湾允晨文化实业股份有限公司1998 年版,第280页。颜厥安进而评价说:“Kelson的这种规范反逻辑主义并非其独创,也并非毫无问题。但是晚年Kelson规范论的作品则为法理学研究开创另一个重要的研究领域———规范存有论及规范逻辑,其与法学方法论及法论证论的结合更成为当前法理论界最为重要的课题。”同书,第281页。

[10] Hage , Reasoni ng with Rule , Kluwer Academic Publishers ,1997 ,p. 2 。

[11]参见[美]罗纳德•德沃金:《认真对待权利》,信春鹰、吴玉章译,中国大百科全书出版社1999年版,第二章; [ 美]德沃金:《法律帝国》,李常青译,中国大百科全书出版社1996年版,第一章。

[12]参见[美]波斯纳:《法理学问题》,苏力译,中国政法大学出版社1994 年版,第55-90 页。

[13]参见[德]Larenz :《法学方法论》,陈爱娥译,台湾五南图书出版有限公司1997年版,第37-46 页。

[14]前引Hage , Reasoni ng with Rule , Kluwer Academic Publishers ,1997 ,p.158.

[15] L. Karl Branting , Reasoni ng with Rules and Precedents , Kluwer Academic Publishers ,2000.

[16]参见[德]考夫曼:《类推与“事物本质”———兼论类型理论》,吴从周译,学林文化事业有限公司1999年版,第五、六章。

[17] Hage , Reasoni ng with Rule , Kluwer Academic Publishers ,1997 ,p. 130.

[18]朱庆育:《意思表示解释理论———哲学解释学-修辞学视域中的私法推理理论》,中国政法大学博士学位论文2002 年。

[19]参见涂纪亮：《现代西方语言哲学比较研究》,中国社会科学出版社1996年版,第533 页;另见王巍：《 科学说明与历史解释》，《中国社会科学》2002 年第5期。

[20]在法学上麦考密克和魏因贝格尔的“制度法论”即是一典范。“必须用解释学或内在的观点来理解的东西就是与规范有关的行动的概念。”见[英]麦考密克、[奥]魏因贝格尔:《制度法论》,周叶谦译,中国政法大学出版社1994年版,第21 页。

[21] [法]保罗•利科主编:《哲学主要趋向》,李幼春、徐奕春译,商务印书馆1988年版,第208 - 209

页。郑戈博士也曾作过这方面的理论努力。见郑戈:《法律解释的社会构造》,载梁治平主编:《法律解释问题》,法律出版社1998年版。

[22] [美]欧内斯特•内格尔:《科学的结构》,徐向东译,上海译文出版社2002年版,第649 页。

[23] [美]理查•罗蒂:《哲学与自然之镜》,李幼蒸译,三联书店1987年版,第七章:从认识论到解释学。

[24]参见[英]鲍曼:《立法者与阐释者》,洪涛译,上海人民出版社2000 年版,第5 - 6页。

[25] [德]考夫曼:《后现代法哲学———告别演讲》,米健译,法律出版社2000年版,第48 页。

[26]颜厥安:《法与实践理性》,台湾允晨文化实业股份有限公司1998 年版,第227 页。

[27]舒国滢:《战后德国法哲学的发展路向》,载《比较法研究》1995 年第4 期。有那么一段时期,许多哲学家似乎忽略了实践理性的统一性,然而只是到了现代逻辑和逻辑哲学兴起以后,哲学家们开始认真对待道德推理和道德以外的实践推理的关系。人们对实践推理的兴趣还因人们日益意识到它在解释人类行为的特殊性。另外,许多数学和心理学在“决策”问题的研究也是其一重要原因。参见Raz

, Practical Reasoni ng ,Oxford University Press ,1978 ,p. 1.

[28]跟传统自然法不同,通过程序达致正义原则是罗尔斯正义论的重大贡献。其思想在德国也颇有影响。1993年出版的《政治自由主义》一书中,罗尔斯已经明显意识到并重视社会多元化的事实,正义原则被限缩到只适用于康德式的个人理想社会。而越来越强调政治正义是多种合理的广泛的议论的“交叠共识”。参见何怀宏:《从〈正义论〉到〈政治自由主义〉》,载《读书》1996

年第6 期。

[29] [法]保罗•利科主编:《哲学主要趋向》,李幼春、徐奕春译,商务印书馆1988年版,第420 - 421 页。

[30]颜厥安:《法效力与法解释》,载《台大法学论丛》第27 卷第1 期。

[31][美]波斯纳:《道德和法律理论的疑问》,苏力译,中国政法大学出版社2001年版,第116 页。

[32]见颜厥安:《法效力与法解释》,载《台大法学论丛》第27 卷第1 期。

[33]在大陆法系法学谱系中,传统的科学方法论由于涵摄模式对法律解释学的支配,从而视论证理论“没必要”;另一方面,决断论则强调法律决定的非理性主义,从而视论证理论为“不可能”。关于决断论,见颜厥安:《规则、理性与法治》,载《台大法学论丛》第31卷第2 期。

[34]哈贝马斯的规范语用学即立足于人文主义立场,力图修正科学主义的传统,消解形式语义分析和实践语用分析之间的隔阂并构架由此达彼的桥梁,从而为意义和真理问题提供了一种语用学的解决路径。见郭贵春：《哈贝马斯的规范语用学》，《 哲学研究》2001年第五期。

[35] Eveline T. Feteris , Fundamentals of legal argumentation , Kluwer Academic Publishers ,1999 ,p. 6.

[36]郑永流:《法哲学是什么》,载郑永流主编:《法哲学与法社会学论丛(1)》,中国政法大学出版社1997 年版。

[37]这一区分最早由Reichenbach 于1938 年提出,后来被普遍接受。见Eveline T. Feteris 上引书, p. 10 ;Alexy 前引书,p. 229 ;Maccormick and Summers , Interpreti ng Stat ute : A Comparative Study ,Dartmouth ,1991 ,pp. 16 - 17 ;另见[德]阿图尔•考夫曼、温弗里德•哈斯默尔主编:《当代法哲学和法律理论导论》,郑永流译,法律出版社2002年版,第504 页。

[38]刘大椿:《科学活动论互补方法论》,广西师范大学出版社2002 年版,第364 - 365页;关于科学发现和科学证明的区别,另参见沈铭贤、王淼洋:《科学哲学导论》,上海教育出版社2000年版,第106 - 108 页。

[39]在波斯纳看来,“我看起来可能像是在说,只存在两种形式的说服方法:一方面是逻辑,它不能用于决定困难和重要的案子;而在另一方面是修辞的伎俩。并非如此。在逻辑说服同感情说服这两个极端之间还有很多种方法可以取得合理真实的信念??这就是实践理性的领地。”见[美]波斯纳:《法律与文学》,李国庆译,中国政法大学出版社2002年版,第361 页。这种实践理性相当于宽泛的亚里士多德意义上的“修辞”。

[40]参见[德]考夫曼:《后现代法哲学———告别演讲》,米健译,法律出版社2000年版,第14 页。

[41] [德]尼采:《古修辞学描述》,屠友详译,上海人民出版社2001 年版,第8 页。

[42]张鼎国:《经典诠释与修辞》,“中国经典与诠释研讨会”(威海•2002)论文。当然,加达默尔的观点也受到哈贝马斯等人的反驳。

[43] Ota Weinberger , L aw , Instit ution and Legal Politics , Kluwer Academic Publishers ,1991 ,p. 89. 而在西方哲学史上,“诠释学一直曾被隶属于逻辑学,成为逻辑学的一个部分。”见洪汉鼎:《诠释学———它的历史和当代发展》,人民出版社2001年版,第9 页。

[44]见颜厥安:《法效力与法解释》,载《台大法学论丛》第27 卷第1 期。

[45] [德]阿图尔•考夫曼、温弗里德•哈斯默尔主编:《当代法哲学和法律理论导论》,郑永流译,法律出版社2002年版,第147 页。

[46]见Weinberger , L aw , Instit ution and Legal Politics , Kluwer Academic Publishers ,1991 ,pp. 70 - 71. 另外有学者以为,“法律推理逻辑的性格为实践话语领域中形式化限度的讨论,提供了极好的检验标准。”而“法理逻辑是义务逻辑支持者(卡里诺斯基,冯•赖特)和‘新修辞学’支持者(佩雷尔曼) 之间相互争夺的一块地盘。”见[法]保罗•利科主编:《哲学主要趋向》,李幼春、徐奕春译,商务印书馆1988年版,第419 、423 页。

[47]季卫东:《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社1998 年版,第105 - 106 页。

[48][德]阿图尔•考夫曼、温弗里德•哈斯默尔主编:《当代法哲学和法律理论导论》,郑永流译,法律出版社2002年版,第149 页。

[49]见Eveline T. Feteris , Fundamentals of Legal A rgumentation , Kluwer　Academic　Publishers ,1999.

[50]张钰光:《“法律论证”构造与程序之研究》,http :/ / datas. ncl. edu. tw.

[51] Eveline T. Feteris , Fundamentals of Legal A rgumentation , Kluwer Academic Publishers ,1999 ,pp. 1 - 2.

[52][德]阿图尔•考夫曼、温弗里德•哈斯默尔主编:《当代法哲学和法律理论导论》,郑永流译,法律出版社2000年版,第462 页。