品评：葛洪义主编：《法律方法与法律思维》（中国政法大学出版社2002年版）

2006-06-12 03:51:41 作者：佚名 来源：http://koelley.fyfz.cn 浏览次数：0 网友评论 0 条

    “法共体”问题之所以提出，是因为它建立在一个越来越多人的共识的基础之上，即我们相信在一个走向法治的社会里，法官、检察官等法律职业者在行使自己的权力，履行自己的职责的过程中，拥有一套共同的知识，共同的价值，共同的理念。我们法律职业内部虽然有一套细微的分工，如律师、检察官在法庭上的对立，但他们共同的目标却是社会的某种公正、某种正义及法律秩序的实现。在这一点上，需要特别强调的是，我们这套独特的知识是不能被社会大众分享的，也就是说，法律也许是一个难以普及的学科。 让社会公众每个人都成为自己的律师是很难的。这样一套独特的法律知识体现在语言的独特性，体现在我们的行为方式的独特性。我们和社会一般大众之间的差别，即典型的法律人使用的这套语言、知识与技术，如徐国栋教授研究的这套罗马人创造的独特的概念。法律的概念，使得我们在观察这个社会，解决社会矛盾、纠纷时，有了一套非常独特的，和其他人不一样的眼光，用一种流行的说法，可谓“知识改变人生，知识改变世界。”

    这样的一个研讨会题目意味着我们对这样一个问题有了越来越多的警醒和觉醒。我们的大学课程也在不断调整。现在，不少学校都在酝酿开设“法律方法论”这样一门的课程。但是，在北大开设的法律方法课程，由于我们的几位才华横溢的博士毕业生——现在的新老师们——的一种学术追求导致了一种非常独特的现象，大家读的书都是皮埃尔?布迪厄，福柯，中国学者如梁治平等的著作，这些人的作品是必读书。大家如果说法学院培养的目标是 thinking like a lawyer，那么我们的那个课程开设得有点儿像thinking like an academic lawyer，也就是说我们只是培养法律的学术人，而不是培养能够到例如法院去从事司法工作，进行法律分析，法律判断的这样一些人。所以我觉得这样一个目标可能还是要再加以调整。也许统一司法考试这样一些制度建设可能会对这个目标的实现有所贡献。

    在中国这样一个现实环境中，主要有四个大的因素可能成为我们建构“法共体”的制度和文化的障碍。第一，我要强调，我们的传统社会，持续两千年的独特的治理传统使得我们今天仍然不能够把法律职业作为一种独特的职业。这样的一种传统的影响可以说是活生生的，正如黄陵县法院院长冯迎春讲的那个基层政府，其心目中觉得法院到底是一种什么样的机构，它很难理解为什么法院里操作的东西需要有一种独特的知识来加以调整，而不受外部权力的干预。我们这套治理传统最大的一个特色可以说是，我们没有过真正煮义上的法律职业。前些年日本的一个历史学家夫马进写过一篇讨论清代讼师的地位的文章，我觉得他的文章揭示了在明清时期，尤其是在清代，当时的讼师(俗称讼棍)们，他们可能对当时的制度，对当时的政府治理，实际上还是有很大影响的。我们或许完全是被官方的那套贬低性的话语所误导，所以觉得他们是害群之马，所有的人都瞧不起他们。夫马进教授认为这可能是一种误读，我们觉得，即使如此，中国古代社会在解决纠纷的过程中，从法官(像包拯这样的法官)们运用的语言、知识的角度来看，他们都不应算做现代意义上的法律职业者。我们也不能够说讼师是我们现代律师的前辈、先贤。现代律师是一个完全不同于讼师的角色。

    第二个大的障碍是我们现在的法律知识还未取得一个独立的地位，“政法”观念仍然主导着我们今天法律思考的很重要的方面。这个法律思考可能不一定是学术方面的思考，学术界里现在的政治统治法学的观念已经越来越少，但在实际的司法操作过程中，以政治的逻辑代替司法的逻辑经常会发生。我们法院的口号“做人民满意的好法官”就是一种非法律独立的逻辑，我们现在不断地讨好人民代表大会，讨好社会公众，这样的讨好实际上使得我们在司法决策过程中是否依据法律准则的问题上，显得没有任何确定性。那种“既讲法律效果，又讲社会效应”的说法，我不知道是什么意思，法官讲法律效果就是最重要的社会效果，试问如果他不讲法律效果，那他讲什么效果?是否当他在面对国企案件和私有企业的案件时要有两种不同的标准?我们可以看到现实生活中有许多问题，只要涉及敏感的问题，我们的法律标准就坚持不住了，比如大到成克杰案件，小到一些乡镇里的计划生育案件。另外我们的一些非法律机关，如党的纪检机关，可以超越法律界限，限制公民的人身自由。刚才冯院长谈到了政党问题，这是一个大问题，是中国走向法治绕不开的一个问题。我们的执政党虽然也倡导“依法治国”，但在实际做法、行为模式方面，并不那么符合“依法治国”的规则，“双规”这种做法就是一种完全超越法律界限，完全在宪法和法律范围外的活动。从整体来说，我们现在法律的独立性还很微弱，尤其是到了实务部门，这样的独立性微弱到我们的最高司法当局经常对其加以摧毁的程度。这是第二个问题，即法律的、法律知识的独立性远远还未获得应有的确立。

    第三个障碍性因素是我们特定的诉讼模式和司法决策的模式，使得我们的司法决策过程不大可能成为一个有助于增进“法共体”的各分支的相互沟通、理解，知识的交流的一种过程。大家知道这几年要在中国引入所谓“对抗制”，引进更具英美色彩的一些东西。英美色彩的司法决策有很多值得我们思考的东西，如特别注重现在判决和以往判例的一致性的问题，特别是法庭之上进行法律推理时的一种区别技术(判例法的一种操作过程)如何运用于过去的判例，判例中哪些内容是有约束力的，哪些内容是可以无需关注的，我们可以发现，每一次较为正式的开庭都在一定程度上是一个学术研讨的过程，这个研讨过程深化了法律职业不同分支之间对于法律准则的共识和理解，这保证了他们的司法决策带有很大的可预期性，老百姓能通过法院的决策来判断其今后能够做什么，不能做什么，从而带来形成社会秩序的很重要的一个前提条件。我们现在就在考虑是不是引进一种司法判决的说理技术，我觉得判决书的说理当然有助于我们的法官在决策时减少一些随意性和不确定性，但我又考虑到，任何司法问题面临的还是一个个问题，解决问题的目的性就要求我们在一个恒定的、普适的法理学和语境下的法理学之间获得某种紧张，获得某种妥协。比方说，我们的基层法院，如果一个法官的判决书写得洋洋洒洒数万言，我们会觉得他疯了，我们都会记得费孝通先生在《乡土中国》中是怎样描写乡土社会判决案件的方式的。在这种意义上，虽然韦伯讲近代以来的司法过程应该越来越减少的一种所谓依靠魅力，依靠一种理性之外的因素来决策司法的过程，但实际上，我们似乎永远无法在司法领域里完全剔除非理性化的因素。最早的乡土社会的作法，神明裁判法，鳄鱼裁判法，或许也是一种说理，一种非常有意思的说理。所以我们应该如何去思考这样一种司法决策理性化的过程，如何使我们的司法过程更加具有一种不同人之间，不同法律分支之间的一种沟通过程。

    第四个障碍，我们的社会至今仍然存在着强烈的官民分立的传统。日本也有这样的问题，律师被称为在野法官，而法官、检察官被称为在朝法官。我们中国更是一个非常注重官职的国家，当一个大学的校长也非常关注自己的学校是正局级大学还是副部级大学时，我们注意到我们中国的官场文化已经弥漫到完全能够削弱我们对社会分工，对职业化的追求的程度。法律职业化的追求的特点之一就是我们不同分支的法律人之间并无高低贵贱之分。我们的社会现在还在相当大的程度上在不断地强化官本位的观念和传统，在现行法律中，有好几个陷阱使得律师动辄得救或被判刑，如伪证罪。律师必要的特权，行使权利过程中受保护的特权(如律师和其委托人之间的保密义务)没有得到应有的贯彻。

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