最高法院司法知识体制再生产
2006-06-23 17:27:32 作者：侯 猛 来源：http://fyly.fyfz.cn 浏览次数：0 网友评论 0 条
—乔治·斯蒂格勒1
与已有司法体制改革研究侧重于具体制度分析有所不同，2本文在前人研究的基础上，以最高人民法院（以下简称最高法院）为切入点，分析司法体制改革背后的司法知识体制改革（再生产）和知识传统形成问题。之所以选择研究最高法院，是因为最高法院司法知识体制的再生产涉及到整个司法知识体制的变化，涉及到整个司法体制的功能变迁，在司法体制改革中起着十分关键的作用。
我们可以看到，现代社会中民商经济案件越来越复杂和专业化，最高法院的法官们审理的往往是他们实际上不可知（不了解）的问题，他们是在冒着风险提供不恰当的建议（判决）结果。这表明，最高法院规制经济活动存在着知识成本。如果包括经济学知识在内的社会科学知识储备不足，那么就不能建立一个正确的司法制度安排。因此，知识问题构成最高法院规制经济活动的中心论题，也是当下司法体制改革必须解决的一个问题。本文将以最高法院规制经济的行为为线索考察其重建司法知识体制所需要的条件。我的基本假设是，最高法院在处理民商经济案件（司法解释）时，知识越充分，判断越有效率，那么对社会经济发展越有利。而“知识越充分”的一般前提假设是：最高法院通过完全的司法竞争获取知识比最高法院主导（垄断）司法知识的生产，比最高法院与少数利益集团联合垄断司法知识的生产是更有效率的；由于最高法院处理经济法律问题的知识是不完备的，因此必须要在动态的司法市场中与其他当事人通过相互交往完成知识的交流。
一、“致命的自负”
一般的主张认为，司法应该进行自我约束。3而自我约束的主要原因是知识的问题，即法官由于具有不完全信息，不可能在司法案件中作出完全正确的决定，因此法官行为必须有所约束。同样的，中国最高法院应当意识到其处理经济法律问题知识的有限性，不能假设自己具有“完备知识(perfect knowledge)”，不应扮演一个无所不知的中央计划集权者的角色。但目前的状况是，最高法院由于知识储备的相对不足以及缺少审慎的分析问题态度，不大可能去仔细分析判决或司法解释可能带来的社会后果，不大可能考虑判决或司法解释是否会引起不同利益群体权利的重新配置。
最高法院的法官在一定程度上是借助于既有的法律理论来分析问题，甚至于迷信理论（缺少理论的批判能力），从理论框架出发，而不是从社会生活实际出发来分析问题。4迷信理论的另一种解释是不相信或不完全相信法官自己创造和运用知识。5将法官的知识和机能理解为“是或仅仅是一种知识灌输的结果，从而几乎完全忽视了法官的能动性和创造性。在这一单向度的认知框架以及由此而来的研究框架中，法官被视为接受某种被称之为‘司法知识’的消极客体，而并非司法知识生产的主体（这主要是要为法学家支配的法官的知识/权力关系正当化）”。6由于司法知识体制建构的目的不是为了建立法律理论的概念体系，而是为了满足社会生活的需要，为了解决社会生活的实际问题，面对各种各样的知识，法官必须从经验、研究和反思中获取他所需要的知识，来进行判断。法官实际上必须以一个正常人（普通人）的判断标准来解决问题，“法院的标准必须是一种客观的标准。在这些问题上，真正作数的并不是那些我认为是正确的东西，而是那些我有理由认为其他有正常智力和良心的人都可能会合乎情理地认为是正确的东西”。7
一个极端是迷信法律理论，但另一个极端就是不相信理论。最高法院作为政治权力的组成部分，往往还用甚至在相当长的时期内用意识形态理论来解决问题，他也需要中央表态。最高法院有时也会将自己扮演为另一个民意机关或半民意机关，提出“司法为民”的口号。法官要特别警惕不能以民意为归依，以人民满意与否进行判断，不能把平民大众的意见作为判决知识合法性的来源，更不能成为民粹主义的工具。8法官进行判断要有一些基本的司法原则进行限制，“他应从一些经过考验并受到尊重的原则中汲取他的启示。他不得屈从于容易激动的情感，屈从于含混不清且未加规制的仁爱之心。他应当运用一种以传统为知识根据的裁量，以类比为方法，受到制度的纪律约束，并服从‘社会生活中对秩序的基本需要’”。9也许，最高法院应当警惕司法为民不仅仅是一种姿态，也会成为一种负担。
还需注意，作为最高司法机关，最高法院在处理经济法律问题上它所具有的是权威优势，而不是专业优势。也就是说，它是作为审判机关而不是专业研究机构处理司法问题。而既然其优势在于其具有权威而不在于专业，那么，在处理经济法律问题时就必须审慎，需要具有对各种知识信息进行处理的能力，根据获得知识进行判断，或者干脆不受理。
但是，更重要的问题是，最高法院实际上垄断了司法知识的生产，10“司法垄断”降低了思想和方法的多样性。从正式制度来看，最高法院垄断司法知识生产的主要表现是将司法解释的权力集权化。11典型例子是，在最高法院向全国各级法院下发通知，要求暂时不予受理涉及证券民事赔偿案件的时候，最高法院的法官解释是，最高法院之所以作出这个决定，一方面是立法的原因，另一方面是司法方面的原因。立法方面的原因是指证券法对民事责任规定得相当抽象，不够具体，法院操作起来有一定困难。司法方面的原因主要包括：一方面是人员素质，另一方面是在司法解释方面还没有公布民事实体方面的司法解释。最高法院目前正在着手做司法解释的前期准备工作。12在我看来，问题并不完全是条件的不具备。像这样证券民事赔偿等专业化比较强的案件，多是发生在经济比较发达的地方，这些地方法院的法官素质实际上并不低，而且，一些相关的知识完全可以由专门的证券律师在审判过程中向法官提供。根本的原因是最高法院不愿赋予或不放心赋予地方法院先期审理证券民事赔偿案件的权力，从而在实际上垄断了证券司法知识的生产。
不仅是最高法院，中国法学界和司法界实际上也还没有真正理解上诉法院与审判法院的区别，也“都未意识到与此相适应的司法知识的分化，尚未意识到这种功能分化和知识分化的相互作用”，“如果上诉法院，特别是最高法院的法官要成功履行自己在现代工商社会中的职能，他必须对自己和最高法院的社会角色有明确的定位，不是政治权力的定位，而是社会功能的定位，他还必须拥有一套初审法官所不具备的司法知识和对社会的理解。而最高法院作为最高上诉法院……更重要的要有一套在当代中国其实更缺乏的与这样一个法院的功能相适应的同时也与这种社会转型相适应的司法知识，一种在更开阔的视野下对社会利益的平衡和把握，一种对公共政策的敏感和精细，一种对上诉法院之功能的重新定位，对可能后果的预见力，以及一批真正超越了纠纷解决而理解了规则治理的道理的法官”。13现在的情况是，最高法院没有经济头脑，跟政治转。最高法院不知道自己是最高，是上诉审法院。所有的理论都是初审法院理论，法院在案件中扮演什么角色不清楚，最高法院审理经济案件没有理论支撑，仍旧是按照个案理论，按照好坏、公平、良心，按照教科书法学机制（借助于三段论法律知识、部门法知识）来解决问题，没有经济学理论的支持。然而，最高法院知识的建构并不是最高法院自己的事情，是整个法学界的事情，要通过职能分工来解决。
二、最高法院司法知识的来源
国家的职能区分为立法、行政和司法职能实际上是劳动分工的结果，是社会化大生产的客观要求。14职能的分工带来的是知识的分工，立法、行政和司法机关需要不同的知识要求。由于每一个机关所掌握的知识都是有限的，因此国家处理问题，是一个如何利用并非整体地赋予任何人的知识的问题。就最高法院来说，它处理司法问题的能力取决于其是否能够充分利用现有知识的能力。不可否认，最高法院处理经济纠纷问题一直就比较强调知识和技术的运用。前最高法院院长郑天翔在1986年就强调：“审判人员要学一点经济学，了解经济工作，主动与经济部门联系……审判人员要深入到厂、矿、企事业单位和农村去，宣传经济合同法和有关经济法规，主动地协助当地党委和政府主管部门理顺经济合同关系，抓住典型案件，就案讲法，……最高人民法院准备选编案例，加强对经济审判工作的具体指导”。15但是，最高法院并没有注意到知识分工问题，它基本上还是按照行政的方式去处理经济法律问题。
一般说来，最高法院处理经济法律问题时所依据的知识包括：
最高法院最擅长也许是运用现有的法学知识，通过逻辑推理和各种构成要件理论运用法条推出案件的结果。但是以逻辑范畴建构的实在法体系缺少灵活性，无法迅速回应社会生活的变化，这些法学知识与社会实际生活本身并没有直接联系。按照哈耶克的说法：“尽管以完全知识预设为基础而展开的关于道德问题或社会问题的讨论，作为一种初步的逻辑研究，偶尔也会起些作用，然而试图用它们来解释真实世界，那么我们就必须承认，它们的作用实在是微乎其微。这里的根本问题乃在于这样一个‘实际困难’，即我们的知识在事实上远非完全”。16因此，最高法院在进行案件审理时，还必须要借助于其他知识（方法）：“一个原则的指导力量也许可以沿着逻辑发展的路线起作用，我将称其为类推的规则或哲学的方法；这种力量也可以沿着历史发展的路线起作用，我将称其为传统的方法；最后，它还可以沿着正义、道德和社会福利、当时的社会风气的路线起作用，我将称之为社会学的方法”。17
最应该运用的是经适当挑选的专家所组成的权威机构所掌握的经济学知识。经济学知识作为一种科学知识，被认为是最能够正确解决问题的知识。较早利用经济学知识分析法律问题的是布兰代斯(Brandeis)，在Muller v. Oregon,208U.S.412(1908)案中，布兰代斯向最高法院提供了有关社会和经济统计数据的法律文书，旨在支持规制最低工资和最长时间立法的理由。最高法院现在制定经济司法解释也开始借助于统计分析，通过数目管理来确定制定何种司法解释。《商品房解释》出台的一个重要依据是：全国法院2002年受理的8万多件房地产案件中，商品房买卖合同纠纷占25%，而在2003年第一季度受理的6898件房地产案件中，商品房买卖合同纠纷就占近50%。18
其实，最高法院处理经济法律问题，除了法学知识和经济学知识之外，还有自己在处理案件过程中形成的但未组织起来的知识。与科学知识（系统的法学和经济学知识）不同，这些知识是不可言传的知识(implicit knowledge)，是非正规的、琐碎的知识，往往高度复杂并在特定于地点、环境和时间，属于具体的技能。这些技能是只有通过实践才能恰当地获得（边干边学）。最高法院法官在审理经济法律案件或制定经济司法解释过程中，能够形成具有支配其所在环境不可替代的、或者难以替代的知识（技能），是一种个体性知识（技能）。“个体性知识对于现代社会的构型和运作有着根本性的作用”。比如，“农场主最了解他的土地的性状以及他所畜养的牲畜的特点和需要；……一位警察积累了非常多的有关他负责区段内与安全稳妥有关的特点的知识，这些知识只是为他所支配，充其量部分为其同事所支配。知识的这种分散化甚至还由于社会的分工组织而得到程度急剧的强化：没有一个人能够支配比如需要用来生产一个面包的（全部！）知识”19。在司法领域，上下级法院可以通过案件审理的分工达到知识的分化，形成自己特有的司法知识（技能）。
三、司法竞争市场的形成
最高法院需要一个竞争性的体制通过知识分工来保证知识的更新。
“知识仅仅是善的，或者是有用的还不够，这是显而易见的事实。知识还必须值得花费相应的代价去获取”。20最高法院要作出合理的决策需要知识，并在各种可选方案中作有意识的选择，必须收集各种可选方案信息。然而，获取不同方案的信息所需要的资源和时间都十分稀缺和昂贵，存在非常昂贵的信息成本，所以不可能无止境地收集信息。斯蒂格勒说，信息成本是从一无所知变为无所不知的成本，极少有交易者能负担得起这一全过程。问题是，人们将把信息搜寻进行到哪一点为止。答案是，个人在获得信息之前不可能了解获取某类信息的预期成本和效益，所以他们不可能从尚未到手的知识中获得最大化的净收益。也就是说，在搜寻新知识时，我们永远也不可能知道我们会发现什么，也不可能知道将要得到的信息是否有用或是否如我们所预期的那样有价值。知识搜寻成本必须被视为“沉淀成本”，这意味着，知识生产成本一旦发生，就与信息的被应用程度没有任何关系。从时间、努力和资源的角度来看，获取信息和分析新知识都是代价高昂的。因此，无人愿意获取复杂运作所需要的全部知识。人们更愿意通过自己与他人的交往，设法利用他人的知识。21同样的，最高法院法官当然希望能够学习到有用的知识来审理案件，但学习知识是有成本的。最高法院虽然垄断了知识生产，但是知识更新慢，所以生产出来的知识未必是善的，有用的。也就是说，通过最高法院自身不可能完成对知识的收集，因此需要一种不断交流和获得知识的途径（这种途径必须完全开放），有专门向最高法院提供知识的利益群体，这样的利益群体愿意去花费成本，有这样的激励机制在里面。
由于在个人选择和保留什么知识上，个人的偏好和实际生活环境扮演着关键的角色，因而不同的个人将拥有不同的知识。最高法院法官的知识会有差异、最高法院法官与下级法院法官的知识会有差异、法官与当事人和律师对同一案件的知识也会有差异。我们知道，人们会在自己的头脑中携带一些他们所需要的知识，但多数时候他们只能运用在与别人合作中所了解到的知识。在现代世界中，人们自己的知识在帮助他们满足其愿望上并不很有用，所以，要获得绝大多数我们需要的知识，我们都必须依赖与他人的合作。最高法院通过与其他人的相互互动中产生新知识，改造旧知识。“劳动和知识的分化允许人们专业化，但要求人们相互合作。由于有了专业化，人们才得以获取更多的知识并用它们来解决各种问题。依据经验，人们有可能在无意之中碰到更多的知识。随着时间的推移，人们学习新知识，修改或抛弃旧知识，从而在满足自己和他人的需要上会变得越来越有效能。因此，劳动和知识的分化是一个动态的演化性概念”，22“当人们相互交往和合作时，他们不断地发现新的感觉，并在保守天性(a conservative instinct)和尝试天性(an experimental instinct)之间来回转换。保守天性要保留其与他人共有的熟悉知识，而尝试天性则要探寻新思想并推翻熟悉的、与他人共有的知识”。23其他当事人给最高法院提供的知识越充足，最高法院对经济法律案件的审理就更有可能发生新的变化，创制新的制度。最高法院在处理经济法律问题时，不论是制定司法解释还是判决都要采取与他人合作的态度，特别是在审判过程中，分配举证责任，让当事人通过竞争帮助最高法院作出判断。
在目前中国的司法制度中，提出案件真相的主要责任也越来越要求由私人律师承担，开始通过竞争来求索真相。“波普尔的科学进步理论就是强调竞争；而在竞争发现事实与赞扬普遍竞争的古典市场自由派传统之间有一种联系。自由派思想的线索之一就是对在任何问题上拥有终极真理的主张都表示怀疑。法院的市场真理观（审判被视为私人律师提出和支持的竞争性假说之间的争斗）是与这种怀疑主义意趣相投的”。24最高法院推行的审判方式改革引入对抗制度就是司法竞争的表现。对抗制的作用不仅仅在主要诉讼参与人之间起着分散权力的作用，防止判决专横，也有助于司法判决效益的优化。
最高法院司法知识体制的建立需要的是强化竞争机制，市场完全放开。25因为竞争被视为一种发现有用的人类知识的过程，只有在具备专门知识的人们能相互合作时，知识才能得到利用和增殖。因此，更好的劳动分工－它实际上是对知识的分解和协调－就成为经济进步的真正源泉。最高法院必须学会与地方法院、律师、利益集团、知识分子/经济学家、媒体相互合作和协调，只有通过合作机制，最高法院才能有效的处理经济法律问题。通过建立能利用众人所拥有的各种专门知识的机制，来关注在经济案件中人们在缺乏知识的条件下如何协调他们的个人目标。在司法市场里，充分发挥每个当事人的作用，让各个当事人将努力获取昂贵的但有用的信息提供给法官并影响法官。司法竞争颠覆了传统法院遵循的走群众路线办案形成的“先定后审”、“纠问式”庭审和庭审走过场，减轻了法院的压力。司法竞争市场的形成过程实际上是案件的当事人、律师以及利益集团参与博弈的过程。最高法院审理的一些案件不仅关涉当事人，有时还涉及到各种利益集团，不同利益集团对问题的看法完全不同，各种利益集团会在司法市场上相互竞争，并且各自与律师相互结合，借助于律师的力量来完成对相关法律问题的论证，而律师遇到法律之外的问题尤其是专业问题时，也会借助于经济学家进行论证。
但是，目前的司法竞争市场并没有完全开放，甚至在司法市场中出现了寡头垄断现象。特别是在司法解释制定过程中，最高法院开始形成与少数利益集团的合作机制。比如，2003年12月8日最高法院发布的《最高人民法院关于人民法院审理保险纠纷案件若干问题的解释（征求意见稿）》，其制定过程是：
2002年上半年，最高法曾委托四川省高级人民法院，提交过一份保险法司法解释征求意见稿，但保险业内"意见很大"。
同年9月19日到20日，北京通州月亮河度假村，由保监会主办，中国再保险公司承办了"保险法司法解释座谈会"。与会者包括保监会法规部负责人，以及原人保公司、中国人寿、友邦保险和东京海上保险等中、外资保险公司法律事务部门的负责人。座谈会讨论了最高法研究室民事处修改后的保险法司法解释，原人保公司还提交了一份20多页的反馈意见稿。但据与会人士透露，最终，本次的司法解释也没有获得通过。
月亮河会议结束后，最高法研究室加强了与保险公司的合作，并引入了"外脑"。2002年10月底，世联新纪元律师事务所郭玉涛律师、对外经贸大学陈欣教授加入到保险法司法解释的拟定工作中来，与最高法研究室民事处法官汪治平一道，组成了保险法司法解释的起草三人小组。
与此同时，世联新纪元律师事务所作为主要日常联系工作的协调人，联合原人保公司、中国人寿、平安保险、太平洋保险、泰康人寿、华泰保险、新华人寿等公司法律事务的负责人形成咨询组，不定期讨论司法解释的问题，为拟定保险法司法解释提供参考。
2003年1月初，汪、郭、陈三人开始逐条起草新的保险法司法解释。
2月下旬，草稿初步完成。该草稿不仅大大有别于2002年9月提交讨论的版本，还基本明确了保险法司法解释的框架。
草稿完成后，在郭、陈二人的协助下，最高法研究室又作了进一步修改。该草稿和历次修改的版本，都会抄送各公司法律部负责人，并听取其中意见。仅从郭玉涛律师手中保留的版本计算，2月份后修改后的版本就有4个，分别是3月4日版、5月23日版、9月2日版和12月1日版。26
这样的司法解释方式弊端就在于，由于不是完全竞争的产物，最高法院直接与少数利益集团合作，往往会损害另一部分人的利益，并不能达到效益的最优或者次优。最高法院与少数利益集团直接合作实际上形成了利益共同体，使得最高法院有关经济决策的过程亦为“权力精英(power elite)”所主导，27主导最高法院决策过程的“权力精英”实际上不仅包括商界的利益集团还包括政界，都是来自于上层社会，而精英权力的背后就是一种经济利益。借助于审判案件活动而不是司法解释制定活动，公开在司法市场中进行竞争是解决最高法院行为由少数人控制的一个办法。在一个具体案件的司法审判市场中，由于当事人背后往往体现不同集团的利益，让各自具有影响力的利益团体/组织相互竞争，让每一个利益团体都有表达的机会，这样各个利益集团都会对最高法院产生影响，而较少会出现单一影响的可能，最后由各方利益代言人－律师提供给主审法官相应的知识，这样有助于优化案件的处理结果。
这样看来，利益集团对司法活动特别是司法市场的开放十分重要。利益集团在一定程度上能够促进司法的能动性，28利益集团参加诉讼是一种参与公共政策制订的有效途径。29利益集团的影响以两种途径得到了极大的发挥：第一，利益集团提起诉案。在一定特定情况下，集团把握了对某些政策提出法律异议的机会。在这些情况下，利益集团经常资助诉讼，否则，某些诉讼就不可能出现。第二，在案件提交到法院之后，利益集团通过提出特别是能够上诉法院的判决的主张。利益集团卷入诉讼往往增加了使具有裁量管辖权的上诉法院审查该案的可能性。30就律师与利益集团的关系来看，一般说来，一次性委托人不会对律师的收入有多大影响，所以不能产生经济上的影响力，公司客户则具有更大的控制力，尤其是想长期聘请律师的客户。与利益集团相关，在司法市场中引入集团诉讼机制，对举证责任进行合理配置有助于案件审理的优化。集团诉讼是民权、消费者权益以及环境问题诉讼最经常使用的方法，集团诉讼使得法院能够负责处理一些原告仅是其中一个受害者的重大社会问题。
四、专家问题
事实上，专家并不可靠。
与英美国家法官自己形成知识传统不同，在中国不仅有上级法院支配下级法院知识的权力，还形成了法学家支配法官的知识/权力。在知识体制上，由于法律职业共同体还没有形成，中国法官的知识在一定程度上受到法学家的支配。311990年代以来，以梁慧星为代表的民法学者开始倡导民法解释学，专门讲授法官审理案件的方法问题，并在各地的法官培训班讲学，32一时间成为中国法官判案时在理论上寻求帮助的重要知识。就“TMT商标案”33和“中福实业担保案”34来看，在某种程度上就分别运用了法律漏洞补充方法和利益衡量方法。关于这两种方法，梁慧星认为：法官审理案件，在查明案件事实后，找不到任何法律规则，现行法律对本案没有规定，这种情形叫做法律漏洞。这种情形，法官创设规则当然不是任意的，他首先要采用民法解释学的各种法律漏洞补充方法，通过这些方法来创设规则。这些方法包括依习惯补充法律漏洞的方法、类推适用、目的性扩张、目的性限缩、反对解释、比较法方法、直接适用诚实信用原则法官、直接创设法律规则。而利益衡量是指，法官审理案件，在案情事实查清后，不急于去翻法规大全和审判工作手册寻找本案应适用的法律规则，而是综合把握本案的本质，结合社会环境经济状况价值观念等，对双方当事人的利害关系作比较衡量，作出本案当事人哪一方应当受保护的判断。此项判断称为实质判断。在实质判断的基础上，再寻找法律上的根据。35在最高法院审理的“TMT商标案”中，由于立法没有关于信托的规定，最高法院法官运用的是法律漏洞的补充方法，依据《民法通则》第4条诚实信用原则认定是事实上的信托法律关系。而在“中福实业担保案”中，最高法院法官就指出本案所反映的利益衡量就是债权保护与中小股东权益保护的权衡。虽然法学家不能在根本上决定法官特别是最高法院法官的审判结果，但是在知识来源上，法学家深刻影响了最高法院法官的知识结构。36
在时下中国，专家与司法的关系还体现在37：一是“即时评论”，对正在进行的司法改革或者某一案件发表评论；二是“专家证人”，法院许可“专家”以证人证言的形式提供他们的意见，此外，在美国法院偶尔也许可专家以法庭之友诉讼摘要的形式提交意见书。在中国也有类似的专家法律意见书，并引发了是否影响干预司法的争议38。有调查也表明，大约80%的法官会表示会重视并阅读专家的意见书，这一比例在实际接触的意见书的法官中，恐怕还要高一些。39
理论上而言，专家的力量靠的是与决策者保持距离，而不是亲自操心会有什么样的政策产生，进入决策的因素越微妙，专家就越能产生影响而不必为此负责。但中国司法体制中，专家与法官包括最高法院法官目前有了更为紧密的关系：最高法院建立的特邀咨询员制度和专家陪审员制度。最高人民法院特邀咨询员是最高人民法院聘请的对人民法院审判工作、队伍建设进行咨询、提出建议的人员。最高人民法院特邀咨询员由著名法学专家和知名人士担任。40最高法院院长肖扬指出建立特邀咨询员制度的根本目的就是要充分发挥法学理论家的优势，为我国的司法实践提供有力的理论支撑：
“最高人民法院认识到，要做好最高人民法院的工作，不仅要依靠法官自身的力量，而且要依靠社会各方面的力量，特别是依靠法学界的重要力量，充分利用法学理论资源，努力探索司法实践与法律理论相结合的新路。依据这个思考，最高人民法院决定，建立特邀咨询员制度”。41
最高法院通过同意在一审专利案件中可以聘请专家担任陪审员建立了专家陪审员制度42。不过实践中，建立专家陪审员制度不限于专利案件，已经扩展到知识产权、金融证券等领域。在美国，总统甚至开始任命经济学专家作法官，这些表明，在知识权威和法律权威的博弈过程中，知识和法律开始结合起来。特别是在专业性的案件中，有时知识的力量超越了意识形态的认同，中国最高法院应当利用知识的影响力来调整司法。
五、媒体的社会建构
每天我们根据接受到的信息作出判断，以为所看到的世界就是真实的世界。其实未必，媒体往往决定了我们看什么、如何看。“新媒介并不是把我们与真实的旧世界联系起来；它们就是真实的世界，它们为所欲为地重新塑造旧世界遗存的东西”，“媒体塑造和控制人类交往和行动的规模和形式”。43媒介/媒体不仅改变我们认识世界的方式，而且建构新型的社会关系，建构和解构不同社会群体的行为和态度。特别是新兴媒介实际上是瓦解了社会凝聚力，鼓励人们将自身分割为越来越专一的群体并且发展出独特的观看、阅读和收听习惯，而这强化了他们所在的群体和其他群体的区别。44比如，网络基本上是城市的、年轻和知识层次比较高的人才的使用对象，他们可以掀起舆论高潮，进而影响这个舆论，影响司法进程。同时，媒体加快了社会异质化程度，也使得不同利益的声音能够得以表达出来。
由于每个人的行为依据都不是直接而确凿的知识，而是他自己制作的或者别人给他的图像。媒体也会制造知识来影响最高法院的判断。媒体对最高法院处理司法问题的影响来自以下几方面：
第一，最高法院处理问题时，由于存在信息费用，媒体提供的信息竟然也会成为最高法院审理经济法律案件的知识来源。在“中福实业担保案”中，我看到最高法院作出保护中小股东权益判决的知识来源，相当大程度上是来源于行政机关的立场和新闻传媒的报导。在最高法院法官的文章中，45不仅判案时其对行政机关立场的了解来自于媒体，而且其判案的非正式依据还来自于新闻传媒报道的倾向性消息：
“上市公司坐在担保的火山口上”，这是国内较有影响的报纸《环球时报》某期文章的标题。该篇文章提供了一个数字，指出中国1000多家上市公司约超过40%为其大股东提供担保。个案来说，ST猴王的大股东猴王集团除了长期挪用上市公司十几亿元的资金外，还以ST猴王的名义为自己贷款3.7亿元，担保3亿，最终把ST猴王掏空，并使自己和ST猴王一起走到破产的边缘。中科健公司在2000年到2001年的12个月内累计未他人提供贷款担保24笔，折合人民币6.4亿元。另有部分上市公司为逃避监管，采取迂回担保。2001年12月上海梅林公司发布公告，为另一家上市公司中华企业提供贷款担保，总额度不高于1亿元人民币，期限1年。同一天中华企业也发布公告，为上海梅林公司的第一大股东提供贷款担保，额度、期限完全相同。上海梅林既避开了有关规定的监管，又通过中华企业这个中介为大股东债务提供了担保。46
以及涉及到专业人士中国证监会首席顾问梁定邦先生的谈话：
中国证监会首席顾问梁定邦先生对我们的建议是“修改公司法，明确规定公司不能以其资产为大股东担保；借鉴英美法系的不当得利追回制度，使被股东挪用的资金无论辗转到了第三者还是第四者均能追回”。47
第二，最高法院在处理司法问题时，应对媒体的立场进行判断，应当意识到不同媒体拥有不同的立场，其背后往往代表着不同的利益。一个典型例子就是“TMT商标案”判决之后，在媒体的运作之下，法学界发表了完全对立的意见：
表5.1 媒体主持与学者对立（“TMT商标案”）48
人民法院报（2000年7月6日）支持最高法院“TMT商标案”
法制日报（2001年10月29日）批评最高法院“TMT商标案”（略）
第三，最高法院在处理司法问题或其他重大问题时，媒体会引导公众舆论向最高法院施加压力。由于公众舆论的压力，最高法院往往会成为一种半民意机构。如果民意作为司法判决的来源和依据，那么，不仅为外部力量干预司法提供了合理根据，而且也为最高法院干预下级法院审判提供了口实。但是有最高法院会加强对下级法院控制这样的结果本身并不是问题之所在，从知识生产的角度来看，问题的症结在于最高法院依据的是舆论而不是有效的知识。因为舆论都不过是一些意见，“意见有它的基本特征和流通表达的逻辑，首先，意见不是知识，更不是对知识的系统认知，尽管它可能会以某种程度的知识或信息为前提；其次，意见只是意见的主体对客体作出的反应，而不是对客体的本相的认知，包含着某些成见或偏见，49而且，舆论往往会针对事实形成的是道德判断，而不是科学判断，所以由媒体表达出来的舆论往往知识并不严谨，会误导最高法院处理司法问题。
值得警惕的是，在中国更多的时候，媒体可能会一边倒。媒体往往通过精心安排制造出同意的一致，可能会成为“多数的暴力”的体现，50而司法制度本身正是要起到用来缓和“多数的暴力”的作用。但是，最高法院的行为往往是通过媒体扩大了其影响力，比如宪法司法化的争论更多的是媒体操作的结果。这样看来，最高法院的经济影响力与媒体存在着紧张关系，一方面通过媒体的披露，最高法院的影响力被确认，并得到一定程度上的认知强化；另一方面，媒体通过披露最高法院对市场活动带来的负面影响，使得最高法院影响力失去了其合法性基础，而这其实是媒体与相关利益集团共谋的结果。
六、最高法院知识传统的形成
也许，中国最高法院应持有自己的某种理论。51最高法院需要有一整套处理司法问题的知识规则，为市场提供稳定的预期，通过竞争和知识交流，使得最高法院在处理司法问题上形成相对确定的知识。这样看来，“遵循先例”的原则是有益处的，有助于最高法院处理司法问题。中国最高法院功能转换的根本途径就是与地方法院进行司法分工，建立自己的一套上诉审司法知识传统。
首先，这种知识传统可以在不断的试错中产生。最高法院的知识增长需要点滴的积累，通过完成着各种微小的、渐进的改良，对社会生活中提出的各种要求作出反应。在司法市场中，对于法官来说，每一个案件不可能通过试错来决定最佳结果，法官需要在有限信息的范围内迅速作出判断。但就整个司法市场来看，法院可以通过复杂的、不断的试错过程，来确定最高法院规制经济的最佳能力。
其次，解构最高法院作为一个整体结构/组织处理司法问题的形象。最高法院作为上诉法院司法知识传统的形成是通过一系列杰出的法官个人或群体来完成的52。司法知识传统更多的是通过上诉法院法官而不是初审法院法官形成，上诉法官有更多的精力进行法理而不是事实上的分析。美国最高法院的判决可以形成法官的多数意见和少数意见，有利于法官个人发挥更大的作用。53中国最高法院判决的产物实际上也是法官个人化的结果，不同的主审法官得出的结论有所不同。以中福实业担保案为例，同样是最高法院法官，其得出的结论就与主审法官不同，他认为公司可以为其股东提供担保。54中福实业案中最高法院法官的对立观点，表明由于经济社会多元发展，市场活动变化无穷，不同法官存在不同的信息差异，那么判决的结果自然也会不同，增加了判决的不确定性。同时，这样一种不同意见的分散化表达与美国最高法院多数意见与少数意见表达的差别就在于，前者作为非制度化的表达更可能影响最高法院判例的权威。
第三，通过司法竞争形成“客观知识”。就最高法院来讲，由于地位和交往决定了什么能看、能听、能读、能体验以及什么可以允许去看、去听、去读、去了解，道德判断往往比建设性的思想更为常见。在中福实业担保案中，最高法院选择保护中小股民的利益实际上就是其进行道德判断、坚持政治正确的结果。最高法院必须依据相关当事人提供的各种知识，进行判断来形成对判决结果的基本预测，而司法过程中通过竞争提供给法官的知识的客观性就需要重新理解。正如“法律是否是、在何种意义上是以及在什么程度上是对争议问题的一种客观、确定的回答，而不仅仅是个人性的或政治性的回答之渊源”55的疑问一样，在司法过程中，案件的真实不可能被还原，司法意义上的知识客观应该是实际上也是交流意义上的、合乎情理上的客观，而不是本体论上的客观。司法知识的客观应当是建立在共识基础之上的。正是由于文化、社会和政治上的不同质才使得案件成为疑难案件，要使案件更为客观，解决的途径之一就是整个司法体制的同质化。通过法律训练的同质化，有同样训练和经验的人们趋向于以同样的方式观察事物。而法律职业的训练和背景越是多样化，就越不可能在重要法律问题上达成共识。但中国的问题在于，法院和立法机关在文化和政治上都更为同质，其好处是使得法律更为客观，代价是“使得法律更为政治化，政治化又会损害法治的优点，而法治是真正的、确实有价值的社会产品”，56最高法院和立法机关的同质化最主要表现为最高法院代替立法机关进行法律解释，不是通过案例而是通过立法的形式。这种方式使得立法机关随时可以干预最高法院的司法解释，模糊两者之间的权力界限。因此，中国在坚持司法体制同质化的同时，还应该做到司法知识和立法知识传统的相对分野。
第四，最高法院知识选择的来源。最高法院需要建立自己的司法知识传统，不能光靠法学理论和部门法知识，还要注意公共政策，要尝试经济学理论的运用。美国最高法院在长期的经济判决中，注重对判决的经济后果的分析，以及通过建立经济模型进行司法判决，从而形成了自己的最高法院经济学理论。最高法院经济学理论是在判决过程中，甚至是在反对意见中逐渐形成的。目前，最高法院在反托拉斯政策方面仍旧发挥主导作用，在审理案件过程中形成了实施反垄断法的理论58。在美国，对最高法院的经济后果的研究也已经形成一定的规模。学术界有专门的最高法院经济评论期刊59，用经济学术语分析最高法院在反垄断、劳工和银行破产等案件，而且也分析在其他法律领域案件的经济后果。最高法院还应该将心理学和社会学这些学科的研究技巧引入对最高法院法官的司法态度和价值观的分析当中去，增加最高法院法官对自身的认知能力。换句话说，社会科学的引入有助于抑止司法行为，社会科学更精确的分析会动摇法官既有的传统规范定理从而改变法官行为60。因此，法官应该有更多的社会科学及政治知识，必须从法律之外来作出判断61。中国最高法院最应该运用的也是最重要的知识可能就是宪法。但是现在问题是法院无权解释宪法，本来可以直接适用的条款在审判中不许引用、讨论。一方面，宪法“活”着的最显著的标志，无非是司法独立和公民拥有直接和间接的宪法诉权62，需要最高（宪法）法院的有约束力的判决来形成宪法的基本原则/知识，另一方面，最高法院又需要宪法作为其理论的支撑，形成自己的宪法知识传统。
第五，最高法院通过竞争选择知识的不完备性。虽然会有司法的知识竞争，但最高法院对事实的判断和知识的认识仍取决于它所处的地位和观察习惯。对于最高法院的法官来讲，在处理专业化的司法问题时，多数情况下并不是先理解后定义，而是先定义后理解。最高法院的法官对于事实争议的关注，特别是遇到疑难问题，当法官无法建构一种法律语词与物的对应关系时，其真正关注的并不是事实，而是法律概念或关键词，关注的是法律话语的正当性63，会用既有的法律/司法概念来裁剪事实。最高法院在处理司法问题时也仍会有成见，因为最高法院的法官们的时间和注意力有限,不愿费力注意那些还没有被视为理所当然的意见，成见系统一旦完全固定下来，其注意力就会受到支持这一系统的事实的吸引，对于和它相抵触的事实则会视而不见64。实际上，影响最高法院法官作出判断的因素还包括：“在更高层的司法人员中，传统的裁判资料并不可能解决案件，法官必须求助于他的价值观和直觉，偶尔也得诉诸于他的意识形态”，对法官的非法律影响包括性格气质、生活经历、道德原则、党派政治、宗教信仰或不信仰、学术思想以及公共知识分子作品的影响65。这些因素会把某些潜在的偏见进行标准化加工，然后再予以强化。实际上，这些因素在很大程度上决定了最高法院的法官应当了解什么以及如何作出裁判。
尽管如此，也许，最高法院还需要不断在审理案件过程中进行训练：
（一）运用各种解释方法(interpretive approaches)对法官来说非常重要，这些解释包括遵循先例、严格解释等，重要的是要通过司法分工，严格区分上诉审和初审法官解释法律的角色，形成自己的司法知识优势，发挥其规制经济的功能66。
（二）学会权衡的艺术。如果最高法院法官相信某个案件是真实的，他就总是能够发现一个用来说明事情的确如此的证据，因此，法官必须对各种不同信息进行比较。不仅如此，法庭要协调各方利益达成一项妥协，其观念是认为根本没有一项单一的、科学上是正确的答案，而只有一个“合理的区域(zone of reasonableness)”，在此一区域内必须运用到判断。“必须在背腹受敌、左右为难的情况下(between Scylla and Charybdis)，采取一条可行之道”67。
（三）有时候还要靠法官的直觉，尽管直觉经常有着特殊的准确性，但它们始终是高度隐秘的，而且几乎是无法言传的。
（四）但是，最高法院的法官不能有太多的想象力，它必须从经验出发来分析问题。我们知道，越是没有受过训练的头脑，就越是喜欢作出一种揣测：如果两件事情同时引起了注意，那就说明它们有着因果关系。而如果对一件事情产生了强烈憎恨，我们就很容易就会把它同我们所强烈憎恨或恐惧的绝大多数其他事情联系起来，也会认为它们之间有着因果关系。因此，最高法院的法官必须仔细审慎地分析案件的相关因素，考察其因果关系。
（五）应当对整个司法竞争市场当事人保持足够的警惕。最高法院规制经济的功能知识的形成，既要通过司法竞争借助于律师以及利益集团形成知识进行判断，同时要防止律师与利益集团的“异化”。“分利集团为了达到自身的目的，必然使用其院外游说手段来影响政府的政策，并用其组织手段来控制市场。这样做的结果，不仅会影响全社会活动的效率、经济的增长与排除新成员的进入，同时还会改变不同机构和各种活动在社会中的地位。院外游说活动增加了立法的复杂性并扩大了政府的活动范围”，“法律条文愈加精细，则处理法律事务所需的专家人数愈多；这类专家包括律师、会计师或处理与政府某一方面关系的顾问，等等。当这类专家地位的重要性增加到一定程度时，他们自身就很可能组成某种共谋或院外活动集团来维护法律的复杂性，反对加以简化或废止某项法律。”“法律愈复杂并不意味着漏洞愈少。事实上，当法律变得愈加复杂时，往往逃避其约束和被滥用的可能性反而愈大。”从而使法律的复杂性及其执行的成本愈来愈高68。因此，最高法院在借助于他人知识处理司法问题时，要警惕律师以及法学专家、经济学家背后所代表的利益69。
【注释】
本文是在我的博士论文《中国最高法院规制经济的功能》（北京大学法学院2004届）第五章的基础上修改而成的。
1乔治·斯蒂格勒：《知识分子与市场》，何宝玉译，首都经济贸易大学出版社2001年版，第56页。
2代表性研究包括王亚新：《论民事、经济审判方式的改革》，《中国社会科学》1994年第1期；贺卫方：《对抗制与中国法官》，《法学研究》1995年第4期；苏力：《关于对抗制的几点法理学和法律社会学思考》，《法学研究》1995年第4期；张志铭：《审判方式改革再思考》，《法学研究》1995年第4期；贺卫方：《中国司法管理制度的两个问题》，《中国社会科学》1997年第6期；贺卫方：《司法改革中的上下级法院关系》，《法学》1998年第9期；张卫平：《论我国法院体制的非行政化－法院体制改革的一种基本思路》，《法商研究》2000年第3期；陈瑞华：《从“流水作业”走向“以裁判为中心”－对中国刑事司法改革的一种思考》，《法学》2000年第3期；苏力：《判决书的背后》，《法学研究》2001年第3期；苏力：《中国司法改革的逻辑研究－评最高法院的〈引咎辞职规定〉》，《战略与管理》2002年第1期；信春鹰：《中国需要什么样的司法权力？》，《环球法律评论》2002年第1期；傅郁林：《审级制度的建构原理－从民事程序视角的比较分析》，《中国社会科学》2002年第4期；傅郁林：《繁简分流与程序保障》，《法学研究》2003年第1期；苏力：《司法解释、公共政策和最高法院－从最高法院有关“奸淫幼女”的司法解释切入》，《法学》2003年第8期；苏力：《法官遴选制度考察》，《法学》2004年第3期。
3参见Alexander M. Bickel, The least dangerous branch: The Supreme Court at the Bar of Politics. Indianapolis: Bobbs-Merrill Educational Publishing,1962.；凯斯·桑思坦：《司法极简主义》，商千仪、高忠义译，商周出版2001年版。
4比如，苏力曾批评最高法院在奸淫幼女的问题上过于迷信刑法的犯罪构成理论。参见苏力《司法解释、公共政策和最高法院－从最高法院有关“奸淫幼女”的司法解释切入》，《法学》2003年第8期
5这里需要注意，最高法院法官自己创造知识的能力与最高法院法官超越法律规定制定司法解释的能力是有区别的。后者虽然大胆，但仍有可能是在既有法律理论框架下进行的，而未必是一种独立创造司法知识的行为。因此，在这个意义上，最高法院法官仍有可能缺少对既有理论的批判能力，依附于现有的法律理论。
6苏力：《送法下乡－中国基层司法制度研究》，中国政法大学2000年版，第八章“基层法官司法知识的开示”。
7卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第54页。
8作为一种社会思潮，民粹主义的基本含义是它的极端平民化的倾向，即极端强调平民群众的价值和理想，把平民化和大众化作为所有政治运动和政治制度合法性的最终来源，以此来评判社会历史的发展。参见俞可平：《现代化进程中的民粹主义》，《战略与管理》1997年第1期
9卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第88页。
10不过，虽然没有制度化的司法知识生产分工体制，最高法院实际上也不可能完全垄断司法知识的生产。由于地方法院也保有自己的权力，因此也不可能完全让渡这种权力。比如，现在有关请示问题。下级法院请示上级法院有书面请示和电话请示。书面请示一般要经过审判委员会讨论通过才行，而电话请示与否也要看下级法院和上级法院的关系而言，如果私人关系一般也很少进行电话请示。通过这样的形式，下级法院/高级法院保有了自己的权力范围。
11从非正式制度来看，地方法院往往邀请最高法院的法官下去讲课，解释有关司法解释出台的背景并答疑。地方法院往往要进行录音并制成文件，作为审判案件的参考。此外，大量的请示批准也表明最高法院的司法知识垄断特征。
12最高人民法院研究室民事处处长曹守晔语，参见《证券民事赔偿暂不受理》，《财经》2001年10月20日出版。
13苏力：《司法解释、公共政策和最高法院－从最高法院有关“奸淫幼女”的司法解释切入》，《法学》2003年第8期。
14另一种观点认为三权分立（分离）是理性设计的结果，参见孟德斯鸠《论法的精神》，张雁深译，商务印书馆1961年版，上册。
15郑天翔：《最高人民法院工作报告－1986年4月8日在六届全国人大四次会议上》。
16哈耶克：《自由秩序原理》，邓正来译，三联书店1997年版，第20页。
17卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第16页。
18韩延斌：《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，《法律适用》2003年第6期。
19格尔哈德·恩格尔：《知识的狂妄－哈耶克与卡尔·波普尔的批判理性主义》，帕普克主编：《知识、自由与秩序－哈耶克思想论集》，黄冰源等译，中国社会科学出版社2001年版。
20乔治·斯蒂格勒：《知识分子与市场》，何宝玉译，首都经济贸易大学出版社2001年版，第114页。
21柯武刚、史漫飞：《制度经济学 社会秩序和公共政策》，商务印书馆2001年版，第64-65页。
22柯武刚、史漫飞：《制度经济学 社会秩序和公共政策》，商务印书馆2001年版，第60页。
23柯武刚、史漫飞：《制度经济学 社会秩序和公共政策》，商务印书馆2001年版，第56页。
24波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学2002年版，第259-260页。
25在我看来，当下的司法竞争市场不仅包括最高法院审判活动市场还包括司法解释活动市场，尽管最高法院的司法解释还被认为是一种立法活动。
26《保险法司法解释争辩始末》，《21世纪经济报道》2003年12月17日。
27有关权力精英的理论，可参见C. Wright Mills, The Power Elite. New York: Oxford University Press, 1956.
28Joel B. Grossman, Richard S. Wells, Constitutional Law and Judicial Policy Making.
29美国宪法第一修正案赋予了利益集团的政治言论自由，使得利益集团政治游说活动合法化。
30彼得·G·伦斯特洛姆：《美国法律词典》，贺卫方等译，法律出版社1998年版，第277页。
31与英美国家法官就是法学家不同，中国的法官包括最高法院法官与法学家仍是两个相对独立的利益群体，法学家通过培训法官等途径获得了居于其上的知识支配地位和优越感，法学家与法官缺少一种制度化的法律职业共同体沟通途径。尽管作为法律人，他们有“从工作中养成了按部就班的习惯，喜欢讲究规范，对观念之间的有联系有一种本能的爱好”，参见托克维尔：《论美国的民主》上册，董果良译，商务印书馆1988年版，第303-308页。
32参见梁慧星《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版；以及梁慧星：《裁判的方法》，法律出版社2003年版。
33在“TMT商标案”中，最高法院创设了新的权利，认定案件双方当事人形成了事实上的商标权财产信托法律关系，而此时《中华人民共和国信托法》尚未出台。该案的判决不仅被认为会导致数亿国有资产的流失，而且还被认为是公然的“司法造法”行为。参见《中华人民共和国最高人民法院公报》2000年第4期。
34在“中福实业担保案”最高法院对立法做了扩大解释，将原先《公司法》第60条第3款对董事、经理个人行为的限制，扩大解释为对公司行为的限制，从而否认担保合同无效，否认公司的担保权利。该案被认为会影响到中国整个银行业至少2700亿信贷资产的安全。参见曹士兵《公司为其股东提供担保的法律效力分析－从法律适用到利益衡量》，《中国民商审判》（2002年第1卷），法律出版社2002年版。
35梁慧星：《裁判的方法》，法律出版社2003年版，第153-182页，第186页。
36一个典型的现象是，最高法院与北京大学曾经办过的高法班。此外，最高法院的不少法官仍旧在职攻读博士研究生，其中包括现任的最高法院副院长江必新和黄松有。
37又可参见波斯纳《公共知识分子－衰落之研究》，徐昕译，中国政法大学出版社2002年版，第十章《公共知识分子与法律》。
38如2003年“刘涌案”中关于专家意见书的争论，http://news.sina.com.cn/c/2003-10-09/11591884089.shtml，最后访问日期2004年1月23日。
39通常法官在看到专家意见书后，处理案件时会显得更谨慎些，虽然不一定同意专家的意见，但通常不会很快作出判决。并且倾向于将意见书向院、庭领导汇报。由于受到其他因素的影响，裁判结果最终采纳专家意见的并没有想象的大。这项调查由浙江省高级法院组织，共发放300份问卷，其中200份为法官卷，在全省法院系统发放，另外100份为社会卷，面向对司法活动比较熟悉的社会人士。参见浙江省高级人民法院研究室《“专家法律意见书”对审判工作的影响》，《法律适用》2003年第10期。
40依据《最高人民法院特邀咨询员工作条例（法发〈1999〉13号）》，特邀咨询员职责：（一）对人民法院贯彻执行党的路线、方针、政策和党中央、全国人大常委会有关重大工作部署的落实情况，提出咨询意见。（二）对人民法院依法公正审理案件和执行工作，提出建议。（三）对人民法院有关队伍建设、审理重大疑难案件、起草司法解释等工作提供咨询意见。（四）反映或者转递人民群众对人民法院和审判人员在司法活动中，不依法办案，影响司法公正的意见。
41http://www.chinacourt.org/public/detail.php?id=68661&k_title=咨询员&k_content=咨询员&k_author，《最高法院举行第二届特邀咨询员座谈会》，最后访问日期2004年1月23日。
42参见《最高人民法院关于审理第一审专利案件聘请专家担任陪审员的复函》（1991年6月6日法（经）函〈1991〉64号）
43埃里克·麦克卢汉、弗兰克·秦格龙编《麦克卢汉精粹》，何道宽译，南京大学出版社2000年版，第407页。
44参见约瑟夫·塔洛《分割美国：广告与新媒介世界》，华夏出版社2003年版，第33-34页。
45参见曹士兵《我国法律对公司为其股东提供担保的限制－司法对行政监管的支持》，《中国民商审判》2003年版。
46向威达：《上市公司担保，走入地雷阵》，《经济日报》2001年11月17日。
47《法制日报》2001年4月25日。
48注意《中华人民共和国信托法》是在2001年4月28日通过，2001年10月1日施行。
49参见沃尔特·李普曼《公众舆论》，颜克文、江红译，上海人民出版社2002年版，译者序言。
50参见托克维尔《论美国的民主》，董良果译，商务印书馆1996年版，译者序言。
51美国最高法院理论有四种。第一是原意主义(originalist)。最高法院的角色是维护当初那些批准宪法者所作出的历史判决。第二个理论源于“多数决原则乃是美国民主的基本前提”。这个主张认为，对于来自政府民意部门只要是有理的意见，法院都应该支持。第三个理论是基于最高法院对于宪法含义应该作出独立解释之观点，但其基础并不是历史解释，而是最高法院基于相关条款的观点，自己作出解释。第四个理论是最高法院为一些公众讨论提供长久的庇荫。最高法院乃为改进政治过程中的民主本质而有所行动。如妥善保护权利，这是民主良好运作的先决条件，以及保护必须承担特别风险的族群，因为民主的过程并不总是那么民主。参见凯斯·桑思坦《司法极简主义》，商千仪、高忠义译，商周出版2001年版；又参见詹姆斯·安修《美国宪法解释与判例》，黎建飞译，中国政法大学出版社1994年版。
52可参见G. Edward White, The American Judicial Tradition,
53比如1920年代美国最高法院对联邦政府管理经济和调节社会矛盾的做法，从进步运动时代的支持转向反对和限制，这就与法院内部的人事变化有密切关联。总统哈定在职时间不长，但他却有机会任命了四名最高法院的大法官，包括担任首席大法官的卸任总统威廉·塔夫脱(william
Howard Taft)。塔夫脱是私有财产权的坚决维护者，自称他到最高法院就是为了要“推翻几个（最高法院的）决定”。此时最高法院的另外八名大法官中的六人，其中包括塔夫脱自己当总统时任命的两人，都对管制性法律报敌视态度，只有奥利弗·温德尔·霍姆斯(Oliver endell Holmes)和路易斯·D·布兰代斯(Louis D. Brandeis)两名大法官支持联邦和州政府对经济的管理和管制。大法官成分的改变，为最高法院在二十年代限制联邦政府的管理权准备了必要的条件。参见王希《原则与妥协：美国宪法的精神与实践》，北京大学出版社2000年版，第409页。
54虞政平：《公司可以为其股东提供担保－〈公司法〉第60条第3款之解读》，《法律适用》2003年第7期。
55波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学2002年版，第42页。
56波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学2002年版，第42页。
58最高法院在1958年U.S. v. Northern Pacific R. R. Co.中明确了反垄断法的目的：“谢尔曼法案应被认为是经济自由的大宪章，其目的在于维持自由竞争，使之成为贸易的原则。其基本思想是，竞争性企业之间不受限制的相互作用，将带来经济资源的最优配置，最低的商品价格，最高的商品质量，以及最大的经济进步。而与此同时，将为保持我们的民主政治及社会机构提供一个有利的环境。但是，即使允许怀疑其前提条件，由法案所设定的政策毫无疑问是竞争”。在寻求实现这一根本目标时，发展出两种主要的实施理论，即结构理论和绩效理论。参见乔治·斯蒂纳、约翰·斯蒂纳《企业、政府与社会》，张志强、王春香译，华夏出版社2002年版，第353-354页。在20世纪70年代以前，最高法院判决大部分都是基于结构理论基础之上作出的。最高法院认为，企业规模及市场占有率是判断垄断力的可靠指标。衡量垄断权力的典型尺度是，在一个行业中，一个或几个企业集中的营业收入或资产在整个行业所占的比重。70年代以后，绩效理论开始受到赞同，这一理论认为公共政策除了寻求适当的市场结构之外，还应使企业行为有效率。1974年U.S. v. General Dynamics Corp.中，最高法院认为应当全面考虑兼并者及控制价格对市场的冲击，而不是只在考虑企业规模、市场占有率或部门集中的基础上作出判决。而在1986年Cargill,Inc., and Excell Corporation v. Montford of
59Supreme Court Economic Review, Published by University of Chicago Press.
60可参见Donald L. Horowitz, The Court and Social Policy,
61可参见R.Shep Melnick, Regulation and court. Washington, D. C.: The Brookings Institution, 1983, p393.
62冯象：《政法笔记》，江苏人民出版社2004年版，“它没宪法”。
63苏力：《送法下乡－中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版，第六章“纠缠于事实与法律之间”。
64参见沃尔特·李普曼《公众舆论》，颜克文、江红译，上海人民出版社2002年版，第96页。
65可参见波斯纳《公共知识分子－衰落之研究》，徐昕译，中国政法大学出版社2002年版，第463页。
66在解释法律的过程中要警惕已经出现的两种倾向：一种倾向是法官特别是最高法院法官胆子太大，制定司法解释完全超越了现有立法的规定；另一种倾向是法官胆子太小，严格适用法律条文，其主要的原因是缺少系统的法律训练。
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