判决与民意

2006-06-25 22:23:59 作者：孙笑侠、熊静波 来源：http://www.fatianxia.com/ 浏览次数：0 网友评论 0 条

一、职业主义与民主主义的冲突

　　如果按照孟德斯鸠式的分权原则，法官仅仅是机械地适用法律的自动售货机，其职责是将这些法律规范应用于具体的案件，或者说把案件的事实“涵摄”在一般法律规则之下。沿着这样的理路，法官既然只是在执行经由民主程序产生并体现了民意的立法作品，裁判的结果完全取决于立法者的预设，不应该受民众的横加指责。而实际上，判决与民意之间有一种纠缠不清的关系。司法强调自身的规律，而民众始终坚持一种外部的立场，他们不参与司法程序，却会提出许多不同的道德主张，或者是直接给予对与错的评价，其中当然不乏相反的法律命题。这个现象不仅从另一个侧面反映了自动售货机这一隐喻并不能描摹司法的过程，而且显现出司法过程的背后蕴涵着职业主义和民主主义的紧张关系。

　　在法律职业化程度较高的国家，职业主义与民主主义会是怎样的关系？美国的情况值得我们注意：1）普通法遵循先例的传统。美国保留了比附先例的立法办法，即他们继续依据先人的法学观点和法律规则来建立自己在法律方面的应持的观点和应守的规则。他们总是把对古老东西的敬爱和尊重与对正规的和合法的东西的爱好结合起来。美国法律家对于先例的这种尊重，他们在教育中养成了这种尚古思想，日益使他们成为一个与众不同的阶级，随后又对社会的动向还起着另一种影响；2）法律家的显贵。托克维尔曾直截了当地说[1](p.308－309)：假如有人问我，美国的贵族在何处，我将毫不犹豫地回答，他们不在富人中间，富人没有把他们团结在一起的共同纽带。美国的贵族是从事律师职业和坐在法官席位上的那些人。因此在法律家的内心深处潜藏着贵族的部分兴趣和本性。他们和贵族一样，生性喜欢按部就班，由衷热爱规范。托克维尔进一步认为，法律家的保守与显贵使得他们也和贵族一样，对群众的行动极为反感，对民主主义心怀蔑视，表现在司法领域则为：

　　这一切，自然使他们特别反对革命精神和民主的轻率激情。法学家在研究法律当中获得的专门知识，使他们在社会中独辟一个行业，在知识界形成一个特权阶级。他们在执业当中时时觉得自己优越，他们是一门尚未普及的不可缺少的科学的大师，他们经常在公民中间充当仲裁人；而把诉讼人的盲目激情引向正轨的习惯，又使他们对人民群众的判断产生一种蔑视感[1](p.302－303)。

　　另一方面，民众对民主保持较高预期。民主主义通过各种制度通道或者舆论使得职业主义所有削弱。美国大部分州的宪法都规定州政府可以应两院之请撤换法官。某些州的宪法，规定法庭的成员由选举产生，并准许多次连选连任[2] (p.625)。如此，司法需要利用民意，而为了讨好民意，就有被民意俘获之可能[2](p.339)。在保持职业主义的前提下，司法如何克服保守性和贵族气质，融入市民生活中，是美国司法所面临的一个课题。卡多佐所描绘的司法过程是有一个理想的预设——一个以实用主义为基础的面向社会、面向大众的过程[i]。但是，高度的职业化要求司法本身对于民意要保持警惕，对于民意，既要开放又要限制。美国现代法院在如何处理民意方面已经有一套值得借鉴的做法。

　　在中国，两种主义的紧张是近年来随着中国司法职业化、专业化的推进受到人们的关注[ii]，且在司法审判领域被转化为这样的问题，即司法利用民意以及司法被民意驱使这两个关系。中国古代没有出现职业化法官，在其审判过程中没有形成职业化的思维方式，而是采用平民化、大众式的思维方式，其实质在于用大众思维来制作判决，力求判决能够体现民众的意愿，即民意取代了职业思考。这种传统一直延续到现代中国。比如中国20世纪80年代以前的刑事判决书中有“不杀不足以平民愤”，就是一个典型例证。此外，中国历史上既有法家式的法律决定论，也有“经义决狱[3](p.119)”的法律传统，后者为针对司法活动的伦理性评价提供了相当的话语空间。

　　这样的传统与今天中国实证法上的预设相结合起来了。82年现行宪法规定，人民代表大会对法院审判工作进行监督；人民代表对司法进行监督；在司法工作中提倡人民法院应当接受人民群众的监督；90年代未以来的最高法院所推进的司法改革措施中，包括了：人民代表大会可以对司法进行个案监督，法院接受媒体与人民群众的监督，甚至允许新闻界对案件开庭过程进行全场直播，法院系统内评优秀法官以“人民满意的法官”为荣誉称号。这种情况代表我们在“判决与民意”之间关系的实证法制度。

　　中国当前正在强调职业主义，提出了法官应当职业化等一些列包涵了社会理想的要求，其中包括法官职业性思维与平民的大众性思维、政治性思维形成隔离。职业化进程似乎走了很远的路程，可是一个“刘涌案”又把问题重新拉回到起点。在最高法院审理前，媒体振臂高呼，认为被告当死。而判决结果出来之后，学界又弥漫着某些担心，认为司法被民意左右了。对于该案持批评意见者为了声援职业化有意把司法公正与一般的公正观念分开考虑了。实际上，因为在中国，判决与民意之间的关系问题存在着深刻的背景性因素，类似问题的复杂性更在于，移植过来的制度与我们社会文化环境之间的整合出现了问题。

二、民意左右司法---中国传统法官思维的平民性特点

　　如前所述，中国缺乏司法活动职业化，要考察中国司法活动必须要结合这一特征。传统法官自己角色认同与大众的角色期待是一致的。传统法官把自己完全当作行政官（俗称“父母官”因而又是平民化的），把诉讼案件当作行政事务，把判决当作管理手段，把解纷结果当作合乎民意的政绩。大众对于传统法官的角色期待也很明确。他们对于法律规范本身不熟悉，没有特别强烈的规范预期，而主要是看判决效果如何并以此评价法官能否“为民做主”。在这样的法律传统中，法官的审判过程及其结果不得不接受各种价值观念的评价，只有符合社会主导价值观的裁判行为和判决才可能有较高的社会可接受性；法官必须得尊重既定的法律文化传统和价值观念，顾及有关的习俗、伦理规范来确定并实现个案件中的正义；裁判结果不得与一般的法律心理相悖离。司法很大程度上受到以顺应现实为基本价值取向的“合理主义”的影响，民意则是一种基于合理动机的非合理性提出各种议论与批评，而且这种民意可以很方便地动员正式的制度。相应地，法律程序之外的民意与司法过程本身的沟通和交涉的作用明显增大，使得民意会对于司法机构是否启用司法资源以及如何适用法律等司法技术方面产生重要影响。

　　俗谚曰：打一场官司，记一世仇。中国人“厌讼”是出了名的，不到万不得已不会打官司，官府也经常以息事宁人的方式处理案件。可是，自古至今所有的刑官都很在意“民愤”——它是民意的一种带有强烈感情色彩的表现形式。严刑峻罚以及“严打”运动的理由都是对受害人的救济，因此法律不仅仅是义务本位的法，同时也是一种受害人本位的法，因而是国家责任本位的法。按照季卫东先生的说法，受害人本位的思想一方面表现为民愤并激发民愤，以倾向性舆论的方式支持着法律的实施，另一方面又可以成为人民动员法律制度以实现自己的权利诉求的驱动装置。所以在国家的法律与基层社会之间，民愤发挥着重要的作用[iii]。民愤会成为传统法官行使判断权的重要依据，同时关心案件结果的人也会以民愤作为着力点影响甚至操控案件进程。例如，作为清末四大冤案之首的“杨乃武与小白菜”案[iv]（简称杨毕案）后来之所以得以昭雪与清朝内部斗争固然分不开，但是民意的作用也值得注意，根据后来整理过杨毕案档案的李雪华先生的记述，舆情也起到了相当的作用：

　　这个案件正好发生在几千年封建统治的古堡正在坍塌，民主意识已然悄然兴起的社会条件下。《申报》——这个民主意识的标志，创刊虽仅一年有余，但一上来就以“出生牛犊不怕虎”的精神直接介入了司法领域，对杨毕案自始至终作了跟踪报道，共发表70余篇，报道实况，剖析案情，抨击刑讯……形成了一股强大的舆论力量，在杨毕案的平反中起到了不可低估的作用[4](p.25)。

　　杨毕案不乏典型意义。传统秩序中的民意借助现代媒体被放大了，让人们更进一步地看清了民意的存在及作用。实际上，通过媒体表达出来的民意是由司法腐败引起的一种反弹和抵抗，其中当然也包含大众对于期待及评价。此类舆情在科层制式的法官任命体制中会直接影响法官的奖惩、升迁甚至任免等，顺应民意、给予司法救济会显得尤其重要，只有如此这些法官方可以继续行使教化职能，和大众保持一种亲和力，显示出平民法官的本色。

　　由此可见，传统法官和大众一样，没有抵制舆论的自觉，不得不较为感性地将自己的注意力投向舆论动向，考虑左右舆论的案件情节以及情理，相机而动。在当今的中国，这样的现象非常突出。比如说最高法院强调对审判的舆论监督。再比如说刘涌案因舆论压力而导致再审以及死刑立即执行的判决，等等。

　　在适用法律过程中，传统法官则重视“目的”与“情理”这两个关键词。我们可以根据这一思维特点，进一步地从法官思维视角去考察民意和司法之间的关系。

　　中国传统法官常常运用简约、朴实的平民化而非职业化语言，依靠直觉的模糊性思维去进行判断。由于没有掌握一套与“权利命题”相对应的语法规则，他们不能像职业法官那样运用术语进行观察、思考，借用缜密的逻辑去进行法律推理。在法律解释中，他们持一种平民观念，经常超出文字的拘囿。在法律目的与法律字义面前，他们不是死抠法条的字面意思，而是倾向于其裁判活动本身的目的，可以超出文字的拘囿，根据目的需要进行“超级自由裁量”。在对于这种反形式的司法活动如何加以进行正当化处理时，传统法官参照法律之外的价值，比如说儒家的道德以及民间的情理来对当事人特别是败诉方进行说服和教育。甚言之，有时候他们为了达致一个符合儒家理论目的，即使违背明文法律的字面规定也可以。例如，东汉沛郡守何武判富翁遗书案较为典型[v]。

　　这一种思维方式在今天也很有市场。为了追求一个既定的裁判目的，法官在处理案件时往往巧妙地将疑难的法律问题转化为一个事实问题来对付。例如，在前不久备受民意关注的安徽芜湖“乙肝歧视案[vi]”中，法官动用智慧把案子的重心从“我是小三阳，但我就是要报考公务员”的疑难法律问题[vii]转成了“我到底是不是乙肝小三阳”这一事实问题。法院最后作出判决：认定《体检实施细则》合法，又同时以医院鉴定结论存有疑问为又认定人事局的具体行政行为非法。在另外一些案件中，法官错将民意这一程序外的社会事实与案件事实混淆，从而造成不良影响。例如，在1995年到1996年，有轰动一时的四川“夹江打假案”，一起正在依法进行的行政诉讼案件因“制假者状告打假者（某政府机关）”而受到某些传媒错误的、强烈的抨击，最终造成司法机关屈从压力不依法办案的情形[5]。

　　在字义与目的之间作出选择时，传统法官所依循的原则为“法本原情”。而他们断案的基本方法为“衡情度理”。这里的“情”至少可作三种理解，一是指情感，它是与逻辑相对的概念；二是指与法律相对应的“事实”，接近于“情节”一词；三是滋贺秀三所谓“中国型的正义衡平感觉”，它深藏于各人心中的感觉而不具有实定性，但却引导着听讼者的判断[6](p.13)。滋贺秀三所谓“中国型的正义衡平感觉”实际上不是一种感觉，而是指一个人在依据情理评估假想对手们之可能有的反证时所进行的思考。法官处理案件时，他会预先设想自己的每个判断对于各方情绪、心理的影响，必要时他会据此作出策略上的调整。显然，按照马科斯·韦伯对于形式以及职业化的理解，这种感觉不是经过专业训练得来的，是非理性化的、以及不可计算的[7](p.17)。然而，传统法官的这一思维方式与中国传统社会秩序有契合之处。在论述中国传统秩序的特征时，西方学者常将人类的和谐关系和秩序比拟为宇宙的和谐和大自然的秩序。的确，不论是儒家，还是道家都有这种思想。比如老子曰：“天之道，其犹张弓与，高者抑之，下者举之，有余者损之，不足者与之。[viii]”这样的文化在司法上有所反映。在对待权贵与百姓的态度问题上，中国司法特别强调“法不阿贵”、“为民申冤”等等，并且把这样的价值理念作为一种法官品格的衡量标准；在对待贫民与富人的诉讼中，传统法官常常对平民有一定的侧隐之心，他们大多都有“与其屈贫民，宁可屈富民”的先入为主。下面这则案例颇有意思，法官利用了穷人在诉讼中的微妙心理采取倾斜保护达到了宁事息讼的目的。

　　例如，宋人王罕任职潭州时，民有与其族人争产者，屡断屡讼，十余年不绝。本来王罕可以将纠缠不休的告状人斥为健讼而严惩不贷。但这样做只是“严”而达不到“明”。一日，王罕将此一族人召来堂上说，你们都是地方富户，难道愿意长年受讼事烦扰？如今这告状者穷途潦倒，而当年析产的文据又不曾写得清楚，所以屡屡不能断决。倘若你们每人都稍稍给点钱财与告状者，让他们远走高飞，岂不是断绝了一切麻烦？大家按照王罕的话做了，讼事也就止息了（载《折狱龟鉴》）。

　　传统法官这一思维方式表面看来是在追求平衡与对称，实际上是在追求和谐。从效果上看，这种“衡情度理”有利于将伦理因素导入司法活动，满足司法活动的适应性，进而迎合民意，是具有平民倾向的。平心而论，许多违反技术理性要求的做法在今天看来似乎有点“和稀泥” 的味道，作为“东方经验”的司法调解实际上是这一传统的延续。这一做法易于忽视法律自身的内在价值，而重视外在价值并把民意作为衡量判决公正与否的重要标准。相应地，我们今天同样也强调案件处理的结果要以人民满意为衡量的尺度。

　　另外，传统法官的判决有注重文辞，情理并茂之特点，其中充斥着“见利忘义、全无人心，此风最为薄恶”，“贫民尺地寸土皆是血汗之所致”之类的话，说明他们看重判决的公众（包括当事人）反应，非常在意民众对“妙判”的评价。判决内容多是认知性的[ix]，侧重于合理性而非合法性的论证，强调的是“事理”而非“法理”。这样的方式说服成本最小，由于判决所面对受众群体具有特定的文化心理，在这样一些听众面前，再精确的法言法语也难以达到好的沟通效果，未必能有让他们信服。值得注意的是，在今天，法官在撰写判决书时写进“不杀不足以平民愤”这样的字句，并会结合“严打”召开公开宣判大会。这一系列的做法，显然是考虑到了受众对于司法的预期，其说服目标直指民意。

　　从宏观视角看，裁判的平民化风格在传统中国不是插曲，在当下中国司法中也不只是惯性作用。几十年来的经济发展虽然带来了职业化、专业化的要求，司法在很大程度上不过是一个专司纠纷解决的行政系统，法官也基本属于解决纠纷式的平民法官，他们往往重视“目标”甚于“字义”，重视“衡情度理”甚于法律论证。他们的职业定位尚需在与民意等外部压力的博弈过程中完成[x]。

三、司法对民意的规制---美国法院对民意的谨慎处理

　　中国司法正处在职业化的起步阶段，传统问题夹杂着现代课业这一现状使得在独立与责任的问题上难免会存在冲突。然而，对比观察时，对美国的情况不能作整齐划一的理解。因为州法院法官很少被要求作出政治性的或者不受欢迎的决定，州法院法官对于独立性的要求在程度上不及联邦法院法官。学术界所有就州法官选任问题的争论就是一个很好的佐证。理论上的争论都是源于法官在政治制度中将发挥什么作用的基本哲学分歧，一些人认为，若从选举角度看法官，公众没有给予职位应有的尊重[8](p.625)。实践中也暴露出一些问题。1986年2月26日，Passarella由于宣告用铁棒打芝加哥警察的行为无罪而招徕广泛的批评，以至于在1986年11月的选举中未能够获得连任[xi]。Passarella法官的遭遇表明，在美国一个民选法官在民众的批评面前是很脆弱的。Joseph Grodin是1986年落选的三个法官之一，他认为选民是依据结果来决定的。许多法官落选是因为他们依法作出的裁决不符合民[9](p.909)。在另外一些案件中民意影响到了司法公正。例如，在Sheperd诉Florida案中[xii]，报纸发布新闻声称，黑人被告已经承认自己犯了强奸罪，同时也发表一张卡通片，上写“没有余地——严惩”。一些暴民烧了被告的家，黑人被迫逃走，要挟的人群聚在法院周围。在种氛围下，法院被宣告有罪。美国联邦最高法院撤销了有罪的判决，理由是陪审团的选举过程中存在歧视黑人的问题。

　　不言而喻，就美国的法律职业化程度而言，民意左右司法的现象在法律家看来是不可容忍的，美国现代法院在判决与民意的问题上显示出法律家特有的卫道士精神来。例如，在1966年的Sheppard诉Maxwell案中，法官克拉克这样评述[10](p. 14)：

　　法庭必须得借助规则和调整采取措施保护其程序不受外界偏见的干扰。起诉人、被告的律师、被告人、证人以及其他受司法制度制约的法庭工作人员都不应该防碍程序功能的发挥。那些会影响到刑事审判的信息之报道与辩护律师之间的合作行为不仅仅应受到调控，而且应受到谴责，可以采取纪律措施对其进行规制。

　　然而，由于美国宪法第一修正案给予了言论自由卓然独立的地位，而大众对于司法的理解与意见主要是通过媒体表达出来的。因此，美国法院在处理判决与民意问题方式较为特别，非常讲求通过一系列的制度设计来使职业主义真正得以落实。

　　在美国，较早涉及大众传播与司法活动之间关系的法律是古老的藐视法庭罪和1789年的《司法法》。按规定，不尊重法官、干扰司法活动运行者可获罪入狱。一直到1941年以前，美国法院在此问题上适用两个原则：一是“审而未结”原则；二是合理倾向原则。前者限制媒体在未审结前的报道，后者指出版物的批评只要具有法官认定的可能影响司法运作的“合理倾向”便够上惩罚。后来，美国法院又采取了一些旨在限制媒体自由报道的标准与措施，然而法院为此也招徕一片指责声[xiii]。

　　按照美国陪审制度的设计要求，一个合格的陪审员不能完全忽视事实以及相关的问题。因此，相比法官，陪审团更容易受到影响，刑事案件中的陪审团会面临更大的干扰。为了有效防止陪审团不受其所生活的环境影响，美国现代法院所作的一些努力值得关注：1）对于陪审员选任的把关。陪审员的选任是一项因袭下来的方法，美国法院却借此企图防止审判的偏见与不公正。例如在起诉黑人的时候，陪审团的遴选必须不歧视黑人成员。再者，有色人种的被告有权利对陪审团的选任是否存在种族歧视提出质疑[11](p.150)。一种趋势是对陪审团的筛选过程和筛选结果保密。具体操作上，法院可就事务本身以及州对此的利益举行听政，然后再决定是否保密。当审前报道造成偏见使得陪审团的为难时，法院可以推迟或者改变选择方式。甚至，经过被告人同意干脆不用陪审团[10](p.11)；2）变更审判地点。面对被点燃的民意，法院所在地区的飞短流长已经使得公正的审判不可能，法院如果难以找到一个满意的方法确保司法公正时，便可以采用这变更审判地点的方法。在Sheperd诉Florida案的意见中，Jackson法官明确提出，变更审判地点是（也可能是唯一）使Florida审判符合正当程序的唯一方法。一个案件是否有机会变更审判地点取决于州法律以及程序规则，而不是取决于美国宪法。根据美国州的法律规定，案件可以被转移到其他辖区审理。按照一些州的司法制度，在有死刑案件中若存在地方偏见，变更审判地点应该被看作一项权利。在其他一些地方，法官有权依据外部因素对于法庭的影响加以裁量作出判断决定是变更审判地点[11](p.150)。当然，只有在偏见只影响到很小的地区，变更地点也许足以确保公正审判，在影响特别大的地区审理地点的变更通常没有什么用处的；3）陪审员隔离。当审判正在进行时，为防止陪审员受到偏见影响，司法实践中常见一个办法是反复要求陪审员阅读和收听那些与案件无关的信息。而当报道覆盖面过于宽以至于现实的纠正不可能时，可以将陪审员隔离起来[10](p.61)；4）采取延期审理的办法。美国第五巡回法院主审法官Brown指出，容易被忘记，时间能擦去记忆，这是新闻的特点，哪怕是那些有影响的事件。如此，有偏见的报道现在也许能不利于陪审员以及备选陪审员的思考，防碍只是暂时的。因此，可以采取延期审理的办法[10](p.61)。

　　值得注意的是，美国的法官群体并没有一味地回避媒体，而是试图学会主动跟媒体交往，因为在美国这样的国家理顺媒体和司法之间的关系非常重要。Shadur认为，作为联邦法官，他能够置公共意见于不顾，善待正义。然而，公众意见也是很重要的，媒体对于准确提供信息负有特殊责任。法官在提高新闻准确程度上也富有一定责任，因为，媒体记者缺乏有关法院制度的知识，法官也有责任提供背景信息，并对裁决给予清楚的解释。当出现错误及误导性的报道，法官应该写信给编辑或者其他人加以说明。为了防止法官的话被“误引用”最好还是用书面形式回应质疑。法官也可以通过法院的人事部门回应媒体。在法庭上，法官不要用煽动性的词语及感情色彩浓烈的词语。法官可以告诉记者，他将努力不让个人的批评影响到司法裁决。让他们知道真实情况，可能会降低不满程度。法官还可以通过向媒体提供裁决副本，或者在下个裁决中说明的方式来回应批评[9](p.909)。伊利诺斯州法官行为规范也很能够说明一些问题。该规范中有两个最适用的条款：第2条A要求法官在法院的正直与公正方面提高公信力。第三条A（6）要求法官避开公众就未决案件或者即将宣判的案件作出评论。依据第三条A（6）的规定，法官的公共言论受到特别的规制。然而，规范允许法官在履行职责过程中发表公共言论或者对于法庭程序进行解释。法院的人事部门有权就未决或者即决案件发表言论。第三条A（6）实际上没有对法官的言论造成影响，而只是要求法官本着第二条的精神便可以上述形式发表言论[xiv]。这样的制度设计让法官可以自己处理回应民意，他们可以不作评判，只是提供一些背景性信息，或者对正在审理的案件作出一般性的解释。假如所涉事实为公众所关心，法官能够试图纠正新闻报道中的事实性偏差，如此可以减少基于误解的批评。

　　另外，在存有相当的外部压力的情形下，来自共同体内部的理解和支持显得特别重要。法律职业共同体内部的认识及其所采取应对措施也许会更加有效。法官经常会作出有争议的裁决，诸如宣告一个臭名昭著的刑事被告无罪，否定了某个颇受欢迎的法律无效。对于这样一个判决，很多时候只有职业共同体内部人士己知道为什么作出这种特别的裁决。在美国，一些当地律师协会有时候也会帮助法官抵制民意的攻击。虽然这种帮助会出现间断，但是作用却是不可以取代的。律师协会1986年专门颁行了一个手册，要求州以及当地的律师群体（组织）拟定一个方案对于那些批评法官行为的不公正、不准确的言论作出回应。律师协会认为，公众不准确、不公正地对法官加以指责腐蚀了司法的公信力。律师协会以列举的方式说明律师组织应该于何时以何种方式介入，他们认为只有在批评严重、材料准确，或者不利于整体司法制度时，才是适当的。指导性意见还推荐采用一种简洁的以告知为目的的不带争论色彩的回应，并在批评发出后48小时之内发布[9](P.909)。

　　以上罗列式的介绍中也不难发觉法律家在防控民意上的用心周密。不过，在民意的处理上，美国司法运作也体现出两面性来。美国的司法过程对民意实际上是相当开放的，但其前提是民意必须遵从既定法律渠道、法律程序，以某种“法律参与”的形式进入司法场域。民意在美国司法审判过程中体现大致有三：

第一、法官的“合理化法律分析”

　　美国司法发展的一个趋势是从“规则中心主义”向“法官本文主义”转变，在司法审判中，法官经常从政策、目的及原则等实质性的角度来论证判决的合理性，维护法律制度的一致性和连贯性。这就是昂格尔所说的从形式主义(formalism )向目的论法律推理（Purposive legal reasoning）或合理化法律分析的转变[12](P.188－189)。法官选取作为判决理由的原则、政策和目的时，经常参照民意或者将二者挂钩，以增进判决的可接受性和法律秩序的民主价值。帕雷莫案[xv]很能具有代表性。在该案中，祖父留下遗嘱要将其遗产交于孙子继承，孙子见祖父再婚且与后妻感情良好，遂担心遗嘱有变，于是杀祖父，以期得到遗产。当时的法律未规定此种情况下丧失继承权，但是按照遗嘱判的话又说不通，于是法官利用普通法原则“任何人不得因其错误因为而受益”，剥夺该孙遗产继承权。这都涉及法律所保护权利的比较和平衡问题，说明法官在审案过程中仅按照刚性的规范从事审判是不行的。

第二、陪审团审判　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

　　美国的陪审团由普通公民组成，他们自身就代表着一种民意。他们裁决案件的特色是“什么都考虑在内”，他们会考虑法律之内的与法律之外的、正义与非正义、控辩双方的状况甚至是“自然法”的因素。陪审团能够使法律规则保持机动灵活，它有权力可以修改、替换甚至避而不用规则，将“超国家的”或者说“非国家的”意识导入司法，以维护情理和公意、实现个案正义[13]( p.221)[xvi]。

第三、作为“法律诉讼”的政治参与

　　在美国，诉讼逐渐成为团体组织借以参与公共政策的一种工具。某些民间团体，如NAACP[14] (p.1121)、环境保护团体[15]( P.219－240)通过提起权利诉讼，使得法律舞台成了一种特殊的政治论坛。他们将自己的政治态度转化为权利请求，要求得到法律的保护。法律程序实际上被当成了一种政治参与的替代方式，为民意开辟了一条进入司法场域的通道，并使公共政策的发展和实施有了一些新的支座。同时，这一制度设计也致使民意要想在美国司法审判中获得承认、发挥作用，必须依托一定的形式和路径进入法律程序，通过法律的语言表达自己的立场、发挥自身的影响。以NAACP（美国有色人种民权促进会）为例，它必须以某一法律权利受到侵害理由提起诉讼 —— 诉诸于法定权利而不是政治意志，才能进入实际的司法过程。换言之，只有借助于法律程序，有关种族问题的民意才能在美国的司法审判中获得承认、发挥作用。而民意也通过法律程序获得了自身的合法性，不管最后的结果如何，都能免受干扰司法公正的指责。

四、比较与反思

　　“法律的生命不在逻辑,而在经验”[16](P.943)，霍姆斯的话语在英语世界中已经化为常识。法学家的言语中流露出美国社会的一个重要的法律观念，即法律不是超验的、普遍的存在，毋宁是达致特定社会目标的手段，检验法律的手段是经验，法律应该被看作是动态的、功能性的、相对性的、实验性的[17]( p.943)。这一理念已然影响到美国的司法运作，渗透到法官的思维中去且对于其司法推理产生影响。颇值得玩味的是，中国传统法官重视通过事实审理解决纠纷、忽视普适性规范的推而广之的思维方式与后自由主义美国法官的以审判效果的“合理化法律分析”具有某种异曲同工之妙。

　　一般认为，中国传统法官的平民意识，虽然不符合职业主义的要求，但是体现了某种可贵的人文主义关怀。这种法官不但在自已的生活中严于律已，在对待社会弱者总是施以同情心并予以倾斜保护。在司法过程中，他们讲求在实体上体现道义性，不以法律理性来排斥民众情感，对于普遍而深入人心的中国人的情感予以充分尊重。而按照现代福利主义社会中法律正义观，良好的司法是充分尊重人的尊严和美好情感的，从而是具有道义基础的，法官不能推卸在法律判决中潜含道德判断的责任。美国法官对于较为轻微的小额诉求案件或者治安性质、轻微刑事性质的案件的审理显示出相当的人性化色彩来。

　　其次，中国传统法官具有实质正义的思维倾向，法官在法律解释与法律推理中，不死抠法律条文的字面含义。这与西方现代法官在法律推理存在某种耦合。在现代美国出现一种趋向：法官从关注形式正义转变为关注实质正义。中国传统法官的思维方式体现了现代法的特点——以模糊儒家伦理作为柔性规范来处理纠纷。西方现代法治不仅仅乞灵于严格规则，而且趋向于使用无固定内容的标准和一般性条款（法律原则）。当刚性的规范不能再作为大前提推理得出具有可接受性的裁判结果时，法官常常是援引作为柔性规范的原则来思考的。而以原则为依据，既可以得出一个符合实质正义的裁判，也便于法官对裁决结果作正当化的处理。关于这一点，德沃金先生已经给予学理上的阐释[xvii]。

　　由于社会体制和法律传统的不同，判决与民意之间的关系在各个国家表现大异其趣，各个国家都有其特定的问题。比方说，在美国涉及种族歧视的案件非常容易点燃民意，美国的第一修正案会成为法院规制民意时的一个障碍，等等。中美两国法官在处理民意上也有明显的差异，这主要表现在如下三个方面：1）对待民意的态度不同。法不外乎人情，是中国传统法官的一种思维定势，他们认为人情整合法理、民意高于法律，民意的正当性无须经由法律来验证。美国法官对大众的看法持一种谨慎、警惕的态度，他们通过职业规则强化自律，防止其司法活动被民意所左右；2)民意在判决中的表现形式不同。在中国法官的判决中，民意直接以生活化的大众话语出现在判决理由中。作为职业法官，美国法官的思维总体上体现了一种技术性。从判决书的说明理由部分来看，他们并非不注意程序外的事实，也会在意判决具有社会的可接受性。但是，把判决与民意的问题化约为规范与事实之间的问题，在判决中他们会依据某条法律原则在法律论证上狠下功夫；3)民意进入司法的方式不同。在美国法官看来，能够成为判决理由的民意，必须符合并依托某一条法律原则。换言之，民意通过合法性的检测才具有正当性；民意进入司法过程的方式不同。民意在中国自身是一种正当性资源，法官允许它招摇过市地进入司法过程；而民意要想在美国司法审判中获得承认、发挥作用，必须依托一定的形式和路径进入法律程序，比如陪审团的桥梁作用来发挥民意的影响力。

　　比较得出共性与差异是富有启示性的，概括地说，结论会促使人们按照问题自身的逻辑去接近与把握其实质。那么，中国司法在处理民意问题的方式给司法本身以及社会带来了什么结果呢？

　　我国古语有“兼听则明”，这被认为是法律家的思维特征之一[18] (P.199)。的确，法官必须能听取来自方面的不同意见，当然也包括民意。但是，职业化主义要求法官必须对各种意见加以区别。程序之外意见并非法律事实，往往带有情绪色彩，其传达的信息只是社会事实。职业法官需要对民意保持警惕，是因为这样的事实容易干扰法官的心境，影响其判断权的行使。不难想见，如果法官一开始就有一个观点并且坚持到底，那么必定会作出先入为主的判断，这是为对抗制审判方式所不容的。如果这种平民化思维在司法活动中作用增大，大众对司法的预期也会随之调整，试图通过民意影响审判结果的现象必然会发生。而一旦法官被当作民意代表，法院便无法独立，当事人享有的公正审判权利也受到了侵害。在我国，平民化的思维方式导致行外人士任意干涉司法审判活动的重要原因之一。

　　韦伯认为，被支配者并非总是从理性算计和功利角度服从支配者，其服从还源于深层的精神因素，即相信统治者有某种“合法性” [7] (P.239)。简单地认为大众的就是世俗的、功利的肯定是过于偏颇。从支配者的角度来看，“没有任何一种统治，自愿地满足于仅仅以物质的动机或仅仅以情绪的动机，或者仅仅以价值合乎理性的动机，作为其继续存在的机会，毋宁说，任何统治都企图唤起并维持对它的‘合法性’的信仰[7](p.239)。”就我国而言，新建的或者从外国移植过来的法律制度与社会文化环境互不适应，其实效既有赖于职业法律家的远见卓识，也有赖于一般民众的内心共鸣。将民众的意见导入理想的程序装置，让民众在交涉过程中形成共鸣是一种较为理想的选择。如果没有一个制度通道应对，民众的不满就会从非正式的渠道去宣泄。在司法程序中，职业法律家的定位决定了他们要坚持用法言法语来对司法活动作正当化处理[xviii]，以获取民众对司法的认同与支持。平民化思维方式的着力点在于情理或者功利性的算计只能因事制宜，并不足以消除大众对于司法活动的深层疑虑。而且这种缺乏形式性的平民化思维会直接导致判决结果的高度不确定性。而职业思维的最主要特征在于能在一定程度上保证司法活动的精确性和可预期性——这也是法治社会优于人治的主要原因之一。

　　判决与民意之间的关系在当下中国的社会生活中已经突显出来，它是活生生的，往往体现在具体的个案之中，而且经常会一种紧张的情形表现出来。一般认为，民意体现大众的普通理性，判决则体现法官在程序中所特有的技术理性；大众关注判决是出于对判决公正、无偏私的一种期待，而在判决的背后起支撑作用的则主要是法官对于规范的信仰。本文的追求在于，结合法律文化传统对判决与民意这一两难的命题进行考察，试图找到中国问题的逻辑起点在哪里、法律职业发达的国家处理民意的方式与中国问题又有哪些对应之处。

一、职业主义与民主主义的冲突

　　如果按照孟德斯鸠式的分权原则，法官仅仅是机械地适用法律的自动售货机，其职责是将这些法律规范应用于具体的案件，或者说把案件的事实“涵摄”在一般法律规则之下。沿着这样的理路，法官既然只是在执行经由民主程序产生并体现了民意的立法作品，裁判的结果完全取决于立法者的预设，不应该受民众的横加指责。而实际上，判决与民意之间有一种纠缠不清的关系。司法强调自身的规律，而民众始终坚持一种外部的立场，他们不参与司法程序，却会提出许多不同的道德主张，或者是直接给予对与错的评价，其中当然不乏相反的法律命题。这个现象不仅从另一个侧面反映了自动售货机这一隐喻并不能描摹司法的过程，而且显现出司法过程的背后蕴涵着职业主义和民主主义的紧张关系。

　　在法律职业化程度较高的国家，职业主义与民主主义会是怎样的关系？美国的情况值得我们注意：1）普通法遵循先例的传统。美国保留了比附先例的立法办法，即他们继续依据先人的法学观点和法律规则来建立自己在法律方面的应持的观点和应守的规则。他们总是把对古老东西的敬爱和尊重与对正规的和合法的东西的爱好结合起来。美国法律家对于先例的这种尊重，他们在教育中养成了这种尚古思想，日益使他们成为一个与众不同的阶级，随后又对社会的动向还起着另一种影响；2）法律家的显贵。托克维尔曾直截了当地说[1](p.308－309)：假如有人问我，美国的贵族在何处，我将毫不犹豫地回答，他们不在富人中间，富人没有把他们团结在一起的共同纽带。美国的贵族是从事律师职业和坐在法官席位上的那些人。因此在法律家的内心深处潜藏着贵族的部分兴趣和本性。他们和贵族一样，生性喜欢按部就班，由衷热爱规范。托克维尔进一步认为，法律家的保守与显贵使得他们也和贵族一样，对群众的行动极为反感，对民主主义心怀蔑视，表现在司法领域则为：

　　这一切，自然使他们特别反对革命精神和民主的轻率激情。法学家在研究法律当中获得的专门知识，使他们在社会中独辟一个行业，在知识界形成一个特权阶级。他们在执业当中时时觉得自己优越，他们是一门尚未普及的不可缺少的科学的大师，他们经常在公民中间充当仲裁人；而把诉讼人的盲目激情引向正轨的习惯，又使他们对人民群众的判断产生一种蔑视感[1](p.302－303)。

　　另一方面，民众对民主保持较高预期。民主主义通过各种制度通道或者舆论使得职业主义所有削弱。美国大部分州的宪法都规定州政府可以应两院之请撤换法官。某些州的宪法，规定法庭的成员由选举产生，并准许多次连选连任[2] (p.625)。如此，司法需要利用民意，而为了讨好民意，就有被民意俘获之可能[2](p.339)。在保持职业主义的前提下，司法如何克服保守性和贵族气质，融入市民生活中，是美国司法所面临的一个课题。卡多佐所描绘的司法过程是有一个理想的预设——一个以实用主义为基础的面向社会、面向大众的过程[i]。但是，高度的职业化要求司法本身对于民意要保持警惕，对于民意，既要开放又要限制。美国现代法院在如何处理民意方面已经有一套值得借鉴的做法。

　　在中国，两种主义的紧张是近年来随着中国司法职业化、专业化的推进受到人们的关注[ii]，且在司法审判领域被转化为这样的问题，即司法利用民意以及司法被民意驱使这两个关系。中国古代没有出现职业化法官，在其审判过程中没有形成职业化的思维方式，而是采用平民化、大众式的思维方式，其实质在于用大众思维来制作判决，力求判决能够体现民众的意愿，即民意取代了职业思考。这种传统一直延续到现代中国。比如中国20世纪80年代以前的刑事判决书中有“不杀不足以平民愤”，就是一个典型例证。此外，中国历史上既有法家式的法律决定论，也有“经义决狱[3](p.119)”的法律传统，后者为针对司法活动的伦理性评价提供了相当的话语空间。

　　这样的传统与今天中国实证法上的预设相结合起来了。82年现行宪法规定，人民代表大会对法院审判工作进行监督；人民代表对司法进行监督；在司法工作中提倡人民法院应当接受人民群众的监督；90年代未以来的最高法院所推进的司法改革措施中，包括了：人民代表大会可以对司法进行个案监督，法院接受媒体与人民群众的监督，甚至允许新闻界对案件开庭过程进行全场直播，法院系统内评优秀法官以“人民满意的法官”为荣誉称号。这种情况代表我们在“判决与民意”之间关系的实证法制度。

　　中国当前正在强调职业主义，提出了法官应当职业化等一些列包涵了社会理想的要求，其中包括法官职业性思维与平民的大众性思维、政治性思维形成隔离。职业化进程似乎走了很远的路程，可是一个“刘涌案”又把问题重新拉回到起点。在最高法院审理前，媒体振臂高呼，认为被告当死。而判决结果出来之后，学界又弥漫着某些担心，认为司法被民意左右了。对于该案持批评意见者为了声援职业化有意把司法公正与一般的公正观念分开考虑了。实际上，因为在中国，判决与民意之间的关系问题存在着深刻的背景性因素，类似问题的复杂性更在于，移植过来的制度与我们社会文化环境之间的整合出现了问题。

二、民意左右司法---中国传统法官思维的平民性特点

　　如前所述，中国缺乏司法活动职业化，要考察中国司法活动必须要结合这一特征。传统法官自己角色认同与大众的角色期待是一致的。传统法官把自己完全当作行政官（俗称“父母官”因而又是平民化的），把诉讼案件当作行政事务，把判决当作管理手段，把解纷结果当作合乎民意的政绩。大众对于传统法官的角色期待也很明确。他们对于法律规范本身不熟悉，没有特别强烈的规范预期，而主要是看判决效果如何并以此评价法官能否“为民做主”。在这样的法律传统中，法官的审判过程及其结果不得不接受各种价值观念的评价，只有符合社会主导价值观的裁判行为和判决才可能有较高的社会可接受性；法官必须得尊重既定的法律文化传统和价值观念，顾及有关的习俗、伦理规范来确定并实现个案件中的正义；裁判结果不得与一般的法律心理相悖离。司法很大程度上受到以顺应现实为基本价值取向的“合理主义”的影响，民意则是一种基于合理动机的非合理性提出各种议论与批评，而且这种民意可以很方便地动员正式的制度。相应地，法律程序之外的民意与司法过程本身的沟通和交涉的作用明显增大，使得民意会对于司法机构是否启用司法资源以及如何适用法律等司法技术方面产生重要影响。

　　俗谚曰：打一场官司，记一世仇。中国人“厌讼”是出了名的，不到万不得已不会打官司，官府也经常以息事宁人的方式处理案件。可是，自古至今所有的刑官都很在意“民愤”——它是民意的一种带有强烈感情色彩的表现形式。严刑峻罚以及“严打”运动的理由都是对受害人的救济，因此法律不仅仅是义务本位的法，同时也是一种受害人本位的法，因而是国家责任本位的法。按照季卫东先生的说法，受害人本位的思想一方面表现为民愤并激发民愤，以倾向性舆论的方式支持着法律的实施，另一方面又可以成为人民动员法律制度以实现自己的权利诉求的驱动装置。所以在国家的法律与基层社会之间，民愤发挥着重要的作用[iii]。民愤会成为传统法官行使判断权的重要依据，同时关心案件结果的人也会以民愤作为着力点影响甚至操控案件进程。例如，作为清末四大冤案之首的“杨乃武与小白菜”案[iv]（简称杨毕案）后来之所以得以昭雪与清朝内部斗争固然分不开，但是民意的作用也值得注意，根据后来整理过杨毕案档案的李雪华先生的记述，舆情也起到了相当的作用：

　　这个案件正好发生在几千年封建统治的古堡正在坍塌，民主意识已然悄然兴起的社会条件下。《申报》——这个民主意识的标志，创刊虽仅一年有余，但一上来就以“出生牛犊不怕虎”的精神直接介入了司法领域，对杨毕案自始至终作了跟踪报道，共发表70余篇，报道实况，剖析案情，抨击刑讯……形成了一股强大的舆论力量，在杨毕案的平反中起到了不可低估的作用[4](p.25)。

　　杨毕案不乏典型意义。传统秩序中的民意借助现代媒体被放大了，让人们更进一步地看清了民意的存在及作用。实际上，通过媒体表达出来的民意是由司法腐败引起的一种反弹和抵抗，其中当然也包含大众对于期待及评价。此类舆情在科层制式的法官任命体制中会直接影响法官的奖惩、升迁甚至任免等，顺应民意、给予司法救济会显得尤其重要，只有如此这些法官方可以继续行使教化职能，和大众保持一种亲和力，显示出平民法官的本色。

　　由此可见，传统法官和大众一样，没有抵制舆论的自觉，不得不较为感性地将自己的注意力投向舆论动向，考虑左右舆论的案件情节以及情理，相机而动。在当今的中国，这样的现象非常突出。比如说最高法院强调对审判的舆论监督。再比如说刘涌案因舆论压力而导致再审以及死刑立即执行的判决，等等。

　　在适用法律过程中，传统法官则重视“目的”与“情理”这两个关键词。我们可以根据这一思维特点，进一步地从法官思维视角去考察民意和司法之间的关系。

　　中国传统法官常常运用简约、朴实的平民化而非职业化语言，依靠直觉的模糊性思维去进行判断。由于没有掌握一套与“权利命题”相对应的语法规则，他们不能像职业法官那样运用术语进行观察、思考，借用缜密的逻辑去进行法律推理。在法律解释中，他们持一种平民观念，经常超出文字的拘囿。在法律目的与法律字义面前，他们不是死抠法条的字面意思，而是倾向于其裁判活动本身的目的，可以超出文字的拘囿，根据目的需要进行“超级自由裁量”。在对于这种反形式的司法活动如何加以进行正当化处理时，传统法官参照法律之外的价值，比如说儒家的道德以及民间的情理来对当事人特别是败诉方进行说服和教育。甚言之，有时候他们为了达致一个符合儒家理论目的，即使违背明文法律的字面规定也可以。例如，东汉沛郡守何武判富翁遗书案较为典型[v]。

　　这一种思维方式在今天也很有市场。为了追求一个既定的裁判目的，法官在处理案件时往往巧妙地将疑难的法律问题转化为一个事实问题来对付。例如，在前不久备受民意关注的安徽芜湖“乙肝歧视案[vi]”中，法官动用智慧把案子的重心从“我是小三阳，但我就是要报考公务员”的疑难法律问题[vii]转成了“我到底是不是乙肝小三阳”这一事实问题。法院最后作出判决：认定《体检实施细则》合法，又同时以医院鉴定结论存有疑问为又认定人事局的具体行政行为非法。在另外一些案件中，法官错将民意这一程序外的社会事实与案件事实混淆，从而造成不良影响。例如，在1995年到1996年，有轰动一时的四川“夹江打假案”，一起正在依法进行的行政诉讼案件因“制假者状告打假者（某政府机关）”而受到某些传媒错误的、强烈的抨击，最终造成司法机关屈从压力不依法办案的情形[5]。

　　在字义与目的之间作出选择时，传统法官所依循的原则为“法本原情”。而他们断案的基本方法为“衡情度理”。这里的“情”至少可作三种理解，一是指情感，它是与逻辑相对的概念；二是指与法律相对应的“事实”，接近于“情节”一词；三是滋贺秀三所谓“中国型的正义衡平感觉”，它深藏于各人心中的感觉而不具有实定性，但却引导着听讼者的判断[6](p.13)。滋贺秀三所谓“中国型的正义衡平感觉”实际上不是一种感觉，而是指一个人在依据情理评估假想对手们之可能有的反证时所进行的思考。法官处理案件时，他会预先设想自己的每个判断对于各方情绪、心理的影响，必要时他会据此作出策略上的调整。显然，按照马科斯·韦伯对于形式以及职业化的理解，这种感觉不是经过专业训练得来的，是非理性化的、以及不可计算的[7](p.17)。然而，传统法官的这一思维方式与中国传统社会秩序有契合之处。在论述中国传统秩序的特征时，西方学者常将人类的和谐关系和秩序比拟为宇宙的和谐和大自然的秩序。的确，不论是儒家，还是道家都有这种思想。比如老子曰：“天之道，其犹张弓与，高者抑之，下者举之，有余者损之，不足者与之。[viii]”这样的文化在司法上有所反映。在对待权贵与百姓的态度问题上，中国司法特别强调“法不阿贵”、“为民申冤”等等，并且把这样的价值理念作为一种法官品格的衡量标准；在对待贫民与富人的诉讼中，传统法官常常对平民有一定的侧隐之心，他们大多都有“与其屈贫民，宁可屈富民”的先入为主。下面这则案例颇有意思，法官利用了穷人在诉讼中的微妙心理采取倾斜保护达到了宁事息讼的目的。

　　例如，宋人王罕任职潭州时，民有与其族人争产者，屡断屡讼，十余年不绝。本来王罕可以将纠缠不休的告状人斥为健讼而严惩不贷。但这样做只是“严”而达不到“明”。一日，王罕将此一族人召来堂上说，你们都是地方富户，难道愿意长年受讼事烦扰？如今这告状者穷途潦倒，而当年析产的文据又不曾写得清楚，所以屡屡不能断决。倘若你们每人都稍稍给点钱财与告状者，让他们远走高飞，岂不是断绝了一切麻烦？大家按照王罕的话做了，讼事也就止息了（载《折狱龟鉴》）。

　　传统法官这一思维方式表面看来是在追求平衡与对称，实际上是在追求和谐。从效果上看，这种“衡情度理”有利于将伦理因素导入司法活动，满足司法活动的适应性，进而迎合民意，是具有平民倾向的。平心而论，许多违反技术理性要求的做法在今天看来似乎有点“和稀泥” 的味道，作为“东方经验”的司法调解实际上是这一传统的延续。这一做法易于忽视法律自身的内在价值，而重视外在价值并把民意作为衡量判决公正与否的重要标准。相应地，我们今天同样也强调案件处理的结果要以人民满意为衡量的尺度。

　　另外，传统法官的判决有注重文辞，情理并茂之特点，其中充斥着“见利忘义、全无人心，此风最为薄恶”，“贫民尺地寸土皆是血汗之所致”之类的话，说明他们看重判决的公众（包括当事人）反应，非常在意民众对“妙判”的评价。判决内容多是认知性的[ix]，侧重于合理性而非合法性的论证，强调的是“事理”而非“法理”。这样的方式说服成本最小，由于判决所面对受众群体具有特定的文化心理，在这样一些听众面前，再精确的法言法语也难以达到好的沟通效果，未必能有让他们信服。值得注意的是，在今天，法官在撰写判决书时写进“不杀不足以平民愤”这样的字句，并会结合“严打”召开公开宣判大会。这一系列的做法，显然是考虑到了受众对于司法的预期，其说服目标直指民意。

　　从宏观视角看，裁判的平民化风格在传统中国不是插曲，在当下中国司法中也不只是惯性作用。几十年来的经济发展虽然带来了职业化、专业化的要求，司法在很大程度上不过是一个专司纠纷解决的行政系统，法官也基本属于解决纠纷式的平民法官，他们往往重视“目标”甚于“字义”，重视“衡情度理”甚于法律论证。他们的职业定位尚需在与民意等外部压力的博弈过程中完成[x]。

三、司法对民意的规制---美国法院对民意的谨慎处理

　　中国司法正处在职业化的起步阶段，传统问题夹杂着现代课业这一现状使得在独立与责任的问题上难免会存在冲突。然而，对比观察时，对美国的情况不能作整齐划一的理解。因为州法院法官很少被要求作出政治性的或者不受欢迎的决定，州法院法官对于独立性的要求在程度上不及联邦法院法官。学术界所有就州法官选任问题的争论就是一个很好的佐证。理论上的争论都是源于法官在政治制度中将发挥什么作用的基本哲学分歧，一些人认为，若从选举角度看法官，公众没有给予职位应有的尊重[8](p.625)。实践中也暴露出一些问题。1986年2月26日，Passarella由于宣告用铁棒打芝加哥警察的行为无罪而招徕广泛的批评，以至于在1986年11月的选举中未能够获得连任[xi]。Passarella法官的遭遇表明，在美国一个民选法官在民众的批评面前是很脆弱的。Joseph Grodin是1986年落选的三个法官之一，他认为选民是依据结果来决定的。许多法官落选是因为他们依法作出的裁决不符合民[9](p.909)。在另外一些案件中民意影响到了司法公正。例如，在Sheperd诉Florida案中[xii]，报纸发布新闻声称，黑人被告已经承认自己犯了强奸罪，同时也发表一张卡通片，上写“没有余地——严惩”。一些暴民烧了被告的家，黑人被迫逃走，要挟的人群聚在法院周围。在种氛围下，法院被宣告有罪。美国联邦最高法院撤销了有罪的判决，理由是陪审团的选举过程中存在歧视黑人的问题。

　　不言而喻，就美国的法律职业化程度而言，民意左右司法的现象在法律家看来是不可容忍的，美国现代法院在判决与民意的问题上显示出法律家特有的卫道士精神来。例如，在1966年的Sheppard诉Maxwell案中，法官克拉克这样评述[10](p. 14)：

　　法庭必须得借助规则和调整采取措施保护其程序不受外界偏见的干扰。起诉人、被告的律师、被告人、证人以及其他受司法制度制约的法庭工作人员都不应该防碍程序功能的发挥。那些会影响到刑事审判的信息之报道与辩护律师之间的合作行为不仅仅应受到调控，而且应受到谴责，可以采取纪律措施对其进行规制。

　　然而，由于美国宪法第一修正案给予了言论自由卓然独立的地位，而大众对于司法的理解与意见主要是通过媒体表达出来的。因此，美国法院在处理判决与民意问题方式较为特别，非常讲求通过一系列的制度设计来使职业主义真正得以落实。

　　在美国，较早涉及大众传播与司法活动之间关系的法律是古老的藐视法庭罪和1789年的《司法法》。按规定，不尊重法官、干扰司法活动运行者可获罪入狱。一直到1941年以前，美国法院在此问题上适用两个原则：一是“审而未结”原则；二是合理倾向原则。前者限制媒体在未审结前的报道，后者指出版物的批评只要具有法官认定的可能影响司法运作的“合理倾向”便够上惩罚。后来，美国法院又采取了一些旨在限制媒体自由报道的标准与措施，然而法院为此也招徕一片指责声[xiii]。

　　按照美国陪审制度的设计要求，一个合格的陪审员不能完全忽视事实以及相关的问题。因此，相比法官，陪审团更容易受到影响，刑事案件中的陪审团会面临更大的干扰。为了有效防止陪审团不受其所生活的环境影响，美国现代法院所作的一些努力值得关注：1）对于陪审员选任的把关。陪审员的选任是一项因袭下来的方法，美国法院却借此企图防止审判的偏见与不公正。例如在起诉黑人的时候，陪审团的遴选必须不歧视黑人成员。再者，有色人种的被告有权利对陪审团的选任是否存在种族歧视提出质疑[11](p.150)。一种趋势是对陪审团的筛选过程和筛选结果保密。具体操作上，法院可就事务本身以及州对此的利益举行听政，然后再决定是否保密。当审前报道造成偏见使得陪审团的为难时，法院可以推迟或者改变选择方式。甚至，经过被告人同意干脆不用陪审团[10](p.11)；2）变更审判地点。面对被点燃的民意，法院所在地区的飞短流长已经使得公正的审判不可能，法院如果难以找到一个满意的方法确保司法公正时，便可以采用这变更审判地点的方法。在Sheperd诉Florida案的意见中，Jackson法官明确提出，变更审判地点是（也可能是唯一）使Florida审判符合正当程序的唯一方法。一个案件是否有机会变更审判地点取决于州法律以及程序规则，而不是取决于美国宪法。根据美国州的法律规定，案件可以被转移到其他辖区审理。按照一些州的司法制度，在有死刑案件中若存在地方偏见，变更审判地点应该被看作一项权利。在其他一些地方，法官有权依据外部因素对于法庭的影响加以裁量作出判断决定是变更审判地点[11](p.150)。当然，只有在偏见只影响到很小的地区，变更地点也许足以确保公正审判，在影响特别大的地区审理地点的变更通常没有什么用处的；3）陪审员隔离。当审判正在进行时，为防止陪审员受到偏见影响，司法实践中常见一个办法是反复要求陪审员阅读和收听那些与案件无关的信息。而当报道覆盖面过于宽以至于现实的纠正不可能时，可以将陪审员隔离起来[10](p.61)；4）采取延期审理的办法。美国第五巡回法院主审法官Brown指出，容易被忘记，时间能擦去记忆，这是新闻的特点，哪怕是那些有影响的事件。如此，有偏见的报道现在也许能不利于陪审员以及备选陪审员的思考，防碍只是暂时的。因此，可以采取延期审理的办法[10](p.61)。

　　值得注意的是，美国的法官群体并没有一味地回避媒体，而是试图学会主动跟媒体交往，因为在美国这样的国家理顺媒体和司法之间的关系非常重要。Shadur认为，作为联邦法官，他能够置公共意见于不顾，善待正义。然而，公众意见也是很重要的，媒体对于准确提供信息负有特殊责任。法官在提高新闻准确程度上也富有一定责任，因为，媒体记者缺乏有关法院制度的知识，法官也有责任提供背景信息，并对裁决给予清楚的解释。当出现错误及误导性的报道，法官应该写信给编辑或者其他人加以说明。为了防止法官的话被“误引用”最好还是用书面形式回应质疑。法官也可以通过法院的人事部门回应媒体。在法庭上，法官不要用煽动性的词语及感情色彩浓烈的词语。法官可以告诉记者，他将努力不让个人的批评影响到司法裁决。让他们知道真实情况，可能会降低不满程度。法官还可以通过向媒体提供裁决副本，或者在下个裁决中说明的方式来回应批评[9](p.909)。伊利诺斯州法官行为规范也很能够说明一些问题。该规范中有两个最适用的条款：第2条A要求法官在法院的正直与公正方面提高公信力。第三条A（6）要求法官避开公众就未决案件或者即将宣判的案件作出评论。依据第三条A（6）的规定，法官的公共言论受到特别的规制。然而，规范允许法官在履行职责过程中发表公共言论或者对于法庭程序进行解释。法院的人事部门有权就未决或者即决案件发表言论。第三条A（6）实际上没有对法官的言论造成影响，而只是要求法官本着第二条的精神便可以上述形式发表言论[xiv]。这样的制度设计让法官可以自己处理回应民意，他们可以不作评判，只是提供一些背景性信息，或者对正在审理的案件作出一般性的解释。假如所涉事实为公众所关心，法官能够试图纠正新闻报道中的事实性偏差，如此可以减少基于误解的批评。

　　另外，在存有相当的外部压力的情形下，来自共同体内部的理解和支持显得特别重要。法律职业共同体内部的认识及其所采取应对措施也许会更加有效。法官经常会作出有争议的裁决，诸如宣告一个臭名昭著的刑事被告无罪，否定了某个颇受欢迎的法律无效。对于这样一个判决，很多时候只有职业共同体内部人士己知道为什么作出这种特别的裁决。在美国，一些当地律师协会有时候也会帮助法官抵制民意的攻击。虽然这种帮助会出现间断，但是作用却是不可以取代的。律师协会1986年专门颁行了一个手册，要求州以及当地的律师群体（组织）拟定一个方案对于那些批评法官行为的不公正、不准确的言论作出回应。律师协会认为，公众不准确、不公正地对法官加以指责腐蚀了司法的公信力。律师协会以列举的方式说明律师组织应该于何时以何种方式介入，他们认为只有在批评严重、材料准确，或者不利于整体司法制度时，才是适当的。指导性意见还推荐采用一种简洁的以告知为目的的不带争论色彩的回应，并在批评发出后48小时之内发布[9](P.909)。

　　以上罗列式的介绍中也不难发觉法律家在防控民意上的用心周密。不过，在民意的处理上，美国司法运作也体现出两面性来。美国的司法过程对民意实际上是相当开放的，但其前提是民意必须遵从既定法律渠道、法律程序，以某种“法律参与”的形式进入司法场域。民意在美国司法审判过程中体现大致有三：

第一、法官的“合理化法律分析”

　　美国司法发展的一个趋势是从“规则中心主义”向“法官本文主义”转变，在司法审判中，法官经常从政策、目的及原则等实质性的角度来论证判决的合理性，维护法律制度的一致性和连贯性。这就是昂格尔所说的从形式主义(formalism )向目的论法律推理（Purposive legal reasoning）或合理化法律分析的转变[12](P.188－189)。法官选取作为判决理由的原则、政策和目的时，经常参照民意或者将二者挂钩，以增进判决的可接受性和法律秩序的民主价值。帕雷莫案[xv]很能具有代表性。在该案中，祖父留下遗嘱要将其遗产交于孙子继承，孙子见祖父再婚且与后妻感情良好，遂担心遗嘱有变，于是杀祖父，以期得到遗产。当时的法律未规定此种情况下丧失继承权，但是按照遗嘱判的话又说不通，于是法官利用普通法原则“任何人不得因其错误因为而受益”，剥夺该孙遗产继承权。这都涉及法律所保护权利的比较和平衡问题，说明法官在审案过程中仅按照刚性的规范从事审判是不行的。

第二、陪审团审判　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

　　美国的陪审团由普通公民组成，他们自身就代表着一种民意。他们裁决案件的特色是“什么都考虑在内”，他们会考虑法律之内的与法律之外的、正义与非正义、控辩双方的状况甚至是“自然法”的因素。陪审团能够使法律规则保持机动灵活，它有权力可以修改、替换甚至避而不用规则，将“超国家的”或者说“非国家的”意识导入司法，以维护情理和公意、实现个案正义[13]( p.221)[xvi]。

第三、作为“法律诉讼”的政治参与

　　在美国，诉讼逐渐成为团体组织借以参与公共政策的一种工具。某些民间团体，如NAACP[14] (p.1121)、环境保护团体[15]( P.219－240)通过提起权利诉讼，使得法律舞台成了一种特殊的政治论坛。他们将自己的政治态度转化为权利请求，要求得到法律的保护。法律程序实际上被当成了一种政治参与的替代方式，为民意开辟了一条进入司法场域的通道，并使公共政策的发展和实施有了一些新的支座。同时，这一制度设计也致使民意要想在美国司法审判中获得承认、发挥作用，必须依托一定的形式和路径进入法律程序，通过法律的语言表达自己的立场、发挥自身的影响。以NAACP（美国有色人种民权促进会）为例，它必须以某一法律权利受到侵害理由提起诉讼 —— 诉诸于法定权利而不是政治意志，才能进入实际的司法过程。换言之，只有借助于法律程序，有关种族问题的民意才能在美国的司法审判中获得承认、发挥作用。而民意也通过法律程序获得了自身的合法性，不管最后的结果如何，都能免受干扰司法公正的指责。

四、比较与反思

　　“法律的生命不在逻辑,而在经验”[16](P.943)，霍姆斯的话语在英语世界中已经化为常识。法学家的言语中流露出美国社会的一个重要的法律观念，即法律不是超验的、普遍的存在，毋宁是达致特定社会目标的手段，检验法律的手段是经验，法律应该被看作是动态的、功能性的、相对性的、实验性的[17]( p.943)。这一理念已然影响到美国的司法运作，渗透到法官的思维中去且对于其司法推理产生影响。颇值得玩味的是，中国传统法官重视通过事实审理解决纠纷、忽视普适性规范的推而广之的思维方式与后自由主义美国法官的以审判效果的“合理化法律分析”具有某种异曲同工之妙。

　　一般认为，中国传统法官的平民意识，虽然不符合职业主义的要求，但是体现了某种可贵的人文主义关怀。这种法官不但在自已的生活中严于律已，在对待社会弱者总是施以同情心并予以倾斜保护。在司法过程中，他们讲求在实体上体现道义性，不以法律理性来排斥民众情感，对于普遍而深入人心的中国人的情感予以充分尊重。而按照现代福利主义社会中法律正义观，良好的司法是充分尊重人的尊严和美好情感的，从而是具有道义基础的，法官不能推卸在法律判决中潜含道德判断的责任。美国法官对于较为轻微的小额诉求案件或者治安性质、轻微刑事性质的案件的审理显示出相当的人性化色彩来。

　　其次，中国传统法官具有实质正义的思维倾向，法官在法律解释与法律推理中，不死抠法律条文的字面含义。这与西方现代法官在法律推理存在某种耦合。在现代美国出现一种趋向：法官从关注形式正义转变为关注实质正义。中国传统法官的思维方式体现了现代法的特点——以模糊儒家伦理作为柔性规范来处理纠纷。西方现代法治不仅仅乞灵于严格规则，而且趋向于使用无固定内容的标准和一般性条款（法律原则）。当刚性的规范不能再作为大前提推理得出具有可接受性的裁判结果时，法官常常是援引作为柔性规范的原则来思考的。而以原则为依据，既可以得出一个符合实质正义的裁判，也便于法官对裁决结果作正当化的处理。关于这一点，德沃金先生已经给予学理上的阐释[xvii]。

　　由于社会体制和法律传统的不同，判决与民意之间的关系在各个国家表现大异其趣，各个国家都有其特定的问题。比方说，在美国涉及种族歧视的案件非常容易点燃民意，美国的第一修正案会成为法院规制民意时的一个障碍，等等。中美两国法官在处理民意上也有明显的差异，这主要表现在如下三个方面：1）对待民意的态度不同。法不外乎人情，是中国传统法官的一种思维定势，他们认为人情整合法理、民意高于法律，民意的正当性无须经由法律来验证。美国法官对大众的看法持一种谨慎、警惕的态度，他们通过职业规则强化自律，防止其司法活动被民意所左右；2)民意在判决中的表现形式不同。在中国法官的判决中，民意直接以生活化的大众话语出现在判决理由中。作为职业法官，美国法官的思维总体上体现了一种技术性。从判决书的说明理由部分来看，他们并非不注意程序外的事实，也会在意判决具有社会的可接受性。但是，把判决与民意的问题化约为规范与事实之间的问题，在判决中他们会依据某条法律原则在法律论证上狠下功夫；3)民意进入司法的方式不同。在美国法官看来，能够成为判决理由的民意，必须符合并依托某一条法律原则。换言之，民意通过合法性的检测才具有正当性；民意进入司法过程的方式不同。民意在中国自身是一种正当性资源，法官允许它招摇过市地进入司法过程；而民意要想在美国司法审判中获得承认、发挥作用，必须依托一定的形式和路径进入法律程序，比如陪审团的桥梁作用来发挥民意的影响力。

　　比较得出共性与差异是富有启示性的，概括地说，结论会促使人们按照问题自身的逻辑去接近与把握其实质。那么，中国司法在处理民意问题的方式给司法本身以及社会带来了什么结果呢？

　　我国古语有“兼听则明”，这被认为是法律家的思维特征之一[18] (P.199)。的确，法官必须能听取来自方面的不同意见，

　　韦伯认为，被支配者并非总是从理性算计和功利角度服从支配者，其服从还源于深层的精神因素，即相信统治者有某种“合法性” [7] (P.239)。简单地认为大众的就是世俗的、功利的肯定是过于偏颇。从支配者的角度来看，“没有任何一种统治，自愿地满足于仅仅以物质的动机或仅仅以情绪的动机，或者仅仅以价值合乎理性的动机，作为其继续存在的机会，毋宁说，任何统治都企图唤起并维持对它的‘合法性’的信仰[7](p.239)。”就我国而言，新建的或者从外国移植过来的法律制度与社会文化环境互不适应，其实效既有赖于职业法律家的远见卓识，也有赖于一般民众的内心共鸣。将民众的意见导入理想的程序装置，让民众在交涉过程中形成共鸣是一种较为理想的选择。如果没有一个制度通道应对，民众的不满就会从非正式的渠道去宣泄。在司法程序中，职业法律家的定位决定了他们要坚持用法言法语来对司法活动作正当化处理[xviii]，以获取民众对司法的认同与支持。平民化思维方式的着力点在于情理或者功利性的算计只能因事制宜，并不足以消除大众对于司法活动的深层疑虑。而且这种缺乏形式性的平民化思维会直接导致判决结果的高度不确定性。而职业思维的最主要特征在于能在一定程度上保证司法活动的精确性和可预期性——这也是法治社会优于人治的主要原因之一。