诉讼与非诉讼在社会功能上的差异
2006-06-29 19:36:47 作者：范愉 来源：http://zhidao.baidu.com/ 浏览次数：0 网友评论 0 条
1.2.1 诉讼的功能、弊端
现代社会中的各种非诉讼程序主要应用于民事经济纠纷的解决中，其社会功能就是通过其自身的特点和优势，对诉讼审判分担压力和补充替代，减少社会纠纷解决的成本和代价，更加及时有效地调整人际关系和社会关系，并有效地节约司法资源。这种功能是随社会发展的需要不断提出并得到确认的，可以说，当代世界各国非诉讼程序的广泛应用和发展，使法治社会自身发展的需要和必然产物。
（一）诉讼的社会功能。第一，诉讼的直接功能是解决纠纷，调整利益冲突，保护社会主体的合法的利益。无论是定罪量刑，还是解决民事纠纷，或是根据相对人的请求对具体行政行为进行司法审查，尽管诉讼活动所调整的社会关系和所要解决的纠纷性质有所不同，但诉讼程序的设立都是基于这种纠纷无法或不宜由当事人自行以私力救济解决，而必须依赖国家的司法救济。可以说，诉讼机制的建立是权力实现的根本保障，一定的权力必须有相应的司法救济作为后盾，从而为现代非诉讼程序的存在提供前提条件。第二，诉讼是一个法律适用的过程，在这个过程中，诉讼具有确认、实现或发展法律规范，保证法律调整机制的有效和正常运转，从而建立和维护稳定的法律秩序的功能。第三，诉讼制度的建立与运作，是国家司法权的行使何法的实现的重要环节，因此，诉讼的最深刻的社会功能还在于维护整个社会的政治秩序和国家权力的合法性。
（二）诉讼的压力与固有的弊端。
带给诉讼的压力是多方面的。主要有以下几点：
1.诉讼量的激增与积案问题。
人口和国民经济的增长同时往往诉讼的增长也是在加速的。迄今为止，任何一种诉讼制度都没有能够处理好诉讼与廉价、快捷和方便当事人的同时，而不导致滥诉的问题。在诉讼大量激增的情况下，出于保证法院权威和法官的素质，避免诱发滥诉，节约司法资源等方面的考虑，多少国家的法院规模始终保持基本不变，这就不可避免地导致诉讼与审判之间的比例失调，从而导致审判质量的下降。国家就要投入大量财政来缓解这种压力。
2. 诉讼费用高昂。
必要的诉讼费用不仅是维持司法活动的必需，而且能够作为抑制滥诉的调节。这里的诉讼费用通常是当事人在诉讼过程中必须支付的费用，包括诉讼费、鉴定费和律师费用，以及其他用于诉讼的实际支出，并不是国家为了维护司法机构的运行而付出的公共成本。诉讼费用是否高昂，应该根据诉讼费用在国民经济中所占的比率和与国民生活水准之间的比例以及负担方式来定。与其他纠纷解决方式相比较而言，诉讼永远是一种成本最高的救济方式，而且，更为严重的是，费用高的问题是无法从根本上解决的，它是诉讼制度无法治愈的痼疾。
3. 诉讼的延迟。
诉讼延迟是一个世界各国民事诉讼程序中最棘手的难题，它既是积案的原因所在，又因积案的继续累积而加重。诉讼的延迟对实力较弱的当事人来说，仅仅成为了一种心理安慰。案件长期得不到解决还会干扰正常的秩序和社会稳定，对于市场和经济生活的影响更是多。这种情况下，ADR发展无论对当事人还是对法院，乃至于对社会来说，都是十分有利的。
4. 程序的复杂性。
程序的复杂导致了诉讼成本的高昂，纠纷解决的结果往往得不偿失，诉讼程序所要求的严格举证责任，对于当事人来说既是一种相当大的负担，也是一种难以预测的风险，而非诉讼程序的简便则意味着减轻成本和风险两方面的负担。对于诉讼能力较低的当事人之间的小额纠纷，以及事实、是非与规范都十分清晰的争端来说，非诉讼程序较之复杂的诉讼程序更易满足当事人解决纠纷的实际需要。
5. 判决结果不符合情理。
审判中适用的法律规范和法律思维往往与社会规范以及常识性思维存在一定距离，通过“法言法语”作出的“要么全有或全无”的判决结果常常与当事人的愿望和期待相距甚远。在涉及人身或身份关系的领域，诉讼也往往在解决纠纷的同时，伤害了人与人之间的情感和同情心，乃至摧毁了基本的道德规范，以至于某些并无法律瑕疵的判决在作出之后常常在社会上引起轩然大波。那么其他国家是怎么做的呢？如日本，通常在处理家事程序中把调解作为必经程序，尽量避免审判的对抗性和简单化护理。美国，对商事和契约纠纷，尤其是建立在当事人之间长期合作关系上的契约关系最为避讳的则是一刀两断的判决结果。随着市场经济的成熟，市场主体更加重视的是商品交换背后复杂的社会关系，不因小利而失大益。在纠纷发生时，企业为了保证长远的合作关系能够继续，更好的实现长远利益，往往倾向于作出一定让步，达成妥协。而非诉讼程序所得到的合乎情理的解决，较之一次性的、断绝关系的判决，更适于维持和协调长远的人际关系。
6. 法院难以审理多极复杂的纠纷。
当法院遇到复杂关系时的诉讼时，往往是把它分解为简单的关系来处理。当事人在陈述时，法院经常对一些事实采取“该事与本案无关”的态度，而只就被分解的关系中的是非来做出判断。然而，在复杂的因果关系中，仅对部分事实得出的结论，做出的判决，实际上未必能解决纠纷。（举例，一位妇女生前收藏了多幅油画，她去世之前留下遗嘱让纽约大都会博物馆和国立画廊“平分”这些画，而每一幅画没有说明具体归属，因为一幅画不能被平分。这种情况下要是来法官来处理，只能求助于调解，或者根据某些惯例来处理。）
总之，正如诉讼的存在及其功能不可取代一样，诉讼的固有弊端也是无法回避的。也正是这些弊端促进了对非诉讼纠纷解决方式的利用，开源分流，以其他纠纷解决方式分担诉讼的压力，通过建立多元化纠纷解决机制从根本山保护司法的权威和地位。这种趋势在世界各国都带有一定的普遍性。
1.2.2 非诉讼的主要功能
非诉讼程序可以有效地对司法和诉讼补偏救弊，并具有特殊的优势，在现代社会中承担着纠纷解决、保障当事人的自治、自律、平等协商的精神，具有不可限量的发展前景。在ADR逐步纳入法制轨道后，作为纠纷与利益冲突的调节工具，它将与司法审判程序更好地协调和互补，在当代社会发挥更为积极的作用。
非诉讼程序的主要功能有以下几个方面：
（一）以相对平和的方式解决纠纷
这是ADR的基本功能，在法院无法适应纠纷解决的实际需要时，ADR可以分担其压力，维护其主导地位及权威；在现行司法机制已无法适应社会发展需要时，ADR可以提供一种缓冲机制，满足特定主体的解决特定纠纷的需求。由于ADR程序旨在减少对抗性，增加和解的机会，因此较之司法和诉讼在促进社会的安定平和上独具优势，无论是对于市场经济秩序的合理有序发展，还是对于家庭、邻里，以及各种错综复杂的人际关系、社会关系的维护，以及促进社会文明道德程度的提高，都具有诉讼所不及的特殊价值。尤其是由于ADR的结果建立在当事人的合意上，其履行率远比判决高，由此，又减轻了社会为之行所承担的风险和成本，增加了安定的因素。
（二）最大限度地节约社会和当事人在纠纷解决中的成本，促进实现司法资源和效益的最大化。
在法院的诉讼积压、程序延迟、费用高昂的情况下，非诉讼程序可以趋利避害，相对迅速、低廉和简便地解决纠纷，使当事人以较低的代价获得较大的利益。
随着社会的发展，当代法制国家为了合理有效地利用司法资源，对非诉讼程序更加的重视。这是因为，第一，纠纷和案件的与日俱增使得诉讼机制功能性障碍突出，这种情况下，法院不仅无力应付压力，而且，由于延迟和高费用导致的日常纠纷解决途径的不畅直接危及司法的权威。第二，随着时代的发展，社会对司法和诉讼日益给予了更高的期望，司法部门就要更加的注重程序。为此，法院利用非诉讼程序来缓解法院压力。然而，司法改革不仅难度大、见效慢，而且可能会引起一系列危及司法权的消极作用。相比之下，通过非诉讼程序提供低成本的纠纷解决途径，较之通过增加对法院的投入（扩大法院、增加法官人数）造成的社会负担和简化诉讼程序可能带来的司法性质的演变，对社会和法治的风险小得多。因此，非诉讼程序就应当成为社会和当事人的一种最合理的纠纷解决方式。由此，也有利于筛选出相对重要的案件付诸法院解决，发挥诉讼特有的社会功能和优势，充分合理利用有限的司法资源。
（三）促进新型社会关系和社会调整方式的形成
随着公共领域与私人领域的相互融合，非诉讼程序作为自主调整社会关系的基本手段日益受到重视。非诉讼程序的发展同时增加了当事人自治、自律的机会，民间ADR的重要作用标志着社会主体在国家呵护下成长，开始转变为有能力自行管理，并体现出社会主体的理性素质的提高和社会关系的非对抗性特征，因此可以说，它代表着社会调整新的发展方向。
（四）通过ADR积累经验，促进新的规范形成
在社会中出现新的利益冲突，需要重新分配权利义务关系时，往往在既定的法律规范和社会规范中都找不到相应的处理标准。然而，一方面，需要的成本过高；另一方面，由于法官本身并无经验积累，亦非该领域的专家或决策者，所作出的判决不但未必符合实际，甚至有可能出现重大的政策性失误。
现代社会中的各种非诉讼程序主要应用于民事经济纠纷的解决中，其社会功能就是通过其自身的特点和优势，对诉讼审判分担压力和补充替代，减少社会纠纷解决的成本和代价，更加及时有效地调整人际关系和社会关系，并有效地节约司法资源。这种功能是随社会发展的需要不断提出并得到确认的，可以说，当代世界各国非诉讼程序的广泛应用和发展，使法治社会自身发展的需要和必然产物。
（一）诉讼的社会功能。第一，诉讼的直接功能是解决纠纷，调整利益冲突，保护社会主体的合法的利益。无论是定罪量刑，还是解决民事纠纷，或是根据相对人的请求对具体行政行为进行司法审查，尽管诉讼活动所调整的社会关系和所要解决的纠纷性质有所不同，但诉讼程序的设立都是基于这种纠纷无法或不宜由当事人自行以私力救济解决，而必须依赖国家的司法救济。可以说，诉讼机制的建立是权力实现的根本保障，一定的权力必须有相应的司法救济作为后盾，从而为现代非诉讼程序的存在提供前提条件。第二，诉讼是一个法律适用的过程，在这个过程中，诉讼具有确认、实现或发展法律规范，保证法律调整机制的有效和正常运转，从而建立和维护稳定的法律秩序的功能。第三，诉讼制度的建立与运作，是国家司法权的行使何法的实现的重要环节，因此，诉讼的最深刻的社会功能还在于维护整个社会的政治秩序和国家权力的合法性。
（二）诉讼的压力与固有的弊端。
带给诉讼的压力是多方面的。主要有以下几点：
1.诉讼量的激增与积案问题。
人口和国民经济的增长同时往往诉讼的增长也是在加速的。迄今为止，任何一种诉讼制度都没有能够处理好诉讼与廉价、快捷和方便当事人的同时，而不导致滥诉的问题。在诉讼大量激增的情况下，出于保证法院权威和法官的素质，避免诱发滥诉，节约司法资源等方面的考虑，多少国家的法院规模始终保持基本不变，这就不可避免地导致诉讼与审判之间的比例失调，从而导致审判质量的下降。国家就要投入大量财政来缓解这种压力。
2. 诉讼费用高昂。
必要的诉讼费用不仅是维持司法活动的必需，而且能够作为抑制滥诉的调节。这里的诉讼费用通常是当事人在诉讼过程中必须支付的费用，包括诉讼费、鉴定费和律师费用，以及其他用于诉讼的实际支出，并不是国家为了维护司法机构的运行而付出的公共成本。诉讼费用是否高昂，应该根据诉讼费用在国民经济中所占的比率和与国民生活水准之间的比例以及负担方式来定。与其他纠纷解决方式相比较而言，诉讼永远是一种成本最高的救济方式，而且，更为严重的是，费用高的问题是无法从根本上解决的，它是诉讼制度无法治愈的痼疾。
3. 诉讼的延迟。
诉讼延迟是一个世界各国民事诉讼程序中最棘手的难题，它既是积案的原因所在，又因积案的继续累积而加重。诉讼的延迟对实力较弱的当事人来说，仅仅成为了一种心理安慰。案件长期得不到解决还会干扰正常的秩序和社会稳定，对于市场和经济生活的影响更是多。这种情况下，ADR发展无论对当事人还是对法院，乃至于对社会来说，都是十分有利的。
4. 程序的复杂性。
程序的复杂导致了诉讼成本的高昂，纠纷解决的结果往往得不偿失，诉讼程序所要求的严格举证责任，对于当事人来说既是一种相当大的负担，也是一种难以预测的风险，而非诉讼程序的简便则意味着减轻成本和风险两方面的负担。对于诉讼能力较低的当事人之间的小额纠纷，以及事实、是非与规范都十分清晰的争端来说，非诉讼程序较之复杂的诉讼程序更易满足当事人解决纠纷的实际需要。
5. 判决结果不符合情理。
审判中适用的法律规范和法律思维往往与社会规范以及常识性思维存在一定距离，通过“法言法语”作出的“要么全有或全无”的判决结果常常与当事人的愿望和期待相距甚远。在涉及人身或身份关系的领域，诉讼也往往在解决纠纷的同时，伤害了人与人之间的情感和同情心，乃至摧毁了基本的道德规范，以至于某些并无法律瑕疵的判决在作出之后常常在社会上引起轩然大波。那么其他国家是怎么做的呢？如日本，通常在处理家事程序中把调解作为必经程序，尽量避免审判的对抗性和简单化护理。美国，对商事和契约纠纷，尤其是建立在当事人之间长期合作关系上的契约关系最为避讳的则是一刀两断的判决结果。随着市场经济的成熟，市场主体更加重视的是商品交换背后复杂的社会关系，不因小利而失大益。在纠纷发生时，企业为了保证长远的合作关系能够继续，更好的实现长远利益，往往倾向于作出一定让步，达成妥协。而非诉讼程序所得到的合乎情理的解决，较之一次性的、断绝关系的判决，更适于维持和协调长远的人际关系。
6. 法院难以审理多极复杂的纠纷。
当法院遇到复杂关系时的诉讼时，往往是把它分解为简单的关系来处理。当事人在陈述时，法院经常对一些事实采取“该事与本案无关”的态度，而只就被分解的关系中的是非来做出判断。然而，在复杂的因果关系中，仅对部分事实得出的结论，做出的判决，实际上未必能解决纠纷。（举例，一位妇女生前收藏了多幅油画，她去世之前留下遗嘱让纽约大都会博物馆和国立画廊“平分”这些画，而每一幅画没有说明具体归属，因为一幅画不能被平分。这种情况下要是来法官来处理，只能求助于调解，或者根据某些惯例来处理。）
总之，正如诉讼的存在及其功能不可取代一样，诉讼的固有弊端也是无法回避的。也正是这些弊端促进了对非诉讼纠纷解决方式的利用，开源分流，以其他纠纷解决方式分担诉讼的压力，通过建立多元化纠纷解决机制从根本山保护司法的权威和地位。这种趋势在世界各国都带有一定的普遍性。
1.2.2 非诉讼的主要功能
非诉讼程序可以有效地对司法和诉讼补偏救弊，并具有特殊的优势，在现代社会中承担着纠纷解决、保障当事人的自治、自律、平等协商的精神，具有不可限量的发展前景。在ADR逐步纳入法制轨道后，作为纠纷与利益冲突的调节工具，它将与司法审判程序更好地协调和互补，在当代社会发挥更为积极的作用。
非诉讼程序的主要功能有以下几个方面：
（一）以相对平和的方式解决纠纷
这是ADR的基本功能，在法院无法适应纠纷解决的实际需要时，ADR可以分担其压力，维护其主导地位及权威；在现行司法机制已无法适应社会发展需要时，ADR可以提供一种缓冲机制，满足特定主体的解决特定纠纷的需求。由于ADR程序旨在减少对抗性，增加和解的机会，因此较之司法和诉讼在促进社会的安定平和上独具优势，无论是对于市场经济秩序的合理有序发展，还是对于家庭、邻里，以及各种错综复杂的人际关系、社会关系的维护，以及促进社会文明道德程度的提高，都具有诉讼所不及的特殊价值。尤其是由于ADR的结果建立在当事人的合意上，其履行率远比判决高，由此，又减轻了社会为之行所承担的风险和成本，增加了安定的因素。
（二）最大限度地节约社会和当事人在纠纷解决中的成本，促进实现司法资源和效益的最大化。
在法院的诉讼积压、程序延迟、费用高昂的情况下，非诉讼程序可以趋利避害，相对迅速、低廉和简便地解决纠纷，使当事人以较低的代价获得较大的利益。
随着社会的发展，当代法制国家为了合理有效地利用司法资源，对非诉讼程序更加的重视。这是因为，第一，纠纷和案件的与日俱增使得诉讼机制功能性障碍突出，这种情况下，法院不仅无力应付压力，而且，由于延迟和高费用导致的日常纠纷解决途径的不畅直接危及司法的权威。第二，随着时代的发展，社会对司法和诉讼日益给予了更高的期望，司法部门就要更加的注重程序。为此，法院利用非诉讼程序来缓解法院压力。然而，司法改革不仅难度大、见效慢，而且可能会引起一系列危及司法权的消极作用。相比之下，通过非诉讼程序提供低成本的纠纷解决途径，较之通过增加对法院的投入（扩大法院、增加法官人数）造成的社会负担和简化诉讼程序可能带来的司法性质的演变，对社会和法治的风险小得多。因此，非诉讼程序就应当成为社会和当事人的一种最合理的纠纷解决方式。由此，也有利于筛选出相对重要的案件付诸法院解决，发挥诉讼特有的社会功能和优势，充分合理利用有限的司法资源。
（三）促进新型社会关系和社会调整方式的形成
随着公共领域与私人领域的相互融合，非诉讼程序作为自主调整社会关系的基本手段日益受到重视。非诉讼程序的发展同时增加了当事人自治、自律的机会，民间ADR的重要作用标志着社会主体在国家呵护下成长，开始转变为有能力自行管理，并体现出社会主体的理性素质的提高和社会关系的非对抗性特征，因此可以说，它代表着社会调整新的发展方向。
（四）通过ADR积累经验，促进新的规范形成
在社会中出现新的利益冲突，需要重新分配权利义务关系时，往往在既定的法律规范和社会规范中都找不到相应的处理标准。然而，一方面，需要的成本过高；另一方面，由于法官本身并无经验积累，亦非该领域的专家或决策者，所作出的判决不但未必符合实际，甚至有可能出现重大的政策性失误。
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