中国法律方法论研究学术报告（2005年度）

2006-07-03 13:05:37 作者：焦宝乾 陈金钊 来源：《山东大学学报》 浏览次数：0 网友评论 0 条

摘  要：一年来，我国法律方法论在既有研究的基础上，展现出新的发展脉络与研究走向。通过对法律方法论的基础理论、法律论证理论研究、非形式逻辑对法律推理研究的影响、法律解释本体与方法的关系、部门法学中法律方法论意识的觉醒与研究、人工智能对法律方法论的影响等问题的综述，概括了法律方法论的最新进展。从总体上，我国法律方法论研究尚存在许多不足之处，总结和改进这些不足有助于推进这方面的研究。

    学科研究综述的意义在于，立足于国内外理论发展的最前沿，系统梳理相关专题在一定时空的发展脉络，在一种纵向与横向对比分析的基础上，体现出该学科的发展轨迹。这是对学科发展十分重要的一种研究方式。应当指出的是，由于一年来在法律方法论方面发表的成果数量较多，故本文综述其实只能从宏观上进行把握，涉及其中重要的、有代表性的信息。另外，从研究方法上，本文将突出与去年研究综述在具体议题上的对比与协调，以此凸显出法律方法论在最近一个时期内的知识积累和理论发展。鉴于学科研究自身具有连续性等固有特征，所以从时间上：我们很难断然截取某个泾渭分明的时间段，以匡定我们的研究范围。本年度的法律方法论学科专题研究综述所收集和涉及的文献，从时间上大体介于2004年后半年以至2005年10月(即本文写作之际)这个时间范围内。当然文中也有少数文献信息在此范围以外。

一、研究资讯与研究特点

国内法律方法论之研究，主要见于以下的资料信息类型：

1．出版物、译著方面。近年来国内“德国法学教科书译丛”、“西方法哲学文库”、“美国法律文库”、“世界法学译丛”、“世界法学名著译丛”、“博观译丛”等丛书当中，包括了一些有关国外法学家和法官(如麦考密克、德沃金、卡多佐、霍姆斯、拉伦茨、恩吉施、霍恩等)在法律方法论方面的论著。专著方面，近年来除了“中青年法学文库”、“司法文丛”等丛书外，人民法院出版社新近推出了“法律方法与应用法学文库”。还有其他一些单行的法律解释、法律论证、法律逻辑与法律推理等法律方法论方面的论著出版。此外还有以书代刊的形式推出的法律方法论方面的专门出版物，目前已经有两种，即《法律方法》(陈金钊、谢晖主编，正在筹备第5卷)和《法律方法与法律思维》(葛洪义主编，已推出3辑)。

2．期刊论文。期刊论文构成本综述的主要文献依据。上述时间段内国内主要期刊上发表了二百余篇法律方法论方面的论文。期刊论文主要是通过“中国期刊全文数据库”查找。

3．会议信息。近年来国内法学界和逻辑学界均召开过关于法律解释、法律论证、法律思维、法律逻辑等方面的学术研讨会。如2004年8月26日到29日在新疆召开了第三届全国“法律方法与法律思维”专题学术研讨会。讨论的问题涉及到法律职业、法律思维、法律推理、法律论证、法律解释等。2004年9月17日至18日，第一届全国“非形式逻辑与法律逻辑”学术研讨会在中山大学召开，来自全国40多位专家学者参加了这次研讨会。会议还邀请了加拿大著名学者Douglas N．Wahon到会并发表演讲。由中国逻辑学会法律逻辑专业委员会主办的第13届全国法律逻辑学术讨论会于2005年7月17（74）日到20日在山西五台山召开。2005年中国逻辑学会形式逻辑专业委员会学术研讨会于2005年7月27日至31日在呼和浩特市内蒙古师范大学隆重召开，参加这次大会来自全国各高等学院、科研机构的60多名专家学者，大会就当代高校逻辑学教学改革、非形式逻辑、批判性思维、能力型逻辑考试等有关问题进行了讨论。

4．网络资源和及有关学术信息。关于本年度资料收集的范围还有些来自于网络。尽管网络上的论文，未必具有出版物或者期刊论文那样的可信度，但也是不应忽略的资料来源。而且，还有些相关信息通过网络能够快速及时的进行传递。如“法律方法网”，“法律思想网”等网站可以检索到不少法律方法论方面的文章。另外在网上还可以检索到近年来各个高校法律方法论方面的学位论文。

通过对上述资料阅读，以下几种现象值得注意：

首先，关于法院与法官裁判等司法实务方面的研究成果日愈增多。国内的一些具有审判经验的法官(如孔祥俊、蒋惠岭、董嗥、刘青峰、冯文生、吴庆宝等)推出，了他们在法律方法论方面的专著论文。近来，还有不少成果集中于对最高法院方面进行研究。另外，国内围绕裁判实务进行研究的以书代刊的定期出版物如《判解研究》、《审判研究》、《中国司法审判论坛》等不断推出。

其次，随着大陆与台湾学者在法学研究方面的交往越来越频繁，台湾学者法学作品在大陆出版数量上的日益增加。大陆的不少著述也在台湾出版。近年来，不少台湾法学家的一些作品(包括专著、论文)被介绍到大陆法学界，如颜厥安、杨仁寿、王泽鉴、黄茂荣、林立、张钰光、黄建辉以及他们所翻译的以德语法学家如考夫曼、拉伦茨等为代表的法律方法论作品。在法律方法论方面，台湾的这些学者已经有比较深入的研究。与大陆相比，台湾学者在法律方法论方面的研究也有自己的特色。例如，不少学者同时在部门法领域有比较深的造诣，其研究也带有较为明显的法教义学研究倾向。他们除了直接立足于欧美相关领域的研究以外，还受到日本学者相关研究的重要影响。

再次，关于法律方法论的研究已成为法学研究的热点问题。这主要表现为，不仅法理学者，而且许多部门法学者都表现出对法律方法论的热情。甚至，哲学与逻辑学者也开始探讨法律推理与法律论证问题。法学与其他学科的交叉渗透使得法律方法论问题研究逐渐深入。法律方法论在今年来在法学教育当中地位也日益重要。法学教材中的法律方法论章节日益彰显。相应的是，近年来法律方法论方面的国内硕、博士论文的数量明显增加。越来越多的研究生选择法律方法论方面的题目来做学位论文。

二、法律方法论的基本理论

法律方法论代表着一种运用多种学科知识、方法和研究进路来寻求解决法律实践问题的探索和努力。关于“法律方法(论)”之用语，各国的使用习惯并不一致。英美法系通常采用“法律方法”(1egalmethod或method。fthelaw)。德国和台湾法学家习惯于用“法学方法论”，而日本学者则往往用“法律学方法论”的提法。对此国内学界用法也并不一致。如“法律方法与应用法学文库”为了突出研究视角的实用性，使用了“法律方法”一词。林来梵主张用“法律学方法论”的概念。不过，近年来国内越来越多的学者倾向于使用“法律方法(论)”这个用语。

国外有关法律方法论的一般研究，对国内的相关研究颇具借鉴意义。但国内这方面的成果还较为欠缺。除了一些译著的出版以外，还有少数国内学者的研究，如有学者以学人拉伦茨、哈贝马斯、福柯·及其著作为例，对同处欧陆的德、法两国在法学方法论研究中的不同风格进行了对比。[1]

是否存在某种为法律人所独有的法律方法?若有，其存在依据又是什么?这关系到法律方法自身的性质。有学者对有关观点考察后以为，从发生学角度看，法律方法作为一个知识类型的出现，与对法律的客观性、确定性的认识是分不开的。与坚持法律的确定性、维护法治信仰的立场相一致，多数人还是认为法律家独有的法律方法。不过，另一种观点认为，司法裁判与其是追求法律真理，追求对法律的正确理解和适用，不如说是法官根据特定场域的权力话语所作的策略选择和使选择的权力话语合法化的法律技术。

如何运用法律方法，克服事实与规范之间的矛盾与紧张，从而把事实与规范有机联结在一起，这可以说构成法律方法论所要研究的基本理论问题。从某种意义上，正是事实与规范的互动，形成了不同的法律方法。基于近代以来哲学上的是与应当、事实与价值的知识传统，在描述法律适用模式中，学多学者认为：法官只须严格以法律要件涵摄案件事实。然而在当今的法律方法论视域中，三段论的大前提和小前提往往并不表现为既定的因素，而是需要人们去认真探索、发现的。在司法中，法官的目光将在事实与法律秩序的相关部分之间来回穿梭。这构成了法律适用的普遍特征。有学者以为，法律方法是把成文法向个案判决转换的方法。从法律事实出发认识法律方法，实际上是把一般方法的阐释与个案独特性的理解结合起来，方法与事实之间是互动的；阐释法律事实的方法主要包括：法律事实的识别、认定、证据规则的运用、事实的发现与判断、法律事实的涵摄、对事实的法律思维方法，以及在事实的特定语境中对法律作出的解释、论证、价值衡量、漏洞补充等方法。[2]在国内的研究中，尽管这看似国外相关观点的重复，可是这对于破除我国法学教材中传统的法律适用模式甚有助益。与此相关的是，国内长期以来方法论训练的缺乏及学术研究能力的有限，造成证据法学依附于法学的其他门类，从而丧失自身独立存在的价值。对此有学者主张，为使证据法学成为一门独立的法学，必须加强研究者的方法论训练。[3]从法律方法的内涵来看，逻辑与经验构成法律生活的两个基本方面。有学者考察了经验方法在司法中的地位、作用及其局限性。[4]

关于法律方法论在法学学科中的地位，我国台湾学者颜厥安等认为，法学方法论确实占有重要地位，因为无论就理论或是实用的观点，都有其根据。[5]而在我国大陆，关于法律方法论的体系问题还没有展开研究，法律方法论还没有其学科地位。近几年来，山东大学、中国政法大学等院校的法理学专业博士招生方向已有了法律方法论。我们认为，法律方法论应有其学科地位，并且应作为大学本科的核心课程。

法律方法论的知识属性问题，有学者寻求回归到“内在观点之法学”而不是专业法学以外的思想者的法学(“法学外的法学”)。这一“内在观点之法学”运用一套法律家创制的法律语言来完成法律实务之问题解答，以追求实践一技术的知识之旨趣。实践性构成了法学的学问性格。与此相关的是，有学者对国内长期以来盛行的将法学知识视为“科学知识”的观点进行了批判。从而彰显出法学原本具有的实践品格，将法学知识视为法律实践的组成部分。

关于法律方法论的作用问题，有学者研究了法律方法的叙事功能，[6]（第69-73页）认为法律最重要的属性就是说理。以往的教科书过于强调法律与国家强制的联系。其实，法律的正当性是依靠话语的力量建构起来的，因此说理性就成为法律的重要属性。正是通过说理活动(尤其是法律职业群体内部的说服活动)，法律方法才具有了发现和整合法律的功能。也有学者对目前法学理论界持有的法律方法必然具有正当属性的观点表示质疑，从而原创性的提出在具体的司法实践中法律方法的异化问题，并剖析其异化的基本形态及成因。同时，从社会信息经济学的视角论证法律方法的异化现象与司法资源交易行为的辩证关系，指出二者的相互依存、相互转化、相互促进必然会导致司法资源的市场化配置和运作，形成司法方法的制度性腐败。

鉴于法律方法与法律思维之间的密切关系，在考察法律方法论方面的基本理论问题时也对法律思维的有关问题予以探讨。就国外学界而言，现今法律方法论的研究中出现了一些新型法律思维观念，如类型思维、批判性思维、论题思维等，凡此均值得国内学界予以关注，如舒国滢认为，法律体系本身不可能如概念法学所想象那样是一个公理体系，法学有自己的“范式”，这些范式是法律共同体经过多年的法律实践积淀而成并通过职业教育传授的基本法律理论、法律信念、法律方法以及规范标准等等。实践性构成了法学的学问性格，法学是论题取向的，而不是公理取向的。

另有学者对中国古代法律思维的特点进行概括：即为一种实质性思维，一种平民式的追求实质目标而轻视形式过程的思维。具体表现为传统法官在法律与情理关系上往往倾向于情理；在法律目的与法律字义面前倾向于目的；在思维方面“民意”重于“法理”，把民意作为衡量判决公正与否的重要标准；思维时注重实体，轻视程序。这种思维存在诸多弊端。尽管中国传统法官的思维方式与后自由主义西方法官的逻辑思维有某种契合，法律形式主义本身也存在一些问题，但对于当代中国而言，我们更需要一种法的形式理性。该学者同时以为，职业主义要求法官思维像法律家那样思维，但是按照民主主义的要求，法官应该像民众那样思维，判决应当符合民意。在中国，传统法官采用平民化、大众式的思维方式，力求判决能够体现民众的意愿。这种传统一直延续到现代中国。季卫东在对自古以来的中国式的司法机制的考察后以为，这样的制度设计意味着司法是一种在多层多样的规范中进行选择、组合以及调整的过程，并且不断展示丰富多彩的可选择性方案。在中国，法官守法与法官造法之间的矛盾以毫不掩饰的坦率性呈现出来。显然在这里存在着很不一样的司法文化、很不一样的思维方式。

法律方法论已经融人到法官职业当中。有学者以为，近代以来，法官裁判的方法论已成为法官职业自治乃至于整个法治的基本前提之一。这种方法论不能以单一特质来加描述，它是逻辑、经验、技艺、哲学和艺术五大要素的复合体，这些特质的整合与统一可以造就出理想的法官，塑造法官职业的辉煌。[7]因此，有法官认为，“正确的思维方法既要有丰富的理论知识作为基础支撑，也要具备较为丰富的实践经验作为可上升为方法论的实践铺垫，二者缺一不可。”[8]（第66页）必须经过长期复杂的实践历练，真正做到理论与实践相结合，才能形成切实可行的法律方法论。

三、法律论证理论研究的新进展

可以说，法律论证理论体现了当代法律方法论所取得的最重要的研究成果。不过在国内的法律方法论中，法律论证的研究只是在最近几年才引起人们的重视。相应地，这方面也出现了一些研究成果。在译作方面，本年度推出了几本重要的作品：如麦考密克的《法律推理与法律理论》(姜峰译，法律出版社2005年版)、荷兰法学家伊芙琳·T．菲特丽丝的《法律论证原理——司法裁决之证立理论概览》(张其山、焦宝乾、夏贞鹏译，商务印书馆2005年版)。同时还出现了这方面的研究专著。另外则是法律论证理论的系列期刊论文。值得注意的是，2004年10月，国际法哲学与社会哲学协会执委会代表团访问了长春、北京。协会主席亚历山大·佩策尼克(AleksanderPeezenik)还曾专门对法律论证理论，阐述了当前的欧美法学家关注的问题所在和所作出的理论贡献。

法律方法论如何转向论证理论，有学者对此进行了探讨。传统的法律方法在解决司法的正确性或法理学、法史学恰当性方面越来越暴露出其缺陷。如利益法学作为方法论上一支颇具争议的流派，它在将法学方法的视野开启至实体价值领域的同时，却没能解决利益权衡与价值判断的合理性和客观性问题。究其根本，是利益法学方法所采的“现象学还原”手法，未能解决概念界定、基准选择和法学思维的定位问题。它实质上只是“法权感”的一种高级形态，而不是一种自足的法学方法。[9]但我们也看到，正是利益法学方法完成了法学方法论的现代转向。近些年兴起的法律论证理论通过论证(论辩)来确立判案标准，一定程度上解决了达致法律的确定性的理性途径。从理论上看，它可以使法官走出根据法律感判决的困境。

国内法律论证研究自始即面临概念术语翻译上的争议，如舒国滢在《法律论证理论》中译本的译法：Argumentation大多数情况下译为“论证”，极个别地方译作“论辩”；Argument大体上译作“论述”，有时译作“论证”、“论点”或“论据。”[10]（第470页）童世骏所译哈贝马斯的《在事实与规范之间》一书将Argumentation译作“论辩”。如武宏志认为，在逻辑学领域内，Argu—ment译为论证，即由前提与结论构成的命题集。[11]熊明辉对目前主流观点把“法律论证”看作由英文单词legalargumentation翻译而来，而把legalargument通常译作“法律证据”或者“法律争论”的译法提出质疑。主张应当把legalargumentation和legalargument分SIj译为“法律论辩”和“法律论证”。” [12]（第169页）

事实与规范来回穿梭这一法律适用的基本特征，也对法律论证具有重要的理论意义：它凸显出法律决定过程是一种双向、动态而非单向、静态运行的特征。这种法律适用观念跟哲学诠释学对基于事实与规范二分的封闭体系观念的批判相一致。法律论证理论同样主张：在敞开的体系中论证。实践性的法律论辩只有在开放性的体系中才能得以开展。[13]西方法学中，二战后的论题学打破了那种封闭体系观念。有学者对此做了研究，认为如果法学家放弃建立纯而又纯的法律公理体系之梦，而将法律体系看作是一个“开放的体系”，那么将论题学的“片段性的省察”与公理学的演绎推理方法结合起来完成法律的体系建构和体系解释，也不是完全不可能的。[14]实际上，论题学的研究已经构成法律论证理论的一种重要进路。西方法学中，跟论题学相近的还有修辞学这一进路。古希腊思想家关于修辞论辩的研究传统为当代法律论证理论提供了重要的思想基础与研究进路。20世纪西方修辞学研究复兴过程中对传统的形式逻辑进行了批判，并且拓展出法律论证理论这一法律方法论研究新领域。当然，这一研究进路对于法律论证也有一定的局限性。” [15]此外，近年来荷兰论证理论家拓展出来的“语用论辩”(pragma-dialectical)进路也值得关注。第13届全国法律逻辑学术讨论会于2005年7月17日召开。熊明辉作了题为“法律论证的语用论辩分析”的主题发言。

上述各种进路均甚强调主体间的论辩，法律论证由此构成现今法律方法论上的重要理论转换。法律论证理论正是通过主体间性思维取代主体性思维，进一步发展了法律解释学。” [16]这种理论转换对国内学者在诉讼制度、立法听证等方面的研究产生了一些影响。如有学者主张，应当以对话、沟通为内容重构我国民事诉讼构造，对主体之间的权限作合理的分配，建立以当事人主导的并形成对法院具有约束力的构造关系。克服我国民事诉讼上的传统职权探知主义缺陷并完善我国民事诉讼中的辩论主义，必须建立起辩论主义的理论体系，改变法官职业群体的传统思维，并对现有的有关辩论主义的制度进行修改、补充和重构。关于立法听证，有人认为，我国地方人大立法与西方议会立法不同，基本上是抽象行为的立法，其立法听证的核心和灵魂在于论辩性。[17]强调论辩的法律论证理论甚至对国内人们的权利观念也是一种革新。有学者以为，以叙事的进路来推进权利的实现富有积极意义，这可以部分地消解对权利客观性的迷思，进而克服因此导致的异化现象。[18]

关于法律论证的知识属性，论证理论主要源于分析学，这一点一般为大多数学者所接受。鉴于解释学与分析哲学在哲学上大体分属两种不同的思维传统，因此，解释学与论证理论之关系便值得探讨。法律论证理论固然来源于分析学的传统，但如果没有解释学知识的支持，它也是不可能的。可以说，没有解释的论证是空洞的，没有论证的解释是盲目的。二者均致力于型构具有实践理性品格的法学知识。” [19]关于法律解释的研究。旨在挖掘法律各种可能的意义，而法律论证则是在各种可能的意义中找出法律最好的意义。[20]

关于论证的评价标准，国内逻辑学研究者研究了给一般论证提供适切评估规范的标准，如有效性、相干性等。而法律论证是寻求法治合法性的一种理论追求，它承载着一项重要的使命，即寻求达致司法公正，实现社会正义之方法。通过运用论证方法，实现个案裁判之公正，彰显法治之目标。实践中，由于论证理路之不同，如何把握论证正当性标准便产生了不同观点。颇具代表性的有逻辑有效性、可接受性、融贯性。不过，任何一种标准都不能单独作为法律论证的正当性标准，应当把它们综合运用到法律论证当中去。” [21]简单地说，逻辑有效是构建法律论证的最低要求，内容合理是评价法律论证的主要标准。在法律论证方面，最近也出现了学者从具体的个案出发，来研讨法律论证理论：对司法中的法律论证追求“充分说理”的观念进行了批评性反省。” [22]他认为，司法中的法律论证，不应追求“充分”，而应保持细节明确的法律规定(包括法律原则)以及一般形式逻辑推理的简洁运用。司法的根本任务和努力方向，首先是实现其社会分工和权力配置的准确定位——权威裁判，而非“充分说理”。

目前我国法院的判决书主要存在说理不充分、缺乏针对性、缺乏逻辑性、欠缺程序性说理等问题。法官在判决书中不说理的原因大致有：法官素质不高，没有能力说理；法官枉法裁判，不敢进行说理；缺乏督促措施，法官不愿下工夫说理等。因此，在中国现有的司法语境中，判决说理具有急需正当化、制度化的内在需求：一是，判决说理是法官权力公开化的必然，同时也是一种法官自保的策略性选择；二是，判决说理是司法职能现代化的内在需求，力求通过判决说理达到当事人从内心“服判”的司法追求。法官应当重视法律方法的学习与运用，围绕事实的认定和法律的适用进行说理。

四、非形式逻辑与法律推理观念的更新

近年来国内有关法律推理的研究中，对司法三段论的批判比较流行。论者往往是从推理的前提、结论、推理的过程等角度提出批判。国内论者一般以“目光在事实与规范之间的来回穿梭”这种近年来盛行的观点替代传统的三段论理论模式。

同样值得关注的是，近年来非形式逻辑的研究对法律推理观念的突破。如所周知，法律推理是法律逻辑学研究的重要问题。传统上，形式逻辑在很大程度上支配了人们关于法律推理的研究。但是随着20世纪60、70年代非形式逻辑的兴起，人们对于法律推理的认识也发生了重要变化。非形式逻辑乃是大学逻辑课程回应现实生活需求而产生的论辩或论证的逻辑。非形式逻辑合法性的理论辩护在佩雷尔曼、图尔敏和汉布林等哲学家的论著中找到了理论先知。” [23]与形式逻辑相对比的非形式逻辑，可免于形式逻辑的缺陷。如果说传统的形式逻辑研究主要是基于语义的研究，即对真假命题关系的研究，那么非形式逻辑之研究主要是基于语用的研究，即从语境和语言运用视角的研究。非形式逻辑并不依赖于形式演绎逻辑的一般分析工具，即逻辑形式的概念；也不完全依赖于形式演绎逻辑的评价标准，即演绎有效性。非形式逻辑所评价的是论证的有效程度。近年来，国内也有学者开始从非形式逻辑的角度看法律推理，如有学者从概念上把法律推理区分为法理层面和逻辑层面，分析了法律逻辑学家困惑的根源所在，认为“实质法律推理”概念的提出并没有给形式法律推理之不足提供一个逻辑上的补缺，进而提出了非单调推理是法律推理逻辑基础的思想。该学者以为，只要引入非形式逻辑理论，就能比较令人满意地解决目前法律逻辑学家的困惑以及法学家们的质疑。另外，加拿大论证理论家沃尔顿在访华期间还展示了非形式逻辑的方法如何应用于法律论证，尤其是应用于审判中的证据案例。

相应地，国内学界对法律推理的看法也发生了某种转变。传统上所理解的法律推理的涵义有三种：第一，法律推理是形式逻辑推理在法律中的应用；第二，法律推理就是法律规范推理；第三，法律推理是法律适用的推理。有学者对传统定义进行检讨后以为，[24]法律推理主要有以下特点：第一，法律推理的思维功能是论辩推理；第二，法律推理的总体思维模式属于“演绎论证模式”；第三，法律推理的逻辑结构是形式逻辑推理与论辩推理的综合运用；第四，法律推理的推理功能表现为一种实践推理。也有学者认为，法律推理是一种实践推理活动，受实践理性的约束与指导。法律中的可辩驳(defeasibility)力推理是法律方法研究中的一个新课题。有学者对此做了研究。可辩驳推理作为一种独立的推理模式而在各个领域发生影响主要有以下三种理论的支持：其一，哲学的“语用学转向”；其二，人工智能研究的深入；其三，单一性法律推理向非单一性法律推理的转向。法律中的可辩驳推理可以分为三个维度：推定的可辩驳性；过程的可辩驳性和理论的可辩驳性。可辩驳推理对法律方法、法律论证与民主法治等重大的法律理论问题都产生了深远的影响。另外，还有学者探讨了法律推理中的经济分析方法。认为法律经济分析是一种“没有(既有)法律”的法学，所以其法律方法论也就不会是要解释既有法律，而是设立一个社会目的——经济效率之后，在不同的法领域中追求此目标。该学者以为，仅就经济分析法至少的确还是“指导法官如何达到判决的方法”这一个角度下，勉强称为一种“法律方法”，但它显然已非传统上欲操作既有法律的“法律方法”。[25]

五、法律解释研究及其本体论转向

上文提到的“事实与规范来回穿梭”这一法律适用的基本特征，从法律解释上同样具有重要的理论意义。在司法实践进程中，对事实的认定无疑是审判是否显现真实性或真理性的重要环节。从某种意义而言，事实的认定就是事实的法律追问，意即从法律上对事实的构成层面的一种意义追问。在此，需要首先明确的一点是，主体在面对事实之际也需要从法律上理解、解释事实。[26]在事实与规范的关系中，法律的意义世界才会得以真正彰显。在语言的语义学、语形学和语用学三重功能中，语用学则更可能呈现语言的功效。法律解释依语用为中介在规范与经验之间进行目光流转，不仅需要语义学和语形学的逻辑保障，更需要语用学的意义和有效性保障。

有学者通过个案判决的分析昭示出，法官的主观思维方法是法律伺法方法的决定因素。法官与法律文本之间的关系并非简单的客观主义适用论，而是主客观相统一，遵循法律解释理论。而法官与司法参与者的关系则是遵循合理性原则和理性交涉的法律议论关系。法官的司法解释过程体现出了多维因素的互动与合作而非仅限于法律文本的简单适用。[27]这跟现今法律解释学的原理是一致的。不过，当中也体现出中国古典法律文化的一些影响。可以说，研究法律解释，不仅需要我们引入国外的前沿理论，立足于中国的法律传统与社会语境，深入发掘我国法律传统中的学术资源，也十分重要。毕竟，中国古典法律解释为当代中国法学提供了宝贵的法律和法学资源，并为现代法文化的中国化奠定了基础。近年来谢晖教授关于法律解释的研究，即是从文化视角认识和发掘西法背景下的中国古典法律解释的意义。

去年的学术报告曾经提到，近年来在法律解释方面，中国学者在法律解释的研究中表现出许多哲学解释学方面的思考。受到哲学解释学影响的法律解释理论，其研究正处于由方法论的法律解释向本体论法律解释的过渡，这使得法律解释本身就成为法律的核心内容。有人对这种转向在美国的发生进行了研究。认为美国法哲学发生于20世纪80年代的阐释学转向是在传统法律解释理论难以应对司法审查实践中出现的一系列宪法审判案件的挑战和伽达默尔哲学阐释学的影响下发生的，并对法哲学产生了巨大影响。[28]

然而，在法律解释学的本体论转向的问题上，近来学者们的研究出现了一些新的不同看法。如有学者对本体论的法律解释理论提出质疑，认为建立在哲学解释学基础上的法律解释理论的成立，必须具备经过法律效力检验的能力。但是，现有的解决方案——无论是考夫曼的先验性方案还是德沃金的经验性，均不足以完成这个任务。因此，本体论的法律解释理论仍然难以成立。” [29]尤其是在中国语境中，法律解释的本体论转向，并未出现这种契机。当代中国的法治建设毋宁是更需要法律方法的支撑。当我们对法律“方法”还没有深入研究的时候，就贸然转向“本体”，很可能会迷失方向。

冯文生法官通过对民事司法过程中推理和解释两种达致理解的基本技术的分析，试图揭示民事司法技术从推理范式向诠释范式的历史演变及其意义。他认为，源于西方科学主义范式之下的司法推理范式具有自身难以打开的“死结”，必将为诠释范式所取代。依冯文生博士之见，司法推理和法律解释是两种理解技术。他把近代司法技术范式归结为以司法三段论为主干的推理范式，而把本体论解释学对法律解释方法产生的冲击称之为诠释学范式。他的区分不在于明析法律推理与法律解释，而在于指明由推理到诠释构成了法律方法研究的范式转换。[30]关于推理向诠释的研究范式转型的这种论断，难以令人苟同。固然，自20世纪哲学解释学兴起及其在法律领域引致了某种转向，出现了学者所谓的本体论上的法律解释理论或者“法律诠释学”。但这并不妨碍“推理”在现今法律方法论中作为一种范式的意义。实际上无论是国内还是国外法律方法论中，“推理”依然是个很重要的理论范式。这是个很明显的事实。如果仅仅将“推理”理解为传统的三段论，并因此否弃真正意义上的“推理”范式在法律方法论中的意义，显然是不足取的。

六、部门法学中法律方法论意识的觉醒与研究进展

法律方法论的一般理论和原理必须结合部门法自身的具体情况展开研究，才会拓展更为宽阔的空间。以法官裁判为研究中心的法律方法论，不是表现为一些抽象的理论教条，而是天然的需要跟部门法的具体规范分析相结合。长期以来，国内部门法学界由于研究方法和水平的局限性，往往被人批判为所谓“注释法学”或“法条主义”。随着近年来我国法学研究整体水平的不断提高，尤其是近年来法律方法论研究的影响，国内部门法学研究当中，出现了方法论意识上的明显的觉醒。兹分述如下。

在刑法领域，目前学界对方法论问题表现出很大的兴趣。北京大学法学院于2004年底在深圳主办了“刑法方法论高级论坛”。一年来学界在刑法解释方面发表了大量的成果。罪刑法定原则下的刑法适用，在很大程度上依赖于对法律的正确解释以及在此基础上的逻辑推理。为此，陈兴良主张在刑法理论上应当加强法教义学方法的研究。具体而言，刑法教义学方法中涉及的重大问题包括刑法解释方法论、犯罪构成方法论、案件事实认定方法论以及刑法论证方法论等。[31]还有一些学者对刑法方法进行了研究。事实与规范之间“来回穿梭”的法律适用原理，在刑法学研究中也得到体现。如张明楷认为，在刑法解释、适用的程序中，“判断者的目光应不断地往返于大小前提之间，使刑法规范与生活事实交互作用，从而发现法律、做出判决。”“刑法的解释就是在心中充满正义的前提下，目光不断地往返于刑法规范与生活事实的过程”。[32]（序说，Ⅶ、Ⅸ）尤其是，由于受罪刑法定原则的约束，刑法学研究中的“具体分析”就显得更为重要。因此，有人主张刑法学界有必要从刑法学的视角审视法律方法论，在法律方法论和刑法学之间“往返顾盼”。故罪刑法定原则对法律方法论在刑法学中的运用进行了怎样的限定?学者对此进行了研究。另外，上文法律论证之研究在刑法学部门中亦有体现。[33]

宪法学领域，一些杂志如惭江学刊》(2005年第2期)、《山东社会科学》(2005年第6,7期)等均推出了有关宪法学方法论或者宪法解释方面的系列专题论文。2004年秋，由中国宪法学研究会、浙江大学法学院、中国人民大学宪政与行政法治研究中心联合举办的“中国宪法学的方法与基本范畴”学术圆桌会议在浙江大学召开。会议有两个具有关联性的中心主题：一为中国宪法学的基本范畴；二为作为第一个主题讨论基础的宪法学的方法。这是共和国成立以来第一次专门集中讨论这对主题的学术会议。在解说性的传统方法仍占据主导地位的我国宪法学界，方法多元化的现象也已次第呈现，有学者对正在形成中的“规范宪法学"(TheoryOfNormativeConstitution)做了描述：它以宪法解释学为核心的方法定位，但又涵盖更多的方法论上的视角和手段；它以三种的姿态力图“围绕规范形成思想”，但又不断躬身自问“围绕”什么样的“规范”这一超“法教义学”的终极问题。简言之，宪法学从方法论须与政治学等学科相分离，还原其法学品性。这当中关键的一环是宪法解释学。国内的宪法解释学虽然有了一定的研究，但尚未成为一种学术主流。走向宪法文本自身的解释，乃是关乎宪法学研究方法转型的大问题，也是确立宪法解释学的核心与关键问题。关于宪法解释学，学者主张，中国宪法学研究要摆脱价值性与事实性、有效性与实效性以及规范性与解释性的分离与脱节之弊，就必须从规范分析宪法返回到解释宪法之路上来，走向解释性的宪法学，这是中国宪法学发展之必然趋势。类似的主张是，中国宪法解释学须实现宪法解释的规范转向，由政治统治的正当性证明转化为发现宪法规范的命题陈述。近来宪法学研究中另一个值得关注的热点是，学者们对“公共利益”的规范分析和研究。

民法学方面，段匡教授将此前的日本民法解释学的研究以专著出版。[34]法律论证在民法学中得到了应用研究。如有少数学者在研究意思表示解释的问题时运用到佩雷尔曼的新修辞学这种论证(论辩)理论。另外，如上文冯文生意图基于他所提出的从推理范式向诠释范式的历史演变，对民事司法及其“技术”进行一次较为彻底的透视和构造，“来展现从近代民法向现代民法转换过程中民法与生活互动的现代实践图景和知识形态”。为此他主张，在诠释范式之下，必须重新对民事实体制定法、法官以及民事诉讼程序进行重新定位，从而按照诠释范式的要求重新构造民事司法技术。[30]（第15,19页）

关于法学研究趋向，我们主张国内法学研究存在一个从立法中心向司法中心转向的问题。不过在我国台湾，情形似乎不然。叶俊荣指出，在民主化的脚步迈开之后，法律的形式取得更多代议民主的正当性，国家社会对法律系统的需求也从单纯法律解释的司法论扩张到型塑法律内容的立法的立法论证。这样的演变也造成法学研究的转向。在早期阶段，台湾法学研究的重点在于法释义学。但近来法学已摆脱以既有法规作为权威前提的消极心态，进一步拓展至立法论的范畴，亦即如何设计出妥适的法规范。[35]（第152-153页）另外，国外法哲学界的研究也出现了“立法法理学”(legisprudence)。尽管如此，我们依然认为，至少就国内情形而言，立法中心向司法中心的转向乃是不可避免。但在以司法为中心研究方法论时候，同时并不忽视立法研究之与法律方法论的协调。比如在当前民法典制定过程中，我们即应充分重视法典与法律方法论的关系问题。这一点，大陆学者似乎还没有足够的意识，倒是台湾学者苏永钦看到了这一点。

另外，在行政法方面，值得注意的是学者对行政法解释的系列研究。国际法学方面，如《求是学刊》(2005年第2、3期)刊出了“涉外民事关系的法律适用法”之立法研究专题。另外相关的研究还有关于WTO规则的法律解释和条约解释的研究。[36]

七、人工智能与法律方法之研究

随着当今高科技的发展和应用，人工智能技术跟法律方法的研究结合了起来。“人工智能与法律”(artificialintelligenceandlaw)已然成为当今欧美学界一种专门的研究领域。而这种研究又集中于人工智能跟法律方法的交叉应用上，如2001年5月召开的第8届国际人工智能与法律大会研讨的议题之一是“用于电脑技术中的法律推理与法律论证之研究”。可以说，人工智能与法律方法已经成为当今国外法律方法研究当中的新领域。不过，国内对此方面的研究一直较为欠缺。近年来有学者研究了可辩驳推理与人工智能的关系：法律中的可辩驳推理受到了日愈深入的人工智能研究的促动和影响。

从实践上，由最高人法院司法行政装备管理局、人民法院出版社和北大法制信息中心联合研制开发的《中国审判法律应用支持系统》，目前正在全国法院广泛推广配备。2003年11月4日，最高人民法院以法办发(2003)323号文要求在全国法院推广配备本系统。该系统的推广使用，可以节省法官时间，便利学习研究，提高审判工作效率和质量，对实现全国法院法律数据及司法资源共享，进一步提高法院信息化程度，具有极其重要的作用。

八、简单评价与研究展望

总体上，国内法律方法论研究还存在如下局限性：

1．近些年来，西方解释学在我国学界得到了广泛的研究与传播。自1990年代以来，法律解释学之研究在法学界亦得以蓬勃兴起。以此为契机，国内法学界酌法律方法论研究逐渐展开。其实，这本身就是个值得反思的学术个案。不过，国内还未见对此进行考察研究的作品。现在的问题可能在于，国内法律解释研究的繁荣，可能带有某种泡沫的成分。学者们更多的精力都用于译介西方的著述，从而缺少对中国问题的关怀。像整个法学一样，西方法学的中国化是一个过程，但中国法学的主体性何时能得到应该是我们认真思考的问题。

2．法律方法论中的新型术语名词问题：国内法律方法论研究在近年来兴起后，国内原本比较陌生甚至没有的一些术语名词开始出现并被大量使用，如法律论证、法教义学、法律续造、非形式逻辑、可辩驳性、融贯性、可接受性、证立、论辩等等。不过与此同时，学界存在比较严重的译名不统一的问题。不仅大陆与台湾学者的译名不一致，而且不同学科的学者对相关术语的译名也不一致。甚至存在不少错译误译之处。凡此，均为我们阅读、理解和研究相关理论和著作带来了种种误解和不便。从解释学的角度看，即使译名统一，也难以使语词都统一的含义。但从对读者负责的角度看，大体一致的译名可能为学习与研究提供方便。

3．基于复杂多元的文化背景，当今国际上的法律方法论在各国学者的研究中展现出多样性。二战后，学者们将解释学、修辞学、论题学、语义学、语言哲学、分析哲学、符号学和沟通理论等理论与方法引入到法学领域，因而极大丰富了法律方法论方面的研究。当代法律方法论背后赖以维系的哲学解释学、修辞学、论题学、语义学、非形式逻辑、符号学和沟通理论等诸多理论与方法资源尚未被全面发掘。

4．实务界对法律方法的期待与关注，铸成了法律方法论研究的社会需求。法律方法旨在培养和训练法律人的职业技能和法律思维。作为培养法律技能和训练法律思维的法律方法，在实际中具有十分重要的意义。我国司法裁判的实践已经萌动了对法律方法的强烈需求。虽然近年来我国法学界不少学者越来越意识到法律方法论研究的重要性，而且对法律方法的研究也有较大的进展，但这跟实践的需求还有很大的差距。尤其是，既有的法律方法·沦研究往往难以从实践操作层面上予以把握，无法接通跟司法实务界的沟通，这跟法律方法论作为实用法学的理论定位难以协调。不过这方面的忧虑并不需要理论屈从实践，而是理论研究有其独立的学术价值。并非所有的理论都必须和实践结合。理论研究本身也是一种思维方面的实践。各种理论对打开我们的思路发挥着重要作用。

5．尽管学界已经日愈法律方法论研究的重要性，但是国内真正从事于此方面研究的学者人数并不算多。只有少数高校法学院开始致力于这方面的研究。更没有形成在此方面围绕共同话题进行对话论辩的情形。这说明国内在法律方法论研究上还远未成熟。研究资料的缺乏似乎也是制约法律方法论研究全面深入展开一种重要因素。语言上的障碍，如对欧陆法学语言上大多不通，也影响了对法律方法论的深入研究。

就我国法学研究的整体状况而言，法律思维与法律方法之研究依然还是一个比较薄弱的环节。如关于法律方法论体系，学界还没有进行系统深入的研究，还未形成具有共识性的看法。另外，就法律论证这个国外发展兴盛数十年的研究领域，国内法学界对此方面的研究依然较为薄弱。人工智能与法律方法方面的研究亦比较少见，且研究水平跟国外还有比较大的差距。总体而言，当下的研究很大程度上主要停留于对国外理论的引介。立足于中国法律传统与既有国情的研究还较为少见。从整体看，国内法律思维与法律方法的研究刚刚起步，依然任重道远。

从今后法律方法论的研究来看，也许我们需要要注意以下几个方面：

1．法律方法论研究需要跟别的学科相互沟通。国内法律方法论之既有研究应当在吸取哲学解释学知识资源以外，需要加强跟上述修辞学、论题学、非形式逻辑、符号学、语言哲学和沟通理论等诸多知识领域的交流沟通。实际上，近年来已经出现了如法律跟语言学的交叉研究。第三届“法律方法与法律思维’’研讨会上已经出现了一些国内从事逻辑学和哲学研究学者的参与。另外还有司法实务界的介入，也可能带来更多的来自实践方面的问题，从而使我们的研究更加接近实践。希望逐渐形成多学科、多种类职业身份的研究人员跨入此方面的研究。

2．法律方法论研究在大陆跟台湾法学研究中的有不同的境遇，其在整个法学中的地位、作用以及未来走向似乎不尽一致。而这也预示着以后大陆与台湾法学互动中有很强的互补性与合作潜力。与大陆相比，台湾法学积淀下来的法教义学传统较为浓厚。以至于不少部门法学者欠缺法理学和法哲学的研究意识。故有学者针对学界在法释义学方面的研究较为昌盛，而对法理学或者法哲学较疏离与漠不关心这种现象指出：如果一国之法律人普遍缺乏法理学层次之反省与思考，则该国之法文明长期而言必将沦为法律文字之不规律操弄”。[37]（第32页）这就要求法律家和知识界相互破除彼此之间的隔膜。故苏永钦以为：台湾法学发展到今天，也许我们必须说，它已经从一种单纯的法律适用技艺升华为一种广义的社会科学，法学工作者必须以更开阔的视野去关注其他社会科学的议题和成果，其他社会科学恐怕也要祛除对于法学“只是法条、判决的整理、记诵”的刻板印象。

相比之下，大陆的法学自始即摆脱了台湾法学研究的上述缺陷，但是却陷入到另一种极端情形。大陆的规范法学与法律方法论研究一直是需要补课。因此，在强调上述跟别的学科交叉与沟通的同时，还应重申认真对待规则，起码法理学应致力于法律自身学问的建构。

3．法律方法论研究的国际学术交流问题。对此我们还需要大力译介国外相关研究成果，尤其是对欧陆国家法学家的研究。至少从当下的法学研究来看，无视西方法学既有的成果显然是不现实的。如何对待西方法学理论，则是我们在法学研究当中需要认真对待的一个重要问题。其实，近年来，在法律方法论研究方面，在国外有关学术成果引介的同时，不少学者已经有意识的将法律方法应用到我国司法实践，并以此为契机来探讨我国法治秩序的建构问题。近年来学界对于古代法学传统、民国法学的研究出现抬头。

4．法律方法论之研究必须结合我国特定的制度与社会语境来进行，才具有真正的实践意义。在我们这个方法传统本就匮乏的国家研讨法律方法，自然不免要面临诸多困难。但是中国语境下的法律方法论研究依然应当予以强调。邓正来教授在《中国法学向何处去》对中国法学26年来的批判把那个被遮蔽的、被无视的、被忽略的关于中国人究竟应当生活在何种性质的社会秩序之中这个重大的问题开放出来，使它彻底地展现在中国人的面前。可以说，法学的目的是致力于人的生活，更具体地说，是要致力于中国人的实际生活，因为只有贴近生活的法理学才具有长久的生命力。

与上述对中国问题深切关注的立场相关的另外一个重要问题是，即对于西方法学理论的态度和方法：为了实现西方法学理论的实质性的“中国进入”，进而推动中国法学研究的发展，我国究竟应当首先细致解释西方法学理论、不断引入西方法学理论，还是应当首先在中国法学内部积极拓展新的思路、发展新的思考? [38]（第46页）在刘星看来，中国法学思考本身的积极展开，是首要的。尤其是，中国的法律实践首先应当是中国法学所关注的问题。[38]（第46页）与西方法学理论的“直接接入”相比，更为重要的是，中国法学理论本身如何可以激活、争论，以及中国法律实践本身所引发的实际问题，其所产生的对西方法学理论的某种需求如何可以增加。当在中国法律实践中发觉了真正的问题，并且由此展开中国式的法学探讨，西方法学理论才有可能成为一种法学资源“真正进入”中国，为中国阅读者所理解。

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