思维与法律思维

2006-07-04 23:24:14 作者：赵玉增 来源：本站原创 浏览次数：0 网友评论 0 条

马克思曾说：“思维是人类精神世界盛开的美丽花朵”。[1]在马克思主义者看来，思维和意识一样都是人脑的产物，是自然界的产物，是物质世界的产物；思维从来都不是单个人的思维，思维总是作为无数亿过去﹑现在和未来的个人思维而存在；每一个时代的理论思维，都是一种历史的产物，而关于思维的科学，也和其他各门科学一样，是一种历史的科学；我们主观的思维和客观的世界遵循同一些规律，这是我们理论思维的本能的和无条件的前提。[2]这是我们对思维的一般认识。

细言之，思维作为人的一种精神现象活动，其生理基础在于人的大脑的特有结构。从巴甫洛夫开始，人类开始用生物学的方法研究人与大脑的高级神经活动，探索人的思维和心理的奥秘，形成了诸多的理论流派。主要有华生的学习理论、金纳的操作行为理论、弗洛伊德的精神分析学、弗洛姆的新精神分析学、马斯洛的人本心理学、荣格的分析心理学、阿德勒的个体心理学、罗洛·梅的存在心理学、布赖的行为心理学等。在这些理论流派中，有的把思维表述为人类认识的高级阶段的活动；有的把思维表述为人类的一种高级神经活动；有的将思维作为一种心理过程；有的将思维纳入行为范畴进行讨论；还有的从心理学或认识论的角度来界定思维等等，[3]（P42-46）可以说是仁者见仁，智者见智。

 《辞海》解释思维有两种含义（亦可看作三种含义）：（1）指理性认识，即思想；或者指理性认识的过程，即思考。是人脑对客观事物间接的和概括的反映。包括逻辑思维和形象思维，通常指逻辑思维。（2）相对于存在而言，指意识、精神。[4]（P4392）《简明不列颠百科全书》在“思维类型”词目下，解释思维是人们的一种内隐活动，由外在刺激或内在刺激引起。主要由内在刺激引起的思维称为表现性思维或我向思维；主要由外在刺激引起的称为有受控思维或唯实思维。唯实思维一般包括明确问题、权衡备选答案、加工信息和做出反应四个阶段。[5]（P409-410）《现代汉语词典》解释思维为：（1）在表象、概念的基础上进行分析、综合、判断、推理等认识活动的过程；（2）进行思维活动。[6]（P1085）有学者认为，在法哲学领域思维有广义和狭义之分：狭义的思维概念指人的理性活动；广义的思维概念则是指含感觉、知觉、理智、直觉、灵感、联想、情感、意志等观念性、心理性活动在内的一切认识活动和精神现象。[3]（P49）在笔者看来，广义的思维概念太过宽泛，涉及到诸多学科知识，以笔者的能力难以对其作出概括和说明。再者，本文研究思维概念的目的是为了引出法律思维概念，进而探讨法律思维对法治建设的意义，这种意义更多地体现在理性思维之中，因此本文采思维的狭义说，将思维更多的限定在理性认知活动的意义上。[1]

除了对思维进行抽象概括提升为概念之外，对思维也可以从“模拟”和“事物的本性”的角度进行类型化的考量，本着类型的同意义性（Gleichsinnigkeit）特点，对思维可以作出不同的分类：按照思维的发展趋向，思维可以分为感性思维和理性思维；按照思维的构成机制可以分为形象思维、逻辑思维和灵感思维；按照思维的对象和方式可以分为法律思维、政治思维、伦理思维（道德思维）、经济思维等。从这个意义上说，法律思维仅是诸多思维中的一种。何谓法律思维呢？

在笔者见到的法律工具书中，很难找到“法律思维”这一词目，这说明法律思维到目前为止还没有成为人们普遍认可的一个法律概念，也说明人们对法律思维概念还没有形成大致的共识，同时也佐证了人们对法律思维问题的研究才刚刚起步。[2]陈金钊教授在《法律思维及其对法治的意义》一文中，检索和分析了2003年前学界对法律思维问题的研究，指出学者们对法律思维主要有三种不同的认识：（1）谌洪果先生从思维方式和思维方法相结合的角度揭示了什么是法律思维，即法律思维是指“生活于法律制度架构之下的人们对于法律的认识态度，以及从法律的立场出发，人们思考和认识社会的方式，还包括在这一过程中，人们运用法律解决问题的具体方法。”[7]谌洪果先生把法律思维看作是人们对法律的认知态度、立足于法律的思考方式以及运用法律解决问题的具体方法，是一种价值（认知态度）、思维方式和思维方法的三元研究进路。（2）郑成良教授在法治理念背景下揭示了什么是法律思维，即所谓法律思维方式，也就是按照法律的逻辑（包括法律的规范、原则和精神）来观察、分析和解决社会问题的思维方式。[8][3]郑成良教授把法律思维归于按照法律的规范、原则和精神观察、分析和解决问题的思考方式，是一种立足于思维方式的研究进路。（3）周晓春先生、贺卫方教授以及一些美国学者则从法律职业的角度揭示什么是法律思维。即职业法律思维，是指运用法律基础理论、专业术语、专业逻辑分析、判断问题的认识过程；法律思维就是像律师或者法官那样思考问题。[9]这是一种职业的研究进路。陈金钊教授认为，法律思维是思维的一种形式，主要属于理性思维，其与法律思维方式同义，而法律思维方式主要包括：法律思维结构（主体借助法律知识和观念建构起来的概念框架）、法律思维方法（可分为站在立法者立场上的法律思维方法和站在司法者立场上的针对个案生成法律的思维方法）和法律思维程序（从法律出发，根据法律进行思维，最终达到维护法治的目的）。[9]陈金钊教授对法律思维的界定可以看作是立足于思维方式的界定，只不过这种界定更进一步依托于法律思维方法，同时兼顾法律思维定势和法律思维程序。林喆教授在其《法律思维学导论》一书中，主要谈的是法律思维学的内容构成，没有直接给出法律思维的界定，但介绍了基于意识形态的一种界定，即法律思维是法律意识和法律文化的统一，它是法律发展的一种影响因素，高水平的法律意识和法律文化是法律体系功能有效实现的条件，即当代法律思想创立和发展的前提。[3]（P51）这是一种意识形态化的法律思维研究进路。可见，多数学者视法律思维与法律思维方式同义，但也有学者明确区分了法律思维与法律思维方式，认为法律思维强调思考的过程，而法律思维方式强调思考的样式，即法律思维一般是指法律共同体思考法律问题和以法律作为尺度来思考社会问题的认知活动，而法律思维方式则是法律共同体在对法律的认知过程中，由各种思维要素及其结合按一定方法和程序所表现出来的相对稳定的、定型化的思维样式。[10]亦即法律思维指的是一种认知活动，而法律思维方式则是这种认知活动的思维样态。应当说法律思维与法律思维方式既有区别又有联系，二者是内容和形式的关系，法律思维是法律思维方式的内容和实质，而法律思维方式则是法律思维的模式和方法；法律思维侧重于思维本身的内容，而法律思维方式侧重于法律思维的具体样式和方法。认识和研究法律思维，通常需要通过认识和研究法律思维方式来实现。

总结前面对思维和法律思维的种种界定，笔者认为，法律思维是诸多思维中的一种，它与其他思维类型的区别在于“法律”一词的限定。从思维主体上看，法律思维当是以法律人为主体的思维；从思维内容上看，法律思维当包括“根据法律的思考”和“关于法律的思考”两种法律思维；从思维方式上看，法律思维是人们在根据法律进行思考或关于法律展开思考而表现出来思维样式，这些样式进一步发展和完善会形成思维的定势；从思维方法上看，法律思维当主要依托于法律方法和法学方法来进行。概言之，法律思维是以法律人为主体，依托法律方法根据法律进行思考和依托法学方法关于法律而展开思考所表现出来的思维样式。

学者们在研究法律思维时，大都分析概括了法律思维的特征。有学者认为，法律思维具有思维要素的独特性、思维方法的多重性、思维致思取向的确定性、思维时间视野的回溯性和空间视野的有限性以及思维架构的独特性等特征。[10]有学者认为，法律思维具有思维结构的框架性、思维内容的精确性、思维过程的逻辑性、思维取位的客观性、思维立场的中立性、思维适用的中介性、思维运作的技术性和思维基础的经验性等特征。[11]有学者认为，法律思维是一种职业思维，要站在法律的立场上思考问题；法律思维是一种规范性思维，首先是区分事实问题和法律问题，而后从法律出发寻找解决问题的方案；法律思维是一种法治框架下，对法律规则、原则和技术进行最优选择的思维过程。[12]有学者认为，法律思维方式与政治思维方式、经济思维方式和道德思维方式相比，其特殊性在于:以权利与义务的分析为线索、普遍性优于特殊性、合法性优于客观性、形式合理性优于实质合理性、程序问题优于实体问题以及理由优于结论。[13]有学者以法官思维为例说明法律思维的特征，认为法官的思维是一种转化性思维、平衡性思维、规则性思维、程序性思维和确定性思维。[14]也有学者认为，法官思维模式的特质在于：法官思维是以法律术语为元素的知识谱系为前提的；法官思维是建立在已然的事实谱系基础之上的；法官思维的过程是以分析推理的技术谱系为工具的；法官思维的目标是建立在依据法律作出最后评判的标准谱系之上的。[15]

    在笔者看来，上述学者们对法律思维特征的概括大致属于依托法律方法根据法律进行思考之法律思维的特征，这些特征为我们认识法律思维提供了一些基本的参照，当然也可作进一步的概括。诸如法律思维是一种公开性思维、公正性思维，是在法律场景中进行的思维，是以法言法语为载体的思维等等。这类法律思维最根本的特征在于以事实为根据、以法律为准绳，在法律场景中寻求解决社会纠纷的法律答案，可进一步简约为“根据法律进行思维”。而对于依托法学方法展开关于法律的思考之法律思维特征，学者们较少论及，这主要是因为大家研究法律思维时，更多关注“根据法律进行思维”之法律思维，而较少关注“关于法律的思维”之法律思维。立足于本文，笔者试着归纳几点，请大家指正。第一，此类法律思维具有多元性。一是指关于法律的思考有着多元进路，政治的、经济的、道德的、社会的、文化的等等，都可展开关于法律的思维；二是关于法律的思维不像根据法律的思维那样追求结论的唯一性，能够达成的大多是“最低限度的共识”或“多元共识”。第二，此类法律思维建构性与批判性甚或解构性并存。以法治建设为例，每一种或每一次关于法律的思考，都会得出某种结论，这些结论有的具有建构性，可以为法治建设提供理论支持。也有的具有批判性，引起人们对法治建设的反思，甚至从一定意义上看，中国法学更需要严肃的学术批判，以获得知识增量。[16]还有的具有解构性，瓦解法治及其根基。在当下中国，我们需要更多的当是建构性结论和批判性结论，而非解构性结论。特别是法律或法学教育，更应走建构之路而非解构之路。[4]第三，此类法律思维具有开放性和对话商谈性。这主要是与“根据法律的思维”之法律思维相比，“关于法律的思维”之法律思维不受时空的限制，其所思所考在时空上都具有开放性，可思考古今中外所有与法律有关的问题。同时这种思维通过对话交流，可以达到共同提高的目的，建构“中国法律理想图景”。[17]应当说上述“关于法律的思维”之法律思维特征是与“根据法律的思维”之法律思维特征相区别而表现出来的，如果将其放入学科研究的范畴，上述特征也是各学科思维应有的特征，而非“关于法律的思维”之法律思维独有之特征。若在与其他各学科思维区别的意义上，“关于法律的思维”之法律思维特征仅在于这类思维始终围绕着“法律”而展开，是“关于法律的思维”。

                      参考文献

[1] 转引自吴晓明.目光的往返流盼——法律思维发生的一般过程[EB/OL]. http://forum.chinalawinfo.com，2006-1-11/2006-6-2.

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[3] 林喆.法律思维学导论[M]. 济南：山东人民出版社，2000.

[4] 牛一龠.辞海（下）[M].上海：上海辞书出版社，1989.

[5] 简明不列颠百科全书编审委员会.简明不列颠百科全书（第7卷）[M]. 北京：中国大百科全书出版社，1986.

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[9] 陈金钊.法律思维及其对法治建设的意义[J].法商研究，2003，（6）：62—70.

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[17] 邓正来. 中国法学向何处去（上、中、下、续）[J].政法论坛，2005，（1），（2），（3），（4）.