美国宪法解释中的原旨主义解释问题——以三个案例为中心的历时性分析

2006-07-09 12:29:16 作者：张 翔 来源：http://friendly06.fyfz.cn/ 浏览次数：0 网友评论 0 条

导言

“原旨主义”(originalism)是当代美国保守派宪法学家的主要口号,即强调法官解释法律必须完全按照宪法制定者或者是宪法修正案作者的原意来解释,不能随意引申。在美国宪法解释实践中,关于所谓“司法能动”还是“司法节制”的争论,所谓“解释与不解释”的争论,最后都落实到这个问题上来。因为所谓“司法能动”总是通过“司法解释”来达成的,而一度争论的“解释不解释”则多少是误导的,因此,这个问题最后便还原为是否按照宪法的原意来解释的问题。[①]这样一种主要以技术为先导,涉及导对宪法的原意所可能出现的不同理解的对宪法的理解方式,看似平淡无奇,可是,却构成了美国宪法解释中的一个核心冲突,自美国建国以来的宪法解释的实践,也相应的被贴上了或者是“原旨主义”解释或者是“实质性正当程序”(substantive due process)解释这样两种彼此尖锐对立的宪法理论和宪政哲学洞见的标签。

1985年7月，时任美国司法部部长的Edwin Meese III在美国律师协会发表演讲，宣布里根政府的宪法解释原则是忠实于宪法的原旨解释，并对美国联邦最高法院多年来奉行的偏离宪法原旨的司法能动主义进行了批评，从而正式掀开了宪法解释的原旨主义解释和实质性正当程序解释这两种宪法解释哲学的对垒的幕布，将争论从幕后搬到了前台。同年10月，最高法院大法官William J.Brennan在乔治城大学举行的“文本与教导”研讨会上，在没有指名道姓的情况下，反击了Meese的指责，指责原旨主义解释的种种弊端和缺陷，捍卫了最高法院数十年来保卫民权的成果。司法部长和最高法院大法官的交锋又一次点燃了关于宪法解释的的公共争论。这一争论在1987年，美国宪法颁布200周年那年，里根提名Robert Bork为联邦最高法院大法官未获参议院通过事件而达到高潮。 [②] 1990年代以后，原旨主义解释在美国大行其道，成为了最高法院的宪法哲学。

尽管原旨主义解释作为一种宪法意识形态是在1985年以后才登上美国宪法解释话语的舞台的,但是,作为一种制度的实践,它却是早就存在了的。可以说,它是伴随着美国1787年宪法制定成文颁布那一刻起而诞生的。并且,它也是因为宪法解释作为弥补宪法自身的不足而产生的一种必备的工具。关于这一点,麦迪逊在一封信中就给予了明确而肯定的回应:

在宪法诞生的初期,下列情况就已经被预见将必然发生:在对这种宪章所必须使用的术语和措辞进行解释的时候,困难和意见相左的情况可能会发生;……要澄清和确定其中一些词句的含义,可能需要频繁的实践历程。[③]

本文的基本旨趣就是追溯原旨主义解释在美国宪法解释实践中的源头及其发展脉络,追溯其作为一种解释策略向意识形态转变的内在机理,以明了原旨主义解释作为一种话语力量在现代美国宪法解释领域的可能作用和基本困境。同时,我会将作为美国法律的源头活水的英国,在解释宪法的过程中所使用的方法旨趣,来加以比较映证分析。我的意图在于进一步指明这样一个基本事实,即,在英美宪政发展的过场中,这种对宪法的原意进行原教旨主义的回溯的原旨主义解释,在其发展的过程中,实际上是一套非常复杂和细腻的技术规则,它曾对宪政的发展起过推动作用。但是,这种回溯,其本身却进一步的僵化了它本身可能具有的话语力量,并减弱了它内蕴的变革社会的动力装置。换言之,我试图通过一种比较研究表明,对宪法的原旨主义解释,必须参照宪法作为一汪清泉所流淌过的历程,它必须深刻地结合宪法存身于其中的社会的整体运作、社会结构的变动和道德观念。因此,我将以美国宪政发展史上的几个著名宪法案件作为切入点,辨析其中存在的宪法解释逻辑；同时,我会追溯英国宪政传统中法官的解释图景,以辩明这种法官造法的制度逻辑。但是,我们必须注意的一个基本前提是,美英两国之间的宪法解释的基本背景是不相同的,英国的不成文法背景和美国的成文宪法背景。但是,这种区分并不是绝对的,也就是说,我们不能想当然地认为美英两国围绕着宪法原意理解所产生的差异悉数导源于此。

一、         原旨主义解释作为一种解释策略:从马布里诉麦迪逊案到司各特案

1803年,大法官马歇尔执笔的Marbury v. Madison的判决出台。在判决书中,大法官直言了公民自由的要旨在于:一旦受到伤害,每个公民都有请求法律保护的权利。政府的首要职责在于提供这种保护。并承认了对于马布里的受侵害的权利救济的必要性。但是,大法官醉翁之意不在酒,因此,很快就将矛头对准了与美国宪法相左的由国会指制定通过的《司法法》,直陈基于宪政设计的原理和美国宪法的基本精神和字义以及制宪者的意图,联邦法院有权根据联邦宪法来审理其他法律的和宪性问题,联邦最高法院是宪法的忠实的解释者。本案中，鉴于颁布法官授权书的《司法法》的不合宪法规定的缘故,联邦最高法院断然否决了对马布里的诉讼请求。这个判决的作出,一石激起千层浪,反对的意见从来就没有终止过,人们的一致意见认为, 大法官马歇尔是在玩了一个高明的政治花样, 一方面通过驳回马布里的诉讼请求，给他的政治对手留足了面子；另一方面在牺牲马布里的个人政治利益的同时,将一个隐含在联邦宪法条款中的权力,即解释宪法的权力紧紧地拽在手中,从此开启了美国司法审查的新篇章:由联邦法院来解释宪法并对国会以及行政权力实施合宪性控制。而使得大法官马歇尔成就这一套政治权力的,恰恰就是他那“傲慢自大的”法律解释态度。他的司法哲学就是:

无视法律的明确规定,竭力从外部条件中推测应予避免的情况是很可怕的。如果不改变文字本来和通常的含义,法律文字便会相互冲突,不同条款便会相互矛盾和互不协调,解释才成为必要背离文字明确的含义才无可非议。然而,如果在此情况下,只是因为我们相信立法者本意不在于此便忽略条文明确的,不与同一法律的其他规定相矛盾的含义,那一定是荒谬和不公正地适用法律.其荒诞之极会令任何人都毫不犹豫地一致加以拒绝。[④]

五年以后,在Gibbons v. Orgadon一案中, 大法官马歇尔更是进一步指出:

无须隐瞒其意图者总是采用那些最直接和恰当地表达其思想的文字。对于制作我国宪法的爱国者和通过它的人民,必须在其所用文字的本义上来理解他们，文字的本义就是他们的意图。[⑤]

马歇尔的宪法解释方法实际上是一个复杂的体系，其中至少包含有根据宪法条文、根据宪法创制的政府理论以及政府结构、理性主义传统、条文采纳的历史背景以及先例原则这样五种解释谱系。[⑥]这五种解释方法，在这位大法官身上，根据不同的案件性质，在不同的政治话语诉求中得到了淋漓尽致的发挥，以至于我们今天在阅读这段历史的时候，尽管分歧很多，但是，基本的共识就是那是一段令人兴奋的年代。司法权的扩张使得这个国家的各项政治制度得以建立并健全，司法权也因此成为了社会政治问题的最后诉求渠道，尽管美国宪法实践中有“政治问题回避”的原则，但是，通过技术化的宪法解释方法，许多政治问题还是在法院得到了解决。法官马歇尔也因此凭借着他的个人政治魄力和高超的宪法解释技术而名垂青史，成为了美国历史上最为伟大的大法官之一。法官马歇尔也开创了一种后来被称为原旨主义解释的宪法解释风格，当然，在他的眼里，这种解释方法只是一种权宜之计，重要的是要领悟到支持宪法得以运作的各项社会条件和各种政治力量的对比，以及对情势的审慎判断。[⑦]

原旨主义解释的方略在马歇尔身上折射出的是一种成功的荣耀和伟大的光辉，但是，另一位大法官则就没有那么幸运了。他就是罗杰·B·谈尼大法官，Dred Scott v.Sanford一案的主笔法官。1854年的密苏里妥协，使得当时的美国的黑奴逃亡势成水火，而美国的辉格党也因为这部法案而走向毁灭，同时，共和党得以诞生，民主党内部开始分崩离析，这部法案从而“可能成为将民族推向内战的最重要的单个事件”。[⑧]而谈尼大法官在此时，却犯了一个致命的错误，他误以为之所以会出现大规模的奴隶逃亡和政党消长的势头，只是因为人们对宪法的理解已经背离了宪法制定者和修正案的作者们对宪法最初的文字含义和政治意图的正确理解，他的当务之急是要利用原旨主义的解释方略，将人们送回到宪法的原旨立场上。因此，在这个引起人们的极大关注的案件的判决中，谈尼大法官根据制定宪法的时候以及后来的《权利法案》修正案的通过时候的美国社会的分层情况，说道当时的美国的社会情势已经注定了不可能给“黑人赋予公民的权利和优惠”他继续坦陈说，根据既有的社会情势以及宪法原理，“黑人被继续当作是低等种族，受制于严格的治安管制；奴隶和公民之间被严格划分，有关的立法也还是基于《独立宣言》产生时所盛行的原则而制定的。”因此，一个根本就不需要争辩的事实是，“黑人从来没有被视为州的人民或公民的一部分，也从来没有享有任何统治的种族未曾保留或随意授予的政治权利”。在这样的认识前提下，谈尼大法官将其对于这个案件的认识路径和解释路径直接界定在《独立宣言》、《邦联条款》以及随后通过的《联邦宪法》以及相关的十条修正案通过时的社会背景和社会结构分层情况，进一步明确了他的宪法原旨主义解释：

只要宪法未经修正，它就不仅有同样的文字，而且还表达与制宪时起草者和通过它的美国人民所表达的同样含义和意图。[⑨]

谈尼大法官的意图是好的：企图借助于原旨主义解释这种审慎的方略来缓解当时积压在美国人心中的对宪法权利的扩张的功能性需求，挽救当时摇摇欲坠的社会情势于既倒。但是，他的失误在于，没有能够准确地认识到当时的社会舆论的走向和整个社会情势的变化，同样的，他也没有注意到整个政党的力量消长背后所潜藏的社会结构的变化。因此，企望用原旨主义的冷水来泼醒对平等权利诉求几近狂热的民众，以试图将社会冲突的导火索浇灭的努力，几乎从一开始就注定是要失败的。这从当时的一位法官的带有归谬口吻的反对意见中也可以看见其中的端倪：

我不认为有必要详细回顾国会对有色人种的公民身份多少有些关系的立法。在我看来，不存在任何显著的倾向证明，政府的立法机构认为这类人不是合众国的公民。毫无疑问，他们被禁止行使被扩展到白人的某些特定的权利或优惠，但我相信，其措辞总是隐含着一种承认，即他们可能是公民。因此，1792年5月17日通过的组织武装力量的法案，规定了“每个自由的、身体健康的白人男性公民”之入伍。如果假定只有白人才是公民，不仅不符合这段文字的公正含义，而且还将意味着所有公民都是健康的或者只是男性。[⑩]

这个判决的影响是不言而喻的。它构成了美国历史上公开支持黑人不是公民的最为强劲的声音，从而全面挑动了美国内战的序幕,也因此而在美国宪法史上留下了臭名昭著的名声。历史学家在分析这个历史时段的时候，不无遗憾地指出如果首席大法官谈尼在政治策略的运用上不是在玩小聪明的话，如果他对当时的历史景况有一个清醒的认识的话，如果他在宪法解释的策略上更加灵活一些的话，如果他不是坚持运用宪法原旨主义的解释进路，而转而启动实质性正当程序解释方略的话，那么一场流血战争就不会发生，而联邦宪法解释体系也不会在未来的几十年中一直倾向于自我节制。[11]可以说，大法官谈尼的解释策略和修饰政治的意图的彻底失败，使得“那些敬畏宪法和宪法起草者的人只能在1776年和1787年的一些开国者（尽管是少数）没有预料到谈尼所达到的程度这一事实中找到安慰。”[12]

1860年，废奴主义运动的黑人领袖Frederick Douglass在苏格兰的格拉斯哥大学发表了名为“合众国宪法：它究竟是赞成蓄奴还是反对蓄奴”[13]的演讲，锋芒直指首席大法官谈尼的宪法解释哲学：

我……不认为宪法保证（奴隶主）对人的财产权，而且我相信，在美国废除奴隶制的方法就是投票给那些能够赢得权力并运用权力去废除奴隶制的人……我认为我们对宪法的认识更加确切……我会告诉你们。它并不是经过任何人的想象所渲染的那样模糊不确定、游移不动、虚无缥缈，时而含糊，时而庞大，时而被视为无物。相反地，它是一份清清楚楚的用英语而不是希伯莱语或者是希腊语书写而成的书面文件……就其本身来说，美国宪法是一份完整的书面文件。无论是美国的法院、国会或者总统，都不能增减宪法中的任何一个文字……我们必须谨记的是，被采用为美国宪法的，是宪法的文字内容，而且仅仅是宪法的文字内容，不是那些在宪法明文规定之外赋予它其他含义的人所写的评论或信条。我们也必须谨记的是，那些宪法的起草者的意图，无论是好是坏，无论是反对或支持奴隶制，迄今都是应当得到尊重的，而且应当得到尊重的是那些在宪法中明确陈述的意图。如果代之以寻求书面文件本身，而是企图让我们在一起参与起草者的各种隐蔽的动机或虚拟的意图中发现宪法的精神，这将是荒唐中的荒唐，会导致无休止的困惑与危害。人民所采纳的是起草者们所说出的，而不是他们羞于说出的或害怕说出的、甚至是完全没有说出的。我们还必须谨记的是，一个重要的事实是，宪法的起草者们刻意地坐在紧闭的房间里，我们应当看见的是他们的劳动成果，而且这个劳动成果应当受到所有在辩论中不带偏见的人的裁判。我们还要必须谨记的是，还有一个更重要的事实是，直至宪法被呈现出来并被采纳了1/4世纪之后，认为制宪大会体现亲奴隶制的观点才开始问世。

……

我对奴隶主的本能有着充分的信心。他们明白，当宪法不再由奴隶主控制的时候，它就不会灾提供奴隶制以更多的保护。他们也明白，一旦美国的人民希望废除奴隶制，在宪法中找不到任何的字句或符号来阻止这种结果。

司各特案判决对美国的宪政体系的冲击是巨大的。内战结束之后，美国通过了第十五条宪法修正案，明确规定了赋予黑人以公民权和政治权利。但是，此后，美国的联邦法院在政治权力的运作上减趋保守，联邦法院对南方州存在的种族隔离政策视而不见，在解释宪法上发展出了“隔离但平等”（segregation but equality）支持种族隔离的宪法解释方略。尤为吊诡的是，这一次，联邦最高法院放弃了对宪法作原旨主义解释的解释进路，转而寻求对宪法做实质性的正当程序的解释。他们通过对美国宪法第十三、十四两条修正案的近乎于曲解的实质性解释，论证了对美国黑人所实施的种族隔离实际上是在保护黑人作为一个弱势群体所享有的各项公民权利和政治权利的。更进一步的是，他们运用了程序装置的条款，细致入微地分析了隔离对于黑人保有其基本权能和生活习俗、心理认同以及种族维系的程序意义。这样的状况的维系直到一战结束以后，美国最高法院开始启动对宪法修正案第十三、十四条作更为严格的实质性解释之后才得以改观。但是，这样的解释策略的严格界定，最初也只是一种应对当时的社会经济形势的恶化而作出的本能反应，至于对黑人公民权和政治权利的宪法解释话语的改变，还是二战结束以后的事情。尽管当时的政治氛围已经大大的倾向于解放黑人的事实上被歧视的呼吁，但是，在大法官们的政治哲学中，解释策略的转化还只是一副应对社会急速变化的工具，它并没有变成一套详尽的宪法话语进入到他们的视野中.只有那个时代的先知，大法官霍姆斯洞悉了这个先机，在1905年的Lochner v. New York案的异议中,霍姆斯直陈了下列宪法解释洞见:

第十四修正案并没有接受赫伯特·斯宾塞先生的社会静力学。

一部宪法不是试图去包容某种经济理论,无论是专制主义的,还是国家和个人有机联系的,或者是放任自由的经济理论。

裁判具体个案不是凭借一般原理,而是凭借比三段论大前提更为精确的直觉和判断。

除非理性和公道之人确信,存在争议的法律触犯了我们人民的传统和我们所理解的基本原则,法院以第十四条修正案的 “自由”一词阻却多数意见的事物,是歪曲了“自由”的意思。[14]

但是，这种宪法哲学的话语的转变,直到布朗案的判决出台之后才得以形成。

二、          摆脱历史包袱并寻求出路的试验田:从布郎案到罗伊诉韦德的政治意识形态纷争

布朗案的判决也许是美国联邦最高法院曾经作出过的判决中最为重要的一个判决。联邦最高法院的这一判决，实际上在沃伦时代一开始就宣布了在公立学校中的种族隔离是违宪的，这成了一种确定沃伦法院的宪法法理的行动，最后还几乎影响了宪法的每个领域。[15]

由于背负着沉重的历史包袱，布朗案的判决制作涉及到了如何正确地理解宪法原意，如何正确地理解宪法修正案的原意的问题。横亘在大法官沃伦面前的一道屏障就是如何冲破历史上名声都不佳的原旨主义解释和实质性正当程序解释的蹩害。在1953年6月8日，法院决定进行案件审理的时候，法官要求诉讼代理人围绕着以下问题进行讨论：

1.宪法第十四条修正案是由国会提交并经由各州立法机关全体大会批准的。有何证据表明他们预期或没有预期，懂得或不懂得该修正案要求废除公立学校中的种族隔离？

2.假定国会和各州立法机关在提交和批准第十四条修正案的时候都没有考虑到依据此案，公立学校中的种族隔离应当立即予以废止。即便如此，对此案结构的理解是否意味着

(a).以后国会可以行使修正案第五节所赋予的权力，废除这种种族隔离，或者

(b).根据今后的条件，判断该案是否可以作为废除种族隔离的依据的属于司法部门的职权范围？

3.假定对2.A和B的回答都不适用于目前的争议,法院是否有权在对修正案作出判断之后下令废止公立学校的种族隔离?

大法官沃伦执笔的判决书这样写到:

我们的结论是,在公共教育领域中,”隔离但平等”原则并不适用.分隔的教育设施根本不可能是平等的。因此,我们裁定,根据被指控的种族隔离的理由,原告和其他因情况类似而提起诉讼的人被剥夺了第十四条修正案所保证的法律上的平等保护的权利。这样的处理使我们没有必要再讨论是否种族隔离同时也违反了第十四条修正案中的正当程序条款。

沃伦大法官在判决书的书写过程中,直接抛弃了完全依赖实质性正当程序的解释的进路,转而依托于对宪法做原旨主义和实质性正当程序相结合的解释进路。他指出:“当时国会和州立法机关的其他人(除了那些在辩论中直陈己见的人)对此案如何做想,则根本无法确知。”因此,必须借助于一方面对宪法修正案中的正当程序条款作出实质性的理解，另一方面，必须在宪法原意上作出尽可能的回应。大法官的这种做法颇有点骑墙的味道，以致于这个判决一经出台，随即在美国宪法学界引起了轩然大波。1955年，Alexander Bickel在《哈佛法律评论》上撰文指出：“（宪法）修正案经由国会提出，州立法机关审批，因此，国会就此进行的辩论和州议会的记录最直截了当并且是毋庸置疑地反映了人们的原初意图和对它的理解。……另一方面，批准宪法修正案的各州就像一个合唱团，他们中间的某个不和谐音是很难改变整个基调的。”[16]因此，他的结论是对宪法做原旨主义的解释并不妨碍大法官们作出有利于黑人的判决，并废除“隔离但平等”这种宪法理论，他进一步得出结论说，对宪法第十四条修正案的“原旨主义理解并非说它将适用于……学校的种族隔离”[17]。针对Bickel的论调，Michael McConnell 在对有关文件进行考查的基础上，指出：“学校、公共交通或其他公共场所的种族隔离是否反映了（修正案所保护的民权上的）不平等，并未在1866年被讨论过，更谈不上得到解决。”不过，他也强调指出：“修正案通过之后，围绕着它的问题随即而来并且争论不休。这些后来的辩论，而非1866年的辩论，为种族隔离的问题提供了真正的答案。” McConnell 对后来的辩论的重要性作了进一步的描述，对其中的可能意义作了详尽的分析之后，他的最终结论如下：

从1870到1875年期间，参众两院屡次投票，以较大差额支持立法机关的上述论点。亦即从法律上说，公立学校中的种族隔离是违宪的。由于程序上的原因，最终通过诸如消除种族隔离的法案要在众议院获得2/3的多数票，故而，有关提案从未成为法律。尽管如此，重建国会通过了立法，禁止在旅馆、剧院、铁路和其他公共交运输业中的种族隔离；同时，国会还拒绝了在隔离但平等的基础上赞同种族隔离教育的立法。[18]

Wofford则指出：“宪法……旨在表达为数众多、意见不一但享有自治权的选民的意愿。不管人民作为统治者在概念上是多么的虚无缥缈，认为相当数量的人民对宪法的产生，对它以后的文本，以及随着时间的不断被修正负责决非言过其实。”但是，他话锋一转，指出“要将如此众多的人的意愿恰当地加以归纳几无现实的可能性。”[19]因此，他的结论是，我们不可能完整地从宪法及其修正案中剥离出一种称为宪法原意的东西出来，只能对宪法做实质性的正当程序意义上的解释，对宪法做功能性的扩张解读。

如果说早期的宪法争论还是停留在对历史的原意的理解方式上的话，如果说早期的沃伦大法官的判决的解释方略之所以采取这样一种骑墙的方式，是因为需要平息来自南方各州的政治上的抵抗并赢得最高法院全体大法官的一致同意从而争取到这个案件的判决对改变并重塑美国黑人的政治处境的话，也就是说，这个判决中之所以原旨主义解释和实质性正当程序解释兼而有之，是因为大法官沃伦敏锐地洞悉了这种策略性的运用，有助于消解各种来自政治意识形态的阻力。那么，后来的关于这个案件的解释方法的争论就发生了形势急转的变化，从对一种政策性运用直接上升到政治意识形态的高度，而这种抬升的始作俑者是大法官伯格，他在1977年的一篇名为《司法的统治》论文中争辩说：“理解宪法第十四条修正案的关键所在是了解当时的北方充斥着一种对黑人厌恶的气氛，并且除了少数极端分子外，支配共和党的并非是废奴的意识形态，而是在选民中颇有市场的种族主义思潮。”在考察了第十三届国会的辩论之后，他的结论是第十四吸正案的通过只不过是为了确认1866年民权法案的不违宪性，他证明依据第十四修正案，布朗案以及其他几乎所有最高法院的判决都是不正确的。[20]伯格的这个论断一出，随即引发了大规模的关于宪法解释的意识形态正确的争论。1979年索依福尔在《纽约大学法学评论》上发表了直接针对伯格的宪法哲学的评论，他批评指出，伯格狭隘地仅将官方的文献和记录纳入自己的视野。他强调说，一个人如果不把自己置身于“内战期间及以后的政治思想和法学理论的重大变化的环境中-包括有关联邦主义和自然法的思想-就无法理解当时的辩论，以及国会对约翰逊总统否决民权法案的反应。后者使许多温和的共和党人士聚集到共和党中居统治地位的激进分子门下。”[21]1980年约翰·伊利出版了《民主与不信任》一书，集中批判了伯格的宪法哲学，他指出：

伯格不止一次地断言，基于第十四修正案起草人的种族主义倾向，不可能想象他们会期望起草一个将来某一天能够从中找出支持赋予黑人投票权依据的修正案。这或许是最能够显示出伯格坚持的“关键”所在。但是，难以理解的是，却没有解释如下事实：仅在两年以后，明确给予黑人投票权的第十五修正案就被提出并给予通过，……显然，种族主义并非在第三十九届国会荡然无存—虽然承认某些选民中的种族主义倾向与作为种族主义者本身不可混为一谈。毋庸置疑，意识到社会中种族主义的存在是修正案的起草人能够选择随着时间的推移而蜕变的语言的一个原因。无论如何，声称种族偏见是解释第十四修正案的“关键”所在是一种不着边际的看法。[22]

1980年布莱斯特从历史发展的角度分析了原旨主义视野里的原初意图的历史发展，批评了大法官沃伦的解释系统实际上是抹杀了原初意图的真实意义的，同时，他也强化了宪法原初意图的理解，并深化了这种解释图景的意识形态内核。[23]15年以后，McConnell撰文继续了其在四十年前的论调，将辩论的焦点直指国会议员们的意图，而拒绝将修正案的批准者，即一般的社会大众的看法的意见排除在视野之外。他认为，必须承认的事实就是修正案通过的背景更多的是一种交易而不是一种政治上的共识。他试图还原第十四修正案的制定通过时候的图景，以证明第十四修正案实际上对支持种族隔离但平等的解释力比起消除种族隔离但不平等的解释力要来得强大得多。[24]针对这个观点和解释路径，米歇尔·克拉曼提出了反驳，他认为，McConnell实际上是在玩了一回词语游戏的概念，将民权和政治权力混淆起来，将社会权力等同于政治权利，事实上，这样的原旨主义已经完全背离了宪法修正案的原意了。[25]

这种对宪法的原旨主义解释的发展经历，实际上是与美国的各种政治力量的对比和政治意识形态的分化有着极为紧密的联系的。建国初期，美国的宪法话语基本上是以行政权力主导的，马歇尔法官开创的这个司法传统和解释哲学，其实决非什么有意为之的，实际上一种适应当时的政治斗争的需要的产物，在《联邦党人文集》第七十八篇中，汉密尔顿就已经清楚地给法院系统的现状做了精到的描述，[26]而总统杰弗逊的一句话，更是倒出了当时的法官的处境：“马歇尔先生自己去执行他的判决好了！”因此，对这一宪法哲学的洞见，实际上是开创以一种娴熟、高明的司法手段去应对来自政治压力的方式，某种意义上来说，这是我们对美国宪法解释中的原旨主义解释的进路的一个基本把握。开启了以意识形态为标准来看待宪法解释中的实质性正当程序解释和原旨主义解释之争的，是罗伊诉韦德之后的而引发的。而这场由解释策略向意识形态问鼎的转变，在布朗案判决之后，就已经埋下伏笔了。1991年，美国政治科学家Gerald Nosenberg在回顾了南方有关学校种族隔离的统计数字之后,得出结论说:“从1954年到1964年的10年中,一切依然如故。”他说:“有足够的证据显示,布朗案的主要积极影响仅局限于加强人们对他们已经献身的变革的立法策略的信念。”[27]`而与此相左的看法也是层出不穷。有人说这个判决是一个“典范性的事件”[28]，是一个“自由宪政主义的偶像”[29]，乃至是一个“神话”[30]。因此，它的实际意义逐渐变得因人而异。尽管如此，大多数的分析都肇始于这样一个前提，即不管从宪政的角度看它是否合法，布朗案最终导致了一场美国人生活于其中的社会和文化革命。这场革命彻底颠覆了人们的潜意识中的对宪法解释的策略性运用的设定，使人们面临着一种在诸神纷争中找寻一种在政治正确上站得住脚的宪法解释标签，从而导致了宪法解释话语的整体的全面转型。这场革命在1973年的罗伊诉韦德案中达到了顶峰，美国的宪法解释哲学也从一种策略性的运用转变为一种具有较强的党派倾向的意识形态。

罗伊诉韦德一案开启了宪法解释的意识形态争论之先河。12年以后，宪法原旨主义正式成为了里根政府的宪法哲学，成为了国家治理权运作的精神支柱。而围绕着它与实质性正当程序解释的恩怨纠葛的历史书写，却是颇费周章的一件事。1989年，原旨主义解释的精神教父，前法官罗伯特·伯克在《美国的诱惑：政治对法律的诱奸》一书中，将政治对法律的诱惑的第一颗果子直接归咎于大法官谈尼所亲自书写的Dred Scott v.Sanford一案的判决上。伯克颇有点数典忘祖的味道，将其先辈开创出来的宪法哲学往敌对阵营揽过去，这实际上令人玩味再三。早在1971年，他就认为：法官只能按照那种在宪法制定初始可以被理解和已经被人们接受的原意去解释宪法，法官有义务顺从使他获得权威的文本，而不应当构造文本之外的权利，更不应当按照自己的价值判断去解释宪法。而在《美国的诱惑：政治对法律的诱奸》一书，他指出：如果在法官贪婪的目光中，宪法成为早晚内要从树上掉下来的苹果，那么，宪法也就荡然无存。20年代之后，最高法院判例所确认的绝大多数宪法权利，都是不能在宪法中找到依据的。如果一个人不能掌握和忠实于宪法原旨主义的宪法哲学，那他就不应该被提名并被任命为法官；司法主动干预是美国政治的异端，也是美国法学院和左派自由主义者的信条，这些人是宪法理论中的“异教徒”。[31]伯克的意识形态标签引起了巨大的争论，反对的声潮从学术界延伸到政界，他的意识形态标签也是导致他在里根总统提名其担任联邦最高法院大法官的听证会上全面溃败的主要原因。德沃金教授的评论为此做了一个恰倒好处的注解，他的评论带有几分挖苦和嘲弄：“问题并不在于伯克的宪法哲学是否具有说服力或者是言之成理，而是伯克有没有宪法哲学：伯克的宪法哲学空洞无物-不是贫乏或者缺乏吸引力，而是根本不能成为一种哲学，伯克没有任何理论，甚至没有保守主义的法理学，只有右翼教条。”[32]在这个意义上，尽管伯克的提名失败了，但是，自从罗伊诉韦德引起轩然大波以后，美国联邦最高法院在宪法解释上已经开始趋于保守，某种意义上来说，对宪法做原旨主义的解释似乎已经构成了美国官方宪法哲学的主流。

三、          他者的视角：英国的宪法解释问题

一如我在文章的导言部分所说的，英国的不成文宪制是我们理解英国宪法解释的制度性前提。由于不存在成文宪法，所以，其法院在解释宪法的时候，多根据以下规则来进行：第一种便是字义解释方法，第二种黄金规则，第三种消除混乱规则。[33]基于比较的缘故，同时，也为了洞悉宪法解释演变的动力机制，我将主要从英国宪法解释的历史发展出发，去理解这种宪法解释的内在机理。而不是去关注这几种解释规则的内在义理。

在普通法的早期，格兰维尔和布拉克顿以充满罗马式权力意识的法律观阐明了普通法的必然性,这不仅因为他们受过罗马法训练，也因为王室法院没有现成的规则可以适用，只有依靠王权为自己适用的规则寻求合法性证明。这些规则多来自习惯，这些习惯本身当然不是王权的产物，只是王权赋予它们以法律效力。适用这些来自习惯的规则，同时也带入了习惯的观念。在缺少制定法的情况下，习惯的观念在王室法院以惯例的方式被法官们不断地加以适用，并且得到不断的加强，这种适用和加强本身也和贵族们防止国王侵占他们的习惯权利这种担心有关。布拉克顿就认为，法律要得到社会的普遍认可，尽管他认为法律效力的渊源在于王权。在整个14世纪，普通法来源于社会习惯的观念已经得到确立。1350年一位律师说道：“普遍的习惯是普通法。”[34]1400年，英国的一家法院说道：“王国的普遍习惯就是普通法。”[35]

法官的判决的作用是什么？这是涉及到如何解释英格兰的宪政体系的一个关键。在19世纪以前，英国盛行的学说是法和法官职能宣示学说，这种理论由17世纪的黑尔法官发展出来，18世纪时期由布莱克斯通总领其成就。马修·黑尔在他的《英格兰普通法史》中对普通法的宣示理论进行了细致入微的阐发，他认为，法官只是在宣布普通法，法官的判决只是证明普通法的存在的一种证据，只不过比其他的证据更加具有说服力而已。黑尔认为，判决等价具有说服力的原因在于：（1）宣布判决的法官是国王任命的，具有法律知识和经验；（2）法官宣誓依法判决；（3）法官有最好的帮助以判决案件；（4）法官以裁判和议庭的名义行事，他们的判决有王国的法律保障和支持。[36]

布莱克斯通更明确地指出：“英格兰法律的首要基础和重要基石是普遍的古老习惯或普通法，这些一直是由法院判决所宣布的，那些判决由案卷所保存、判例集所解释、法律前辈的权威著作为了公众运用法律所汇编。”习惯何以得知，谁能决定它们的真实有效性？布莱克斯通毫不犹豫地认为是法官：“法官是法律的保管人，是活的明断者，他必须在所有的案件中决疑，遵守依法断案的誓言。……事实上，司法判决是主要的和权威的证据，证明习惯构成普通法的一部分。”“法院判决是王国习惯权威的和最终的宣示。”[37]

然而，从霍布斯以来，就存在着另一种学说，即法的“命令说”。霍布斯说：“法律是国家对人民的命令，由口头说明，或其他明显的方法，表示出来的规则或意志，用以辨别是非，指出只能服从而不能违反。”[38]边沁反对判例法，要求法的法典化，开始了“法律改革是议会的事”的观念。到了19世纪，对法律的道德和形而上学的解释让位于法律实证主义。法律实证主义反对形而上学的思考方式和寻求终极原理的作法，反对法理学家试图超越现行法律制度的经验现实而去识别与阐述法律思想的任何企图。法律实证主义将价值排除在法理学研究的范围之外，把法理学的使用限制在分析剖析实在法律制度的范围之内。法律实证主义者认为，只有实在法才是法，而所谓的实在法，在他们看来，就是国家确认的法律规范。实证主义在欧洲大陆促进了法律的法典化；在英国，它不考虑法律价值的说法与英国法的形式主义切合，使先例原则严格化，试图彻底击溃英国法的解释规则和宪政演进的自然逻辑，难怪到了20世纪以后，哈耶克在清算建构性理性主义在英国的起源时，将实证主义法学也一并清算进去。约翰·奥斯丁说：“法理学关注的是实在法，或严格意义上的法律，它不会去考虑这些法律的好坏。”[39]在法的命令说上他与霍布斯一脉相承：“法律一词或所谓的严格意义上的法律，是命令。”[40]成为法律的命令没有必要是国家立法机关颁布的，可以由主权者授予立法权的官方机构颁布。法官的判决是最好的实在法。“由于国家可以废弃他（法官）所造的规则，但却允许他根据政治社会的权力去执行这些规则，所以，尽管国家不是通过明确的声明，但他的行为却明确地表明了，他所造的规则将会获得如同法律一般的最高意志。”[41]奥斯丁不象边沁那样反对判例法，而是颂扬判例法，为判例法提供了一种更为“科学”、更加全面的适用于普通法、衡平法的理论。法官的职能不是宣示法、而是“造法”。这也符合当时的法官的口味。贵族院的法官门则宣称自己受判决的约束程度比起其他法院要小的多，因为它是在为其他判决提供判决的基准。

20世纪以后，英国的法院在解释宪法的时候，实际上支配它的理论仍旧是以这样两条理论为主要支柱。其中涉及到了对社会变迁的洞察，对社会结构的变化的把握以及对社会伦理道德观念的变化的体认上，这样两条理论均各有千秋。显著的例证就是1959年德夫林爵士在英国科学院做演讲攻击沃尔芬登委员会关于不应当禁止同性恋的报告所引发的关于公共道德和私人道德的边界的争论。尽管这不是一个宪法解释的问题，而只是限于学术层面的争论，但是，它的确反映了英国在宪法解释层面上的理论的交织状态。

四、         结论

宪法的目的在于回应人类事务中各种不同的危机，首席大法官马歇尔在1819年McCulloch v.Maryland案的判决中如是说道。在我的整个分析中，我们也可以洞见了纠缠在宪法解释中的话语策略是如何一步步地从策略性运用转变到意识形态的争论上去的。同时，比较的研究已经证实了这样一个基本的观察，即，宪法解释理论的完善，必须是一个多种不同话语展开较量的场域中才得以完成的。宪法解释要承担起其在利用宪法来推动社会发展和社会进步并且避免社会动荡以及保持理论上的更新，就必须避免向意识形态的转化。如果我们承认首席大法官马歇尔的名言的真理意义的话，那么，透过对美国的宪法解释中的原旨主义解释从一种解释策略向宪法意识形态正确的转化这样一幅百年图景的观摩，同时，辅之以英国的宪法解释理论的长达几近千年的历史画面的描摹，我们可以得出这样一个结论：理论的增长维度取决于支撑其得以运作的社会背景和各种社会力量的消长关系，而不是理论自身的内在义理的精致化程度。信否？