中国历史上的“赔命价” 习惯法及其启示

2006-07-26 19:46:37 作者：张群 来源：法律史学术网 浏览次数：0 网友评论 0 条

所谓"中国历史上的赔命价习惯法"实际就是"中国少数民族的赔命价习惯法"。因为汉族虽然一直有私了的习惯，但没有赔命价的历史记载。而大部分少数民族都有赔命价的记载，其中女真族（包括后来的满族）、藏族和蒙古族的历史尤为悠久。中国少数民族赔命价的习惯法对国家成文法的影响比较微弱，但在各少数民族地区却出现过回潮，甚至在近年的藏区还有出现。这也是当前民族地区法制建设的一个重要问题。考察赔命价习惯法的历史，无疑应该有助于我们思考今天少数民族地区的成文法和习惯法的冲突问题。
赔命价是最早的人命赔偿。指的是杀人者按照被害者的身份，支付给死者家属一定数额的金钱或实物作为补偿，而被害者家属则放弃报仇，从此和平共处，相安无事。按照人类学的观点：赔命价是是人类社会从对复仇的公开支持走向否定的标志。它的产生有着具体的历史背景：一是人类社会还处于物质非常匮乏的时期。因而物质对当时的人们来说，和人命一般贵重。二是已经出现私有财产和商品交换，赔偿命价成为可能。三是当时的人类对本身价值的意识还处于比较低的层次，人和物还并没有太大的区别。四是同态复仇和血亲复仇给社会带来极大的混乱，造成很大的物质浪费，加深了人们之间更深的仇恨。五是社会发展产生国家机器，统治阶级需要一个和平的手段，来解决人命纠纷，减少仇杀，维护社会稳定。所以，赔命价虽然一产生就成为有钱有地位者杀人逃脱偿命的护身符，但相比如同态复仇和血亲复仇，又有着减少了仇杀、避免世代怨怨相报的积极意义，有助于维护社会的稳定和经济的发展。
但是，赔命价并非对死刑的否定，而只是对复仇的否定。因此，它并不排斥死刑。它的适用与否和当事人身份的高低、犯罪情节的轻重有很大关系。比如，有的民族限于杀死平民，杀死贵族仍然必须偿命，有的限于过失杀人，故意杀人者仍要偿命。而且，命价一般都很贵，凶手个人难以承担，多由凶手家族共同分担。因此，命价的所有权也属于被害者家族共有，被害人家属只能得到其中的一部分。一般还必须拿出一部分为死者做丧事。这都是由当时具体社会形态所决定的。后来，还要向国家交纳一部分，这就是今天罚金的雏形。[1]
根据相关记载，世界许多民族都有这样一个赔命价的阶段。在古代盎格鲁－撒克逊人中便有此俗，称WergildWer，意为人命的价格。赔命价的英语说法即渊源于此。在西欧许多国家近代以前的成文法典中，赔命价有着很重要的地位。
比如作为西方现代法律三大法源之首的罗马法，虽然在《十二铜表法》中规定："杀人的处死刑，过失致人于死的，应以公羊一只祭神，代以替本人"。[2]但公元前三世纪的《阿奎利亚法》则规定："如果某人非法杀死一名他人的奴隶或者一个属于牲畜的、他人的四足动物，他将被判罚按照该物在当年的最高价值向所有主赔偿。"[3]
日耳曼民族赔命价的历史更为悠久。日耳曼法留下的许多蛮族法典如《撒克利法典》，其中的一个重要内容就是规定各个等级的人命价格。一般贵族最高，自由人次之，以此类推，至于最贱的奴隶。日耳曼法还规定，杀死女性要赔偿更高的命价。而且，赔命价金额大多很高，一般都在一百金币以上，平民根本承受不起。后来，除了赔偿命价银给被害人家属之外，法律还要求杀人者交纳一定的"和平金"给国王和领主。因为统治者开始认识到杀人影响了社会秩序，需要予以惩罚。这应该就是今天罚金的雏形之一。[4]
伊斯兰教的《古兰经》记载，穆罕默德曾教谕他的信徒和臣民："今以杀人者抵罪为你们的定制，公民抵偿公民，奴隶抵偿奴隶，妇女抵偿妇女。如果尸亲有所宽赦，那么，一方应依例提出要求，一方应依礼给予赔偿"。[5] 这一规定随着伊斯兰势力的扩展，影响了中亚、西亚和非洲国家的法律。我国新疆境内的哈萨克族受《古兰经》的影响之后，也曾有以赔命价解决命案的习惯法。[6]
相比以上记载，中国的赔命价记载比较丰富，但主要集中于少数民族。[7] 北方少数族的记载主要集中于二十四史，[8]南方少数族的记载主要集中于近代的调查资料。[9] 这也从一个侧面反映了赔命价习惯法的存在和消亡情况。由于北方许多少数民族都建立过国家政权。所以我们的考察，对北方民族，将重点注意其和国家法及成文法的关系，对南方民族则侧重其一般特点。希望以此得到对中国赔命价习惯法比较全面的认识。
首先看南方。西南存在赔命价习惯法的民族多半都处在奴隶社会。傣族所在的西双版纳地区还保留着比较完整的封建奴隶制，并拥有部门比较齐全的成文法--这也是中国法律史上的一个奇迹。四川大凉山彝族地区也同样如此。胡庆钧先生整理有135条凉山彝族社会习惯法。其中，涉及赔命价的即有13条之多，占10%左右。藏族是我国封建农奴制度保存最为完整和长久的民族。从五世纪的吐蕃时代到元明之际，以至解放前后，包括西藏（包括前后藏）、西康（现四川甘孜藏族自治州）和青海、甘肃的广大藏区，一直都奉行赔命价的习惯法。过去有藏区无"大辟"的说法，主要就是因为藏区大都采取赔命价来处理人命纠纷，而不宣判死刑。傈僳族和景颇族的社会发展情况也是如此。这说明赔命价的存在是和社会形态密切联系在一起的。
其次，杀人是赔命价还是偿命以及命价的高低和当事人的身份密切相关。在凉山彝族社会，首先看等级的高低，如主子命重，娃子命贱，主子该打死娃子，不赔命价，如果娃子杀死主子，根据一个黑彝抵四个白彝的原则，除杀人者抵命外，还应另赔三个娃子的命价。杀死黑彝，无论有无直接主奴关系，凶手均须抵命。二看关系的亲疏，杀死两代以内的姑表亲或姨表亲，凶手要抵命。如无主奴关系，也不是家族内部或姑表、姨表亲，一般只赔命价。藏族因为崇信佛教，喇嘛在藏族群众中威望很高，在政治和经济生活中地位重要，法律规定：喇嘛和官员及其重要人员如被杀了，就必须以命抵命。但能以钱财赔命价时，就比普通命价增加10倍至20倍。而打死穷人一条命，在西康地区赔藏洋160元即可了结。若凶手是无钱可罚的穷人，则将其判给头人做娃子或长工，贫穷人家打死头人家中1人者，则要抵命。
再次，赔命价的适用还和犯罪的主观条件有关。傣族规定：犯死罪的人，得用银抵死罪。但是以下四种情况，可以免于处罚：奸夫被本夫杀死，为非作歹时被杀，偷东西被打死，夜里闯进人家屋子被户主杀死。藏族也规定：盗贼及造反有罪的人是应该杀的，不须偿命价。现代法律也有类似的规定。这些规定很有实事求是的精神。
最后，赔命价的所有权并不完全属于被害人家属。云南傈僳族习惯法：在械斗结束后，如果一方死亡的人太多，另一方必须付给偿命金，赔偿的财物归集体分摊，当事人及近亲属要多负担一些。对方得到的偿命金也大家分享，被害者家属可多得一些。傣族还规定赔命价的人，还应出绳子银三两三钱，刽子手的刀银三两三钱，拴绳子的银五厘。西康藏族农奴被杀，凶手赔偿的命金有时由主人和死者家属瓜分，有时全部给死者家属而土司向凶手索取额外的罚款。藏族还规定，处理人命案件，凶手赔偿命价之外，还要给死者家属一笔叫"格致"的财物（"格致"是"超度费"的意思），一部分用于给死者诵经，超度亡灵，另一部分购置经卷布施给寺院积聚善德。一些过失杀人案件，可以不赔命价，但一定要支付"超度费"。这也是和喇嘛们的经济利益直接挂钩的。
北方民族的记载相对匮乏，无法一一印证上述特点，但是对于上述最后一点，却有所记载。《三国志·魏志·乌丸传》注（引《魏书》和《后汉书》的《乌桓、鲜卑列传》）记载，(乌桓)"约法：违大人言者罪至死；若相贼杀者，令部落自相报；不止，诣大人告之，听出马牛羊以赎死"。这里用来"赎死"的"马牛羊"所有权属于谁，没有明言。但是从上下文可以看出，这是在复仇（"部落自相报"）不能解决问题的情况下（"不止"），在国家力量（"大人"）的主持下，采取的和平方式。理所当然的，要更多考虑被害人部落的利益，"赎死"的"马牛羊"应该是归于被害人部落所有。
生活在中国北方的少数民族存在时间先后不一，在历史上的影响也有大有小，但是差不多都有赔命价的习惯法。而北方民族许多都曾经建立国家政权，甚至统一过整个中国。这些少数民族建立国家之后，对赔命价习惯法是一个什么态度呢？换一个说法，赔命价习惯法对国家的法律有什么样的影响呢？甚至，有没有影响呢？这将是下文考察的重点。
考察所见记载，把部落赔命价习惯法又以法律形式颁布的，只有建立北魏王朝的鲜卑族。《魏书·刑罚志》记载："昭成建国二年，当死者，听其家献金马以赎；犯大逆者，亲族男女无少长皆斩；男女不以礼交皆死；民相杀者，听与死者家马牛四十九头，及送葬器物以平之；无系讯连逮之坐；盗官物，一责五，私则则十"。但与北魏其他法律相比，赔命价不但很快就被放弃了，对中原的法律也没有产生什么影响。[10]
《辽史》卷一一五：（西夏党项族）"杀人者，纳命价钱百二十千。"这是"命价"一词在中国古书中最早和最明确的记载。与古代盎格鲁－撒克逊人的"Wergild Wer"（意为人命的价格），不谋而合。但是在西夏的《天盛律令》里，我们也找不到赔命价的影子。
同样的情况还出现在建立金国的女真族及其建立大清国的后裔满族身上。女真族赔命价的历史十分久远。早在远祖肃慎时代就有记载。《晋书·肃慎氏传》记载："凡有杀伤人者，征其家人口一、马十偶、牛六、黄金六两，与所杀伤之家，即两解，不得私斗。"
在女真始祖完颜部落时代，又有"杀人者偿马牛三十"的习俗。这是《金史》本纪一所明确记载的。《金史·刑法志》还记载："金人旧俗，轻罪笞以柳，杀人及劫盗者，击其脑杀之，没其家资，以十之四入官，其六偿主，并以家人为奴婢，其亲属欲以马牛杂物赎者从之。或重罪亦听赎"。这一"旧俗"不但要求杀人者赔偿被害人家属（"主"），还要向国家（"官"）交纳罚金。这和日耳曼法的"赎罪金"和"和平金"十分相似。可能此时女真族和日耳曼族社会发展阶段很接近，国家机器在社会中的作用正在逐步增强。
但是女真族建立的金国也没有把赔命价定为法律颁行中外。和西夏的统治者一样，在汉化的影响下，女真统治者很快就放弃了赔命价的习惯法，《泰和律义》和《天盛律令》都是以唐宋法律为蓝本制定的。
女真的后裔满族也有赔命价的习惯法。《清会典》记载："国初，凡过失杀伤人者，鞭一百，赔人一口"。在入关初期，满族统治者曾想保留这一习惯法：顺治五年定："凡与人斗殴误伤致死者，责四十板，赔人一口。其素有仇怨而斗杀者，仍依本律审拟，请旨定夺。"康熙三年题准："凡旗下过失杀伤人者，仍照例鞭责赔人；民人有犯，责四十板，追银四十两，给付被杀之家"。但到康熙七年，就下令"停其追银赔人之例"，而向汉族原有的烧埋银制度[11]靠拢，一切"依律"办理。康熙十六年，对在"出征之处杀人"的处理，已完全按照烧埋银制度来处理了："奉旨免死者，鞭一百，照律追埋葬银二十两，给付死者之家。""其口外蒙古等有犯，亦鞭一百，以追银二十两，折牲口一九给付死者之家，令军前效力赎罪。" 。[12]
从以上所述不难发现，在接触中原汉族文化之后，南北方大多数少数民族赔命价的习惯法都逐渐消亡了。像古代的鲜卑、女真（包括后来的满族）、党项，在他们建立的国家的法律里，甚至看不到一点赔命价习惯的影子。在近代的傣族、彝族等社会里，消亡得更快。这里面有汉族文化的影响。但更是各民族本身进步的结果。这也应该是他们放弃赔命价习惯的真正原因和根本条件。
但是，赔命价的习惯法也并不只是消极地退出历史舞台。由于历史条件的变化，赔命价习惯法在少数民族中还出现回潮。在明清时期的蒙古族身上就有所表现。
蒙古族在回到大漠之后，赔命价习惯即又"死灰复燃"，由他们创设的、为明清法律所继承的烧埋银制度反而从此销声匿迹。清朝乾隆五十四年（1794）制定的《蒙古律例》中，对于杀人犯罪，除极少数情况外，均采取了许多赔钱或物的惩罚手段。历史记载，这完全是清政府出于照顾蒙古习惯法的考虑。[13]
甚至到了20世纪50年代，内蒙古阿拉善旗还有赔命价的残余。虽然一般规定："杀人者死，以命抵命，主人杀阿勒巴图也是同样，没有以物质、金钱赔命的习惯。但是雇工在投放牲畜当中，由于迷失方向或其他原因而致死的，雇主除受到罚牲畜、打板子、打黑鞭、或关押一个时期等处分外，得以物质金钱牲畜来偿命。"[14]
之所以出现这一回潮，原因也不外上述两个方面。蒙古族对汉文化一直很隔膜，建立元朝之后仍是如此。在元朝被朱元璋推翻之后，蒙古族又回到了原来的生活环境。很自然的，他们又会习惯于原有的法律。出身蒙古族的札奇斯钦先生把这种法律完全归于蒙古族游牧的生活环境，[15] 可能有失全面。西南许多民族如傣族、彝族都不是游牧民族，但是也有这种习惯法。最根本的原因应是社会发展情况。
藏族的生活条件一直变化不大。青藏高原环境恶劣，交通闭塞。与中原文化交流远不如其他少数民族广泛和深入。赔命价的习惯既适应于藏区的社会条件，又在观念上一直没有受到汉化的冲击和影响。"一个人只要其民族的和地方群体的传统没有被打破，那么他就仍然受这种传统的习惯思想方式的制约，以致于把在其他群体中被理解的思想方式看作是奇异的、错误的、模糊不清的，甚至异己的。" [16] 因此：从六、七世纪（吐蕃时期）到二十世纪五十年代的漫长时间里，赔命价的习惯法一直存在。其间，又因为西藏佛教即喇嘛教"杀人已经是恶业了，再杀死罪犯更是恶业深重"的宣传，这一做法又有了宗教色彩和理论依据，更加深入人心。[17]
解放初期，西康藏区人民政府在处理偿命金等问题上，据当时社会调查的记载，也不得不适当地照顾了当地的惯例。以后，随着民主改革和法制的进步，赔命价习惯逐渐销声匿迹或转入地下。但是近十几年来，这一习惯做法又成为藏区私下处理人命案的法外之法。有被告人提出的，也有被害人提出的，甚至对一些刑满释放的罪犯还要追赔命价。最低的2000元，最高的达20余万元。[18]
但是需要注意的是，近年西藏赔命价的回潮，其性质实际已经发生变化，而不能以历史上的回潮简单目之。首先，藏族的社会生活条件已经大为改善，远离赔命价的所谓历史条件。而藏族群众也不会还认同"人命与物等同，可以金钱衡量"的观念。他们要求赔偿命价的一个重要原因是和经济利益联系在一起的。现在的刑法第36条规定赔偿只限于直接经济损失，民法通则第119条规定扩展到医疗费用、丧葬费用、抚养费用。而法学家们早已指出，这是很不完善的。被人辱骂以及意外的交通事故，受害者及其家属都能依法得到比较满意的损害赔偿金，而遭到更加严重伤害的刑事被害人，竟然得不到相应的赔偿。这实在有失公平。藏族群众认为"刑可以不判，命价不可不赔"，实在是有其具体原因的。因此，我们就不能仅从所谓的法制统一和冲突上理解和解决问题，而要更多的反思制度上的缺陷。综上所述，第一，中国少数民族大都存在赔命价的习惯法，其存在与消亡呈现出从古到今、从南向北的趋势，这是和各民族发展的先后紧密联系的。第二，由于少数民族本身的进步和汉族文化的巨大影响，赔命价的习惯法对中国法律影响微弱，包括由少数民族建立的国家。这是和西方（如日耳曼法）和西亚伊斯兰迥然不同的一个地方。第三，在特定时期，由于生活条件（包括物质条件与意识形态）变化不大以及传统的巨大惯性，在一些民族（比如蒙古族和藏族）中，赔命价习惯法出现回潮。这是中国民族地区法制建设的一个重要问题，只有通过进一步完善法制和加快民族地区的全面发展来解决。[19]



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[1] 以上综合林惠祥《文化人类学》（商务印书馆1995年版，第205页）和周楠《罗马法原论》（商务印书馆2001年版，第843页）相关论述。
[2] 周楠：《罗马法原论》下册，商务印书馆2001年，第1015页。
[3] 盖尤斯：《法学阶梯》，中国政法大学出版社1996年版，第278页
[4] 北京大学由嵘先生著有《日耳曼法简介》（法律出版社1987年），对此介绍甚详。
[5] 《古兰经》，中国社会科学出版社1996年，第21页。
[6] 伊拉克前总统萨达姆在最后一次当选总统的时候，曾经根据这一传统，下令所有罪犯可以在给付被害者家属一定的金钱之后予以释放，但被害者家属不同意的除外。
[7] 但是没有汉族的记载。从古代汉族一直有着私和人命案的做法推断，汉族也应该有过这样一个赔命价的阶段，只是在汉文记载中我们已经看不到了。
[8] 剪伯赞先生在建国初曾经主持过一个少数民族史料汇编的课题，但在中华书局出版了一册秦汉部分的材料汇编侯，就没有了下文。最近，云南大学方慧教授整理出版了《中国历代民族法律典籍--"二十五史"有关少数民族法律史料辑要》（北京：民族出版社2004年）。
[9] 在建国初期，我国曾组织一批专家学者对少数民族进行了一次历时数年的大范围的社会和历史调查。搜集了大量反映人类初期法律情况的宝贵资料。南方民族赔命价的的记载主要集中于这些调查资料。可能因为资料的关系，与北方民族相比，南方民族的赔命价习惯法比较完备。因此对中国赔命价习惯法内容一般特点的考察，将以这些资料为主。引用资料主要有如下几种：《四川省凉山彝族社会历史资料选辑》，四川社会科学院出版社1987年。《四川甘孜藏族历史社会调查资料选辑》，四川社会科学院出版社1987年；《敦煌吐蕃文献选》，四川民族出版社1983年。《傈僳族简史》，云南人民出版社，1983年。《傣族社会历史调查（西双版纳之三）》，云南民族出版社1983年。参考的专著主要有：胡庆钧：《凉山彝族奴隶制社会形态》，中国社会科学出版社1985年；徐晓光《藏族法制史研究》，法律出版社2001年。又黑龙江人民出版社200年（实际是2003年）出版了由杨一凡先生主编、张冠梓先生点校的《中国珍稀法律典籍续编》第九、第十两册 "少数民族法典法规与习惯法"。
[10] 参见陈寅恪：《隋唐制度渊源略论稿》，河北教育出版社2002年。
[11] 烧埋银问题请参见张群：《元朝烧埋银初探》，载《内蒙古大学学报（哲学社会科学版）》2002年第6期。
[12] 《清会典事例·刑部》中华书局本，第799页。
[13] 参见张晋藩主编：《清朝法制史》，中华书局1998年版。另外笔者参阅了1998年全国图书馆文献缩微复制中心影印本《蒙古律例》。
[14] 《蒙古族社会历史调查》，内蒙人民出版社1985年版。
[15] （台湾）札奇斯钦：《蒙古文化与社会》，台湾商务印书馆1987年，第328页。
[16] <德>卡尔.曼海姆：《意识形态与乌托邦》，商务印书馆2000年，第7页。
[17] 景颇族也有类似的"道理"（习惯法）："杀人本来就是不好的事，他杀了人，又把他杀掉，那就更不好，但杀人必须赔偿。"见《景颇族简史》，云南人民出版社1983年，第79页。
[18] 参见徐澄清：《关于"赔命价"、"赔血价"问题的法律思考和立法建议》，载《人大研究》1998年08期；辛国祥、毛晓杰：《藏族赔命价习惯与刑事法律的冲突及立法对策》，载《青海民族学院学报》2001年01期。
[19] 夏勇先生在云南迪庆地区调查之后认为，在基层司法中，国家法属于强势地位，习惯法（包括赔命价）只有在与国家法不冲突的情况下，才能起到比较充分的作用。这一意见无疑值得理论研究的同志重视。参见夏勇：《藏族习惯与基层司法》，载《朝夕问道--政治法律学札》，上海三联书店2004年版，第285页。