民间法的话语悖论——基于转型社会的话语情境

2006-08-12 08:48:26 作者：王彬 来源：http://yema.fyfz.cn 浏览次数：0 网友评论 0 条

自从1996年梁治平先生在其著作《清代习惯法：社会与国家》中提出“民间法”的概念以来，中国法学界民间法的研究可谓蔚为大观。随梁治平之后，苏力的《法治及其本土资源》以其独特的叙事方式再次将民间法推向了法学界，这一力作在法治现代化思潮中掀起的“法治保守主义思潮”起到了法学研究的“鲶鱼效应”，①令更多的学者对民间法瞩目关注。其中以谢晖先生为代表的学术群体对民间法的研究显得更有声势，他主持的《民间法》年刊已经形成了民间法研究的理论阵地。尽管民间法作为一种研究方法引起了知识分子对理性建构的精英主义思想路线的警惕，并为研究范式从“书本中的法”向“行动中的法”的转向提供了理论契机，但是，自从民间法这一语汇诞生以来，概念的模糊与话语的纷杂就在民间法的研究中相伴而生。因此，笔者认为，在转型时期的中国社会，民间法仍然不能作为一种成熟的研究范式存在，②本文采用辩证的研究方法将民间法作为一种话语，力图将民间法话语的内在悖论予以揭示，并对法学界民间法的研究方法进行理论反思。

一、民间法：作为一种话语

在社会情境中，民间法是一种体现“交往行为理性”的话语体系，体现了国家与社会的对话和融通，而在学术研究中，民间法研究又是一种存在于范式对立中的话语资源。事实上，“民间法”虽然不能作为一种反宏大叙事的解构性法学话语，但对民间法的研究体现了法理学研究从宏大叙事到微观论证的转向。^[1]在这种法学学术研究的转向中，民间法恰恰成为了现代化范式和本土化范式所争夺的话语。现代化范式与本土化范式在对民间法的话语争夺中，各有偏颇，难分伯仲。在法律的概念问题上，在现代化范式中，民间法并不是真正意义上的法，其采取的法律实证主义立场主张了法律作为国家法的一元论，但是法律的一元论只是将视域集中在国家层面上，而忽略了国家之下的广大“日常生活世界”；^[2]而本土化范式则采取法律社会学的立场，从法律多元的角度认识社会规范和社会秩序，强调消除国家法与民间法的文化阻隔，但是对民间法的称谓无限扩大了法的概念和内涵，又招来诸多怀疑的目光。“将社会空间分割，并分别冠以法的字眼，虽然对于吸引只关注国家法研究的法学者将其视野投向民间很有益处，但该理论的展开和进一步说明却相当困难。”^[3]在法律的功能问题上，现代化范式不仅仅将法律作为维持既定秩序的力量，而且作为一种社会变革的工具，将法律作为社会变革的先导力量或干预工具或主导权威来进行社会变革，以推进社会的现代化，而民间法正是国家法推进中不断被改造的对象；本土化范式不主张将法律的功能作为社会变革的力量，而在于建立和保持一种大致可以确定的行为预期，法律本身不能创造秩序，而秩序却能够创造法律，民间法作为一种保守的法秩序，是维护和创造法律的法治资源。在法律发展的历史观上，现代化范式主张从传统到现代的单一线性发展，现代化的过程就是对传统进行理性“去魅”的过程，民间法是法律传统留在民间的历史记忆，现代化的发展方向正是一个对历史不断扬弃的过程；本土化范式尽管在试图消解传统和现代对立的二元图式，主张传统和现代的平面共存，但是本土化论者对传统语境化的理解，又对传统保持了过分的宽容，势必会得出“存在即合理”的保守结论，重新将传统拉到现代的对立面上，用民间法的相对合理性来解释现代法的社会进入过程中所产生的“合法而不合理”的现象，以传统反对现代，这种对待传统的保守主义恰恰与后现代的思想暗合，后现代对理想法治的解构在中国语境演变为对法治理想的否定。在法律发展的道路上，现代化范式主张一种激进主义的理性建构，具有普适主义的理性是推进法治的工具，民间法作为一种事实多元成为法律发展价值一统的绊脚石；而本土化范式则将民间法作为一种自生自发的秩序，将法律的发展立足于人的有限理性，法律的发展也需要经验的逐步推进。“正是在这个意义上，中国的法治之路必须依靠中国人民的实践，而不仅仅是几位熟悉的法律理论或外国法律的学者、专家的设计和规划，或全国人大常委会的立法规划。”[^4]民间法成为一种反对精英主义理性建构的对抗性话语。在法律的知识论上，现代化范式将法律作为一种“普适性知识”，尽管现代化范式并不否认不同民族和不同国别所带来的法律文化的特殊性，但是它主张世界法律文明中存在共同的法律原则和法律精神，从民间法中发现了中国传统礼制秩序同现代法治精神的异质性，而主张按照现代法的精神对民间法进行改造；而本土化范式将法律看作一种“地方性知识”，民间法可以作为一种“地方性知识”对抗西方法律知识传统的普适性，而主张在民间法中挖掘法治的本土资源。

现代化范式与本土化范式在民间法问题上的话语对立，从根本上来自于“民间”这一话语情境的对立，而“民间”一词在中国当下的语境中却充满了歧义。现代化范式并不是否认民间法，他们所理想的民间法应该是“市民社会”情境中的民间法，“对于民间法，必须对它的范围作出严格的限制，它只能是那种能够支撑市场经济和社会不断进化的契约性的习惯、习惯法，而非杂陈于民间的一切习惯性规则，”^[5]而本土化范式的民间法话语却又立足于“乡土社会”情境，在乡土社会情境中，民间法是“这样一种知识传统，它生于民间，出于习惯乃由乡民长期生活、劳作、交往和利益冲突中显现，因而具有自发性和丰富的地方色彩”。^[6]西方语境中的市民社会理论是关注如何构建起“不许国家公共权威涉足，却有权过问国家事务”的独立的公共领域，从而保证“每一个人作为公民都享受国家无权侵犯的基本人权和影响国家政策过程的参与权”。这里的市民社会理应包含以下含义：“市场经济性、自下而上性、超验的宗教指导下的进化性、利益集团的多元化以及先于和外于国家的自足性——正是这种自足性决定了它不需要国家的干预、塑造即可自立而为。”^[7]而乡土社会又是我国著名社会学家费孝通先生所构建起来的“理想类型”，③乡土社会作为一种熟人社会，具有不流动性和礼治化的地缘性特色。^[8]民间法中的“民间”指称的是“民间社会”，而“民间社会”则是西方市民社会在中国语境中的转换，然而割裂了特定的时空，西方普适化的市民社会概念在中国语境下却产生了诸多了理论上的悖结。中国的“民间社会”概念是台湾论者对西方市民社会的最早阐释，具有中国化的特色。民间“在台湾论者处，便更多地被构设为一种由下而上的单向度的反抗威权‘国家’的关系，因此他们更倾向于将民间社会视作一种抗争‘国家’的手段，进而‘民间社会对国家’关系的建构也就更侧重于如何有利于实践层面的动员和抗争；这也是台湾论者为什么一开始就将西文civil society转译成‘民间社会’”^[9]然而，当代中国正处于社会转型时期，对于中国民间社会我们无法做出一元图式的勾勒，今天呈现给我们的民间社会是一种从乡土社会向市民社会转型中的多元图画。随着中国市场经济的发展，中国社会已经不同于费孝通所描述的作为“理想类型“的乡土社会，但是由于中国传统法律文化的根深蒂固，真正的市民社会并没有在中国完全培植或建构，中国民间社会的复杂性也使民间法话语呈现出纷繁芜杂的状况，民间法作为一种话语，具有多元性和模糊性的特征。从本质上讲，民间法研究是一种事实研究，对于民间法，不同的学者采取不同的理论取向和价值选择，就会对民间法做出不同的解说，例如，对民间法的界定学界存在梁治平的“知识传统说”、朱苏力的“本土资源说”和郑永流的“行为规则说”。而在民间法与国家法的关系上，学界又存在着互动、错位和冲突的不同说明。由于本文采取一种对民间法的话语研究，对于民间法的概念界定和民间法与国家法的关系解说，本文不作深入探讨。事实上，依赖于不同的经验基础，上述不同的学说均有合理性，在这里，民间法的话语研究反对任何一种“下定义的企图”。

二、民间法话语中的悖论分析

通过对现代化范式和本土化范式关于民间法的话语对立分析，我们可以发现在从作为“理想类型”的市民社会或乡土社会到中国转型中的民间社会的情境转换过程中，民间法话语中纠缠着种种理论上的悖结，在以下的篇幅中，笔者试图立足于转型时期的民间社会作为话语情境，对民间法中的话语悖结进行解读。

第一，民间法法律外观和道德本质的悖论。“民间法”的合法性大概来源于它作为“法”的称谓赋予民间法一种法律的外观，当民间法以一种法律外观走进司法场域，的确是与国家法与民间法相对峙吻合的研究视角，但是民间法是否与国家法对峙却往往依赖于具体的司法情境，因为民间法本身是“法律评价和道德评价的混合物。”“人们可以赋予它在所具有同样权利的意义上的法律的外部现象性和道德的内部本质性。一方面，它分裂了法律的外部现象性，只对外部行为感兴趣，也只对局外人的利益和具有合理根据的人的利益承担责任，它从外部向约束者提出要求；另一方面，它也对道德的内部本质性单独提出了要求。”^[10]民间法在操作意义上，的确是以一种法律的形态在起“定纷止争”的作用，但是民间法对纠纷的解决往往又不是对利益的重新分配，在分配利益的同时往往又对权利人的权利主张加负上更高的道德要求。这种道德要求在多元的转型社会中是不一的，在这种道德要求与现行法律持平时，民间法往往与国家法出于互动的状态，而当这种道德要求与现行法律不同时，民间法却与国家法表现出错位或对峙的状态。强世功先生曾经分析过一“民间收债”的个案，对于欠政府贷款的农民，国家法在乡土社会的进入表现出“制度失灵”，但是作为连接乡土社会与国家中介的村委书记，与收债员一起“炕上开庭”，将国家法进行一种重新的“民间”解说之后，国家法获得了民间法知识上的支持而被欠债农民所接受。这正是国家法从民间法中寻找到同样的道德支持使然。^[11]同样是发生在乡土社会中的案例，秋菊却面临着别样的困惑。当秋菊踏入现代都市，按照市民社会所支持的现代法则要向侮辱她的村支书讨个说法时，秋菊对事情的处理结果并不满意，而是满脸困惑的望着警车离开了村子，秋菊的困惑正是来自于民间法的道德要求与国家法的断裂。^[12]当我们把视野从乡土社会投向现代都市的市民社会时，作为商事习惯和民事习惯的民间法却的确是国家法的本土支持，因为市民社会中的习惯法是一种完全的契约性规则，这正是现代法的道德内涵，西方普通法的传统已经说明了这一点，市民社会的民间法作为一种自生自发秩序产生于人们日常交往的契约性行为中，势必成为现代法治的“本土资源”。

第二，法效力来源上的国家性与地方性的悖论。在转型中的民间社会，民间法的存在形态可谓多种多样，从家族法规、村规民约、宗教法规、行业规章到少数民族法，在各种各样的存在形态中，民间法得到了制度与非制度的支持，而并不是象有些学者所说的非制度对制度的对抗。比如村规民约与行业规章的制定与运行完全符合我国现行法律下村民自治和行业自治的制度要求。因此，在现代化与本土化的范式对立中，将国家法与民间法是否得到国家权力的支撑作为两者区别是不妥的。事实上，即使是乡土社会的民间法也并不是从乡土中获得权力支持，而是获得了多种权威的支撑。基层调解制度已经成为基层司法的通行工作制度，但是乡土社会中的基层调解往往并不单纯是人民法庭的任务，往往是基层“司法所”或“综治办”的工作内容，^[13]这种工作机制正是民间法在调解中依靠政治权威运作的体现。民间法实际上在乡土社会得到政治权威、宗教权威、宗族权威等多元权威的权力支撑，而科层化的政治权威却是民间法国家性的体现。同时，村规民约的制定与运行也必须在《村民自治法》的指导下进行，国家权力尽管在逐步的向上收缩，但是国家法仍然是村规民约合法性的检验标尺，仍然体现出一种国家权力的村庄治权。苏力在《法治及其本土资源》中所列举的农村承包制度和市场经济中的诸多改革措施作为民间法由地方发起，也说明了民间法获得地方权力的支持。他所列举的现象原本是基层权力依具体情况而提出的政策建议及未经上级批准而实施的冒险性行为，的确，这不是中央的立法，但这些行为并不是自然发生的，而是获得地方权力的支持，而地方权力一方面也是国家权力的一部分。对这一问题好像更应该我们引起国家法立法体制问题的思索，而不是对民间法效力地方性的关注。

第三，事实上的个别主义和价值上的普遍主义的悖论。在民间法的研究中，个案分析往往成为学者们常用的研究策略。在学者们的个案研究中，他们通过对各种社会理论的娴熟运用，依靠他们耐人寻味的修辞策略，往往让读者忘记了怀疑实证材料的真实性程度，并为这种个案事实的“实然”披上了“应然”的外衣，用价值上的普遍主义置换了事实上的个别主义。这种事实上的个别主义和价值上的普遍主义的悖论尤其存在于关于民间法的“知识论”上,如果说现代化范式将法律作为一种普适性知识是在以普遍性否定特殊性的话，而本土化范式则又以个别性否定了一般性。将法律作为一种地方性知识本身是一种充满自我解构的后现代话语，“后现代主义者总是将知识设想为偶然的，总是依赖于语境，而且总是‘地方性’的而非‘普遍化’的。”^[14]当将法律的地方性进行追问时，地方到底是多大的“地方”，我们无法得出具体的空间范围，在一个村落适用的民间法是否适用于整个乡镇，在一个乡镇适用的民间法是否适用于整个县市，在这个村落中发生的纠纷解决方式是否会同样发生于另一个村落？这些问题都不是民间法话语所能解答的问题，因为民间法概念的相对性解构了自身的确定性，所以个案分析法所得出的结论也应该遭到置疑，事实上的单称判断不能得出价值上的全称结论。苏力先生曾经对一则农村强奸案进行分析，农村强奸往往通过私了或者是促使施害者与被害人结婚来解决，苏力对这一案例津津乐道，并以此得出他本土资源论的理论主张。但是，农村中的这种处理方式在多大程度上可以称为法，又在多大程度上说明这种规则“从社会派生出来，又被社会所接受”？也许这种处理方式只有苏力所举个案中的主人公才接受吧。相反，对于现代化论者，他们将国家法作为一种精英建构的理性法则，普适于实证法的所有疆域范围，而当我们试图追问国家法的价值合理性时，我们无法回避国家法来自于社会的事实支持的问题，而民间法作为一种事实上的个别主义又在现代化范式中充当了被国家法普适价值同化的角色，民间法所代表的个别主义的事实在多大程度上能上升为普遍主义的价值才是我们应该思索的问题，而不是在这两者的对立中迷茫失措。

第四，历史经验实存性和理想价值追求性的悖论。中国传统社会构造并不是西方传统的市民社会与政治国家的对立，而是呈现出一种“家国一体”的同心圆状，^[15]但是中国的法典化传统又将“薄物细故”等民事问题留给乡土社会，并通过乡绅的教化来连接中国的国家官僚体制和广大的日常生活世界，因此，中国的国家与社会尽管是二元的，但并不是对立的，反而是同质的。在礼治秩序中，民间法完全是国家法在乡土社会的法律记忆。随着国家转型，国家法在现代化进程中不断更新，而民间法作为一种法律的历史记忆仍然表现为一种经验实存，具有存在的合理性。但是，民间法的历史经验实存性却和其理想价值追求性出现了错位。本来民间法作为一种法律的历史记忆是对抗现代法治社会进入的智识资源，而本土化论者又将民间法作为一种建设现代法治的本土资源，为民间法作为历史记忆的合法性做出论证。事实上，在乡土社会甚至是转型社会的民事纠纷解决中，作为历史经验实存的处理原则往往更为有效，而反映现代法治精神的解纷原则却退居其后。比如在民事纠纷中，互惠原则往往比《民法通则》中的公平原则的效力位阶更高，互惠“这个很重要的原则就是使双方损失和受益尽量趋于均等，因而是一种补偿性的原则，即是要使失去的得到补偿，使受益的拿出一部分作为回报”[16]，而公平原则却更注重于权利和利益的公平合理分配，而对处理后的社会连带后果有所忽视。民间法作为历史经验的实存更又利于现有法秩序的保守和稳定，这正是将其作为现代法治建设本土资源的主要根据，但是这种历史的民间记忆往往又与现代的法治精神不相契合，这一悖论使民间法处于一种尴尬的境地。而对于现代化论者，中国的国家转型本身是一种外部冲击－内部反应式的转型，本身缺少来自于社会层面的“自生自发秩序”的支持，国家转型中所建构起来的国家法本身应该在社会层面建立合法性的支持，而不是国家权力进入民间社会的单面强暴，但是由于中国国家转型的频仍，民间法并不是纯粹的“自生自发”秩序，它既包含传统社会遗留的习惯规则，包含国家转型中所遗留的精英理性建构，也包含中国市场经济发展所产生的契约性的“自发秩序”，这使民间法的成分更为复杂，作为历史经验的实存，民间法的部分成分与现代法治的理想价值追求相契合，有些却是应该遭到现代法治扬弃的，民间法历史经验实存性和理想价值追求性的悖论更要求我们对民间法不能采取非此即彼的单面态度。

三、 结语：一种研究方法的反思

民间法话语的种种悖论我们都可以似乎归结于中国当前转型社会这一复杂的话语情境，“现代国家法与社会之间的逻辑关系归根结底是一致的”^[17],但是，当代中国国家与社会的逻辑关系却存在着断裂，现代化范式试图进行一种从上而下的国家对社会的改造，而本土化论者又以另外一种话语为社会对抗国家进行合法性的论证，因此，从根本上言，两种范式的对立以及民间法话语悖论的解决在于国家与社会关系的逻辑理顺或者说是国家与社会的对话沟通。但是，这两种范式的对立又引起笔者对研究方法的反思。长期以来，我们受形而上学的思维方式的影响，总是习惯性地认为一个问题只有一个唯一正确的真理性认识。其他认识不是错误的认识，就是肤浅的认识。因此，在对待理论上的各种争论和分歧时，我们也总是习惯于用谁对谁错这种简单的标准来衡量。这种思维并不符合主体把握客观对象的认知规律。从认知规律来看，客观对象往往是内含多重要素和属性的复合结构体，而人们对客观对象的认识总是有视角和视域限制的，因此任何理论认识都不可能构成穷尽客观对象全部方面的终极真理。而且，任何理论都必须具有一定的逻辑自洽性和首尾一贯性，而客观对象往往呈现出截然不同甚至相互对立的属性和规律，因此一种理论认识一般只能从某一或某些方面把握客观对象的属性和规律。本土化范式与现代化范式对于民间法问题的解说力难分伯仲，本土化范式在法学界的登场本来是以反对现代化范式的范式霸权而出现的，将学者的视野投向了“民间“，但是本土化范式也在以一种非此即彼的二元思维将问题绝对化，试图建立自己的范式霸权，这同样是值得批判和置疑的。所以，民间法的研究方法论不能偏执一端，理性的思辩总会导致悖论，从事实到价值是一个实践中的渐变过程，也许民间法的话语悖论是一个不成问题的问题。

参考文献：

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[17] [日]寺田浩明 超越民间法论[J]民间法 第三卷，济南：山东人民出版社，2004，15

On the paradox in the discourse of the law in civil society

Wang Bin

Abstract: Under the perspective of paradox, the paper analyzes the discourse of the law in civil society in the debate between the modernization pattern and the indigenization pattern. There are such paradox in the discourse as that between legal appearance and moral nature, nationality and locality in force, individualism in fact and universalism in value, historical substantiality as experience and ideal pursuit as values. The paradox originates from the opposition on discourse circumstance; the modernization pattern is based on the civil society but the indigenization on the local society. However, Chinese society is being transformed, and we should base our points on the fact. In the legal study, we should be aware of pattern monopoly.

Key words: The law in civil society, Modernization, Indigenization, Pattern Discourse, Paradox