民间法：我拿什么奉献给你
2006-08-15 15:52:38 作者：李学兰 来源：http://anxinyi.fyfz.cn/ 浏览次数：0 网友评论 0 条
在民间法与法律方法的学习中，二者于我不单单作为理解的对象存在，在与二者日益加深的理解中，他们也在改变着我理解法律以及周遭世界的视域与方法，在与她的对话中我日益视其为自己的良师益友。
当下民间法研究的兴起与我们对法律移植以及传统文化的反思具有极大的关联性，也可以视作为我们开挖法治传统资源的一种努力。与民间法所承载的这种期待相比，民间法研究的现状，或具体说是她的智识贡献度，尚不能让人满意，这种失落更多的恐怕未必可以推诿到时间的缘故，从苏力先生1993年的《法律规避与法律多元》一文在法律多元的视角下明确提出民间法至今也有十二年头，和中国法学发展的时间相比也不见得是刚入夫家的新人。这种发展的滞后可能更多地源于观念的故步自封与方法的陈旧落后，例如在强调民间法的历史传统和文化传统时，如果我们不能开放出他们对于当代中国人的意义，那么我们就把一个活生生的民间法给扼杀了；如果我们不去更多关注当下正在变化中的民间法，那么我们就把民间法永远锁进博物馆。而如何开放和发现可能更多需要借助方法达成，仅仅一个文化的大概念并不能提供任何智识贡献，近来读千叶正士对法律多元的技术性分析，让我感叹从苏力先生提到法律多元到今天，我们当中还没有多少人做过类似的细化的、技术性的、实证性的研究，还纠缠于民间法概念的“合法性”。除了民间法的法律文化视角和法律方法论视角外，我在想是否还应该致力于对于民间法基础性的研究，如本体论和知识论等视角的探讨。一味强调对民间法的法律方法论研究也许更体现了理论对于实践的指导作用，但是知其然，不知其所以然的实用主义，未必能有长效。而且，就民间法本身来说，进入司法领域固然可以得到最大限度的张显，但他本身的草根性要求他作为“在野党”发挥作用。新近读桑本谦的博士论文《私人间的监控与惩戒》，很具启发性，他在技术层面上剖析了民间法与国家法互动的机理，让我们在非正式规则与私人救济、正式规则与公共救济之间的非对应关系中看到民间法的运作机理。他借助法经济学所做的这项研究也表明了方法之于研究的创新意义。
今天当我以被全球化更新了的视角下再次与民间法对话时发现，民间法的研究更是到了一个刻不容缓的时刻。正如邓正来先生提出的，如何从一个“主权中国”过渡到“主体性中国”，是我们应对全球化挑战的基本前提。就文化认同和实现主权政治目的的层面，研究民间法就意味着如何回到中国文化的语境中，或“我们生民的文化样态下”，寻找与其他文化对话的起点，即确立建设自身社会秩序的根据——理想图景，什么是我们喜欢的生活方式？譬如那热闹的春节焰火，譬如那感性的世俗生活态度，而不是以西方成型的法治模式为样板，用他们的白色婚纱取代我们的红色嫁衣——只是一个比喻，就文化象征而言，非指个人选择的自由。当然这样的理想图景本身也处于变化之中，例如现在有不少年轻人选择简单轻松的旅行结婚，而放弃传统的婚礼习俗，但不少人的选择却是将两者融和在一起，这也许就是文化发展样态的一个表征吧，所谓的“混血式认同”。也许在这个意义上，我们无法给出理想图景的肯定式答案，而只能采用否定式的语句，她呈现了开放性、过程性的特征，它本身无法固定，否则就可能无视生活的丰富多样并制约人们解答问题的创造性。
从制度、技术视角研究民间法则意味着，从社会交往方式的角度研究在中国传统文化中对于小农耕生产方式下人们各种交往活动的制度性安排，例如到底中国古人们是如何通过物品交换方式实现社会分工与合作的。如果我们同意哈耶克所说的，“我们的文明，不管是它的起源还是它的维持，都取决于这样一件事情，它的准确表述，就是在人类合作中不断扩展的秩序”，那么我们是否对中国传统文化发展中的这种“合作中不断扩展的秩序”有了很清晰的把握呢？作为“交涉性”概念的全球化，可以理解为人们更大范围内、更高程度上的、更具影响力的合作，那么这种合作方式的扩展就有可能是从自身的遗传和变异开始的，那么地方性规则和普适性规则在结构上的相似性到底如何？相信这样的研究会有助于开启人们应对新环境的想象力。
甘阳先生在一次关于软实力的访谈中谈到，2005年中国社会最突出的现象是对经济学家的普遍不满和批评，虽然许多批评对经济学家不尽公正，但这个现象的出现不是偶然的，而几乎是必然的，它实际表明，单纯依赖经济学分析是不可能把握现代社会的复杂性的。就像 “软实力”问题，经济学家可以提供的回答可能就比较有限，更多地需要社会学家、人类学家、文化学家，历史学家、人文地理学家以及哲学家等等的贡献。因此，从正面意义看，2005年批评经济学的象征意义在于，中国的“简单经济学时代”已经结束，中国的发展在呼唤“中国社会学时代”的到来，呼唤“中国整体人文社会科学时代”的到来。如果我们认可法学的非自足性，那么我们没有理由拒绝民间法研究对于社会学、人类学等的资源开放与利用。
但是如何利用这些资源，如何建立恰当研究的框架，是我目前仍然困惑的，希望得到同道者的指点。
当下民间法研究的兴起与我们对法律移植以及传统文化的反思具有极大的关联性，也可以视作为我们开挖法治传统资源的一种努力。与民间法所承载的这种期待相比，民间法研究的现状，或具体说是她的智识贡献度，尚不能让人满意，这种失落更多的恐怕未必可以推诿到时间的缘故，从苏力先生1993年的《法律规避与法律多元》一文在法律多元的视角下明确提出民间法至今也有十二年头，和中国法学发展的时间相比也不见得是刚入夫家的新人。这种发展的滞后可能更多地源于观念的故步自封与方法的陈旧落后，例如在强调民间法的历史传统和文化传统时，如果我们不能开放出他们对于当代中国人的意义，那么我们就把一个活生生的民间法给扼杀了；如果我们不去更多关注当下正在变化中的民间法，那么我们就把民间法永远锁进博物馆。而如何开放和发现可能更多需要借助方法达成，仅仅一个文化的大概念并不能提供任何智识贡献，近来读千叶正士对法律多元的技术性分析，让我感叹从苏力先生提到法律多元到今天，我们当中还没有多少人做过类似的细化的、技术性的、实证性的研究，还纠缠于民间法概念的“合法性”。除了民间法的法律文化视角和法律方法论视角外，我在想是否还应该致力于对于民间法基础性的研究，如本体论和知识论等视角的探讨。一味强调对民间法的法律方法论研究也许更体现了理论对于实践的指导作用，但是知其然，不知其所以然的实用主义，未必能有长效。而且，就民间法本身来说，进入司法领域固然可以得到最大限度的张显，但他本身的草根性要求他作为“在野党”发挥作用。新近读桑本谦的博士论文《私人间的监控与惩戒》，很具启发性，他在技术层面上剖析了民间法与国家法互动的机理，让我们在非正式规则与私人救济、正式规则与公共救济之间的非对应关系中看到民间法的运作机理。他借助法经济学所做的这项研究也表明了方法之于研究的创新意义。
今天当我以被全球化更新了的视角下再次与民间法对话时发现，民间法的研究更是到了一个刻不容缓的时刻。正如邓正来先生提出的，如何从一个“主权中国”过渡到“主体性中国”，是我们应对全球化挑战的基本前提。就文化认同和实现主权政治目的的层面，研究民间法就意味着如何回到中国文化的语境中，或“我们生民的文化样态下”，寻找与其他文化对话的起点，即确立建设自身社会秩序的根据——理想图景，什么是我们喜欢的生活方式？譬如那热闹的春节焰火，譬如那感性的世俗生活态度，而不是以西方成型的法治模式为样板，用他们的白色婚纱取代我们的红色嫁衣——只是一个比喻，就文化象征而言，非指个人选择的自由。当然这样的理想图景本身也处于变化之中，例如现在有不少年轻人选择简单轻松的旅行结婚，而放弃传统的婚礼习俗，但不少人的选择却是将两者融和在一起，这也许就是文化发展样态的一个表征吧，所谓的“混血式认同”。也许在这个意义上，我们无法给出理想图景的肯定式答案，而只能采用否定式的语句，她呈现了开放性、过程性的特征，它本身无法固定，否则就可能无视生活的丰富多样并制约人们解答问题的创造性。
从制度、技术视角研究民间法则意味着，从社会交往方式的角度研究在中国传统文化中对于小农耕生产方式下人们各种交往活动的制度性安排，例如到底中国古人们是如何通过物品交换方式实现社会分工与合作的。如果我们同意哈耶克所说的，“我们的文明，不管是它的起源还是它的维持，都取决于这样一件事情，它的准确表述，就是在人类合作中不断扩展的秩序”，那么我们是否对中国传统文化发展中的这种“合作中不断扩展的秩序”有了很清晰的把握呢？作为“交涉性”概念的全球化，可以理解为人们更大范围内、更高程度上的、更具影响力的合作，那么这种合作方式的扩展就有可能是从自身的遗传和变异开始的，那么地方性规则和普适性规则在结构上的相似性到底如何？相信这样的研究会有助于开启人们应对新环境的想象力。
甘阳先生在一次关于软实力的访谈中谈到，2005年中国社会最突出的现象是对经济学家的普遍不满和批评，虽然许多批评对经济学家不尽公正，但这个现象的出现不是偶然的，而几乎是必然的，它实际表明，单纯依赖经济学分析是不可能把握现代社会的复杂性的。就像 “软实力”问题，经济学家可以提供的回答可能就比较有限，更多地需要社会学家、人类学家、文化学家，历史学家、人文地理学家以及哲学家等等的贡献。因此，从正面意义看，2005年批评经济学的象征意义在于，中国的“简单经济学时代”已经结束，中国的发展在呼唤“中国社会学时代”的到来，呼唤“中国整体人文社会科学时代”的到来。如果我们认可法学的非自足性，那么我们没有理由拒绝民间法研究对于社会学、人类学等的资源开放与利用。
但是如何利用这些资源，如何建立恰当研究的框架，是我目前仍然困惑的，希望得到同道者的指点。
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