预流之士与求实之作
2006-08-24 19:55:55 作者：田梅梅 来源：中国图书评论 浏览次数：0 网友评论 0 条
《黄岩诉讼档案及调查报告》，田涛、许传玺、王宏志主编,法律出版社2004年11月出版
由田涛、许传玺及王宏志教授主编的《黄岩诉讼档案及调查报告》（以下分称《黄档》和《调查报告》），是对2000年发现的黄岩县的一卷县署诉讼档案的84宗文书进行整理，并精心挑选78宗作为研究对象，按照文书中所提供的信息进行对应性调查之后编纂而成。《黄档》是继巴县档案、河北宝坻档案、台湾新竹档案等之后的第六次档案大发现，突破了传统法制史研究的材料局限，对中国古代法制史研究的许多已有定论提出质疑；《调查报告》对文书进行对应性田野调查，则是法史研究方法的巨大突破。
一、史料价值重大，重新审视古代法制
首先，《黄档》揭示了清代民事审判的性质，给滋贺秀三教授为首的一批学者提出的“教谕式的调停”，和黄宗智（plrilip·C·C·Huang）先生所持的“审判”说以批判。在滋贺教授看来，在清代民事审判中不存在依法定程序在一定阶段强制终结案件的机制，因此根本没有近代西洋法意义上的“判决”（滋贺秀三：《关于清代的民事审判》，载《中国———社会和文化》第13号，中日社会文化学会，1998年）。同时，因为因国家公权的介入而带有强制性成分，故称为“教谕的调停”。黄宗智先生对此提出了与滋贺秀三针锋相对的“审判说”。他指出在民间秩序和官方制度之间还存在一个中间地带———“第三领域”（黄宗智：《国家与社会之间的第三领域》，载于甘阳主编：《社会主义：后冷战时代的思考》，香港，牛津大学出版社，1995年）。在界定所谓“第三领域”的基础上，黄宗智先生将民事审判定性为“审判”而非“调解”（黄宗智：《民事审判与民间调解：清代的表达与实践》，中国社会科学出版社，1998年）。清代的民事审判究竟是“调解”还是“审判”？《黄岩诉讼档案》的发现，使我们可以了解清代民间诉讼案件立案、审判、判决的全过程。对涉及到财产所有权争端的田宅类案件，与田宅过户和赋税有关的均作出了明确的审判，但涉及一般户婚，钱债类纠纷不受理的居多，通常是批给宗族加以调解。因此证实不能将清代的县级审判看做仅具有调解功能。同时这一发现使我们对于官府与宗族在调处法律纠纷等方面的关系有了直接证据和具体认识，中国古代在国家与社会之间存在所谓“第三领域”的观点也不能得到支持。
其次，对于民事审判中民事法源问题给以新的认识。滋贺秀三透过浩翰的档案史料提出，在判语中很少引用律文说明是“情、理、法”在发挥实际作用。而黄宗智先生提出了“积极性原理”的概念，认为虽然在判词中很少明文引用正式律例，但律例中隐含的法律原则在事实上得到了体现。清代的法律体系存在着官方表达（处理纠纷的正式系统）与具体实践（处理纠纷的非正式系统）之间的矛盾。官方表达体现为《大清律例》，而民间的司法实践却表现为民间调解。另外还存在一个第三领域，即由衙役、乡保所进行的半官半民调处（黄宗智：《民事审判与民间调解：清代的表达实践》，中国社会科学出版社，1998年）。对于民事审判的法源，其裁判依据是所谓合乎“情理”的平衡感觉，还是“国家的成文法”？透过《黄档》我们发现，对于涉及赋税和必须加以官方管理以及与公权利相对抗的内容，清代的州县官吏都直接作出判决，以维护国家权威。对于国家法律可以直接作出规范的行为，引用法律加以调处和裁决（引用最多的是参照《大清律例》的例文）。但对于宗族内部能够调处解决的案件或通过私立救助可以调处解决的案件，通常做出不予受理或作出交给族人调解的批复（《黄岩诉讼档案及调查报告》（下），第214页）。
再次，对于官方正式裁判和民间自发调解的关系的看法提出更正。滋贺教授认为国家审判是一种“教谕的调停”，民间自发的调解只是一种“任意的调停”，不带有公共权力的强制色彩（滋贺秀三：《关于清代州县衙门诉讼的一些看法》，载于《法制史研究》第37号，1988年）。黄宗智先生则夸大了正式制度和非正式制度之间的对立和冲突，将二者的对立推向了极端，强调“第三领域”的独立性质和特征（梁治平：《清代习惯法：社会与国家》，中国政法大学学报，1996年）。从黄岩诉讼档案的内容看，上述结论与清代的实际纠纷解决机制大异其趣。从黄岩诉讼档案批判词语所表示的对于宗族调解的尊重但宗族调解并无法律效力来看，宗族规范有强制力，它的适用为官府所承认，但调解的法律效力，较官府判决低，可见它并不是与司法程序相抗衡之外的纠纷解决机制，也不是司法程序的一部分。
另外，《黄档》所反映的清代地方司法审判的实际状况，使我们有必要重新认识中国传统社会中的“息讼”理念、妇女在诉讼中的地位、法律诉讼中的收费等问题。依案件事由来看，从村落之间的冲突到兄弟隙墙，事无巨细，这与我们传统认识上，中国百姓不知道用法律来保障自己的权利的观念似乎存在矛盾。《状式条例》规定，“凡有职及生监、妇女、年老、废疾、或未成丁无抱告者，不准”。清代诉讼中对妇女地位和身份多所限制，但是从《黄档》中也可以看出对妇女和老人等的特殊照顾。档案文书对清末诉讼收费问题也有一定的证实，如“家贫如洗，无力用戳”。从县官对案件的审理来看，相当多的案件，以证据不足而驳回，或者转交给宗族进行处理。县官甚至对诉讼人大加斥责。由此来看“息讼”的理念更加明显的体现在官员身上，而非百姓身上，即所谓“无讼的机制，健讼的社会。”《黄档》所收藏案件的内容和审理，特别是县官的态度、宗族的作用以及代书的角色、乡规民约的效力等等，为我们展现了一幅清末地方社会的真实画卷，对我们研究政治制度史、社会史也提供了丰富的材料支撑。
二、研究方法独特——传统与现实之间，还原历史
2000年起，由田涛、王宏治、许传玺等教授、博士生和硕士生以及法律出版社的部分工作者组成的调查小组，开始深入黄岩地区进行《黄岩档案》的调查是对我国发现的历史档案进行的第一次对应性的调查，同时也是法制史研究方法上的一次重大开拓。
田涛先生与其合作者以黄岩档案所提供的78件诉讼文书为依据，深入黄岩民间进行实地调查，他们查访到当时案件发生的地点，所涉及的标的物如水塘、房屋等，以及当事人的后代和他们的祠堂、家谱等等。他们考察当地的地理环境、经济状况，了解他们的生活习俗，甚至介入到纠纷调节中去，切身感受当地的司法环境和司法程序。通过田野调查，《黄档》的真实性和可靠性得到进一步印证，并使每一个案件都鲜活了起来。“大清朝的旗帜落下的这一刻，中国所有的旧习惯和旧传统通通被埋葬了，我们不能因此得出封建社会形态已经全部消灭了这个结论，我们只能说它存在的外壳可能不存在了，但是它的惯性会使它向前冲很久，这就是我要跟大家说的到今天还保持着中国契约的独有精神。”（田涛“本土民法的素材”的讲座）从现今农村的实际生活状态中，我们仍能把握一些延续下来的传统、习俗和思想观念。如黄岩现在还存在着林因福之流的代书人，虽然他们代写文书已经不再以状纸为主；当地老百姓分家、买卖房屋仍以契约的形式进行，一宗纠纷解决的依据居然是民国时签订的一份契约。黄岩地区现行的司法调节与清末地方官员对案件的调节有着更多的相似之处，研究者还以安徽、山西等地发现的许多文书加以佐证，发现了一个时代所共有的许多特点。此外，村规民约、家法仍然具有其生存的空间，在国家法之外维持着社会的安定。
由田涛、许传玺及王宏志教授主编的《黄岩诉讼档案及调查报告》（以下分称《黄档》和《调查报告》），是对2000年发现的黄岩县的一卷县署诉讼档案的84宗文书进行整理，并精心挑选78宗作为研究对象，按照文书中所提供的信息进行对应性调查之后编纂而成。《黄档》是继巴县档案、河北宝坻档案、台湾新竹档案等之后的第六次档案大发现，突破了传统法制史研究的材料局限，对中国古代法制史研究的许多已有定论提出质疑；《调查报告》对文书进行对应性田野调查，则是法史研究方法的巨大突破。
一、史料价值重大，重新审视古代法制
首先，《黄档》揭示了清代民事审判的性质，给滋贺秀三教授为首的一批学者提出的“教谕式的调停”，和黄宗智（plrilip·C·C·Huang）先生所持的“审判”说以批判。在滋贺教授看来，在清代民事审判中不存在依法定程序在一定阶段强制终结案件的机制，因此根本没有近代西洋法意义上的“判决”（滋贺秀三：《关于清代的民事审判》，载《中国———社会和文化》第13号，中日社会文化学会，1998年）。同时，因为因国家公权的介入而带有强制性成分，故称为“教谕的调停”。黄宗智先生对此提出了与滋贺秀三针锋相对的“审判说”。他指出在民间秩序和官方制度之间还存在一个中间地带———“第三领域”（黄宗智：《国家与社会之间的第三领域》，载于甘阳主编：《社会主义：后冷战时代的思考》，香港，牛津大学出版社，1995年）。在界定所谓“第三领域”的基础上，黄宗智先生将民事审判定性为“审判”而非“调解”（黄宗智：《民事审判与民间调解：清代的表达与实践》，中国社会科学出版社，1998年）。清代的民事审判究竟是“调解”还是“审判”？《黄岩诉讼档案》的发现，使我们可以了解清代民间诉讼案件立案、审判、判决的全过程。对涉及到财产所有权争端的田宅类案件，与田宅过户和赋税有关的均作出了明确的审判，但涉及一般户婚，钱债类纠纷不受理的居多，通常是批给宗族加以调解。因此证实不能将清代的县级审判看做仅具有调解功能。同时这一发现使我们对于官府与宗族在调处法律纠纷等方面的关系有了直接证据和具体认识，中国古代在国家与社会之间存在所谓“第三领域”的观点也不能得到支持。
其次，对于民事审判中民事法源问题给以新的认识。滋贺秀三透过浩翰的档案史料提出，在判语中很少引用律文说明是“情、理、法”在发挥实际作用。而黄宗智先生提出了“积极性原理”的概念，认为虽然在判词中很少明文引用正式律例，但律例中隐含的法律原则在事实上得到了体现。清代的法律体系存在着官方表达（处理纠纷的正式系统）与具体实践（处理纠纷的非正式系统）之间的矛盾。官方表达体现为《大清律例》，而民间的司法实践却表现为民间调解。另外还存在一个第三领域，即由衙役、乡保所进行的半官半民调处（黄宗智：《民事审判与民间调解：清代的表达实践》，中国社会科学出版社，1998年）。对于民事审判的法源，其裁判依据是所谓合乎“情理”的平衡感觉，还是“国家的成文法”？透过《黄档》我们发现，对于涉及赋税和必须加以官方管理以及与公权利相对抗的内容，清代的州县官吏都直接作出判决，以维护国家权威。对于国家法律可以直接作出规范的行为，引用法律加以调处和裁决（引用最多的是参照《大清律例》的例文）。但对于宗族内部能够调处解决的案件或通过私立救助可以调处解决的案件，通常做出不予受理或作出交给族人调解的批复（《黄岩诉讼档案及调查报告》（下），第214页）。
再次，对于官方正式裁判和民间自发调解的关系的看法提出更正。滋贺教授认为国家审判是一种“教谕的调停”，民间自发的调解只是一种“任意的调停”，不带有公共权力的强制色彩（滋贺秀三：《关于清代州县衙门诉讼的一些看法》，载于《法制史研究》第37号，1988年）。黄宗智先生则夸大了正式制度和非正式制度之间的对立和冲突，将二者的对立推向了极端，强调“第三领域”的独立性质和特征（梁治平：《清代习惯法：社会与国家》，中国政法大学学报，1996年）。从黄岩诉讼档案的内容看，上述结论与清代的实际纠纷解决机制大异其趣。从黄岩诉讼档案批判词语所表示的对于宗族调解的尊重但宗族调解并无法律效力来看，宗族规范有强制力，它的适用为官府所承认，但调解的法律效力，较官府判决低，可见它并不是与司法程序相抗衡之外的纠纷解决机制，也不是司法程序的一部分。
另外，《黄档》所反映的清代地方司法审判的实际状况，使我们有必要重新认识中国传统社会中的“息讼”理念、妇女在诉讼中的地位、法律诉讼中的收费等问题。依案件事由来看，从村落之间的冲突到兄弟隙墙，事无巨细，这与我们传统认识上，中国百姓不知道用法律来保障自己的权利的观念似乎存在矛盾。《状式条例》规定，“凡有职及生监、妇女、年老、废疾、或未成丁无抱告者，不准”。清代诉讼中对妇女地位和身份多所限制，但是从《黄档》中也可以看出对妇女和老人等的特殊照顾。档案文书对清末诉讼收费问题也有一定的证实，如“家贫如洗，无力用戳”。从县官对案件的审理来看，相当多的案件，以证据不足而驳回，或者转交给宗族进行处理。县官甚至对诉讼人大加斥责。由此来看“息讼”的理念更加明显的体现在官员身上，而非百姓身上，即所谓“无讼的机制，健讼的社会。”《黄档》所收藏案件的内容和审理，特别是县官的态度、宗族的作用以及代书的角色、乡规民约的效力等等，为我们展现了一幅清末地方社会的真实画卷，对我们研究政治制度史、社会史也提供了丰富的材料支撑。
二、研究方法独特——传统与现实之间，还原历史
2000年起，由田涛、王宏治、许传玺等教授、博士生和硕士生以及法律出版社的部分工作者组成的调查小组，开始深入黄岩地区进行《黄岩档案》的调查是对我国发现的历史档案进行的第一次对应性的调查，同时也是法制史研究方法上的一次重大开拓。
田涛先生与其合作者以黄岩档案所提供的78件诉讼文书为依据，深入黄岩民间进行实地调查，他们查访到当时案件发生的地点，所涉及的标的物如水塘、房屋等，以及当事人的后代和他们的祠堂、家谱等等。他们考察当地的地理环境、经济状况，了解他们的生活习俗，甚至介入到纠纷调节中去，切身感受当地的司法环境和司法程序。通过田野调查，《黄档》的真实性和可靠性得到进一步印证，并使每一个案件都鲜活了起来。“大清朝的旗帜落下的这一刻，中国所有的旧习惯和旧传统通通被埋葬了，我们不能因此得出封建社会形态已经全部消灭了这个结论，我们只能说它存在的外壳可能不存在了，但是它的惯性会使它向前冲很久，这就是我要跟大家说的到今天还保持着中国契约的独有精神。”（田涛“本土民法的素材”的讲座）从现今农村的实际生活状态中，我们仍能把握一些延续下来的传统、习俗和思想观念。如黄岩现在还存在着林因福之流的代书人，虽然他们代写文书已经不再以状纸为主；当地老百姓分家、买卖房屋仍以契约的形式进行，一宗纠纷解决的依据居然是民国时签订的一份契约。黄岩地区现行的司法调节与清末地方官员对案件的调节有着更多的相似之处，研究者还以安徽、山西等地发现的许多文书加以佐证，发现了一个时代所共有的许多特点。此外，村规民约、家法仍然具有其生存的空间，在国家法之外维持着社会的安定。
关键词：|wu|
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