面向司法的纯粹法理学——评谢晖、陈金钊的《法理学》

2006-08-31 09:09:16 作者：马得华 来源：本站首发 浏览次数：0 网友评论 0 条

导言

1978年以来，伴随着中国经济、政治、社会的巨大转型和法治建设的步步深入，中国的法学教育繁荣起来：法学成为考生们追逐的热门专业，法律系、法学院如雨后春笋般成长起来，数量庞大的法学书籍摆满了学生的书架，单单是作为法学基础理论的法理学教材就有几十个版本。与之形成鲜明对比的是，中国法学尤其是法理学却面临着迄今为止最大的合法性危机。学者们表达出对徘徊在十字路口的中国法学的忧虑、并不断地追问中国法学何处去。[1]这是为什么？笔者认为，翻翻我们的法理学教材就能略知一二了。先不说内容之陈旧、体系之混乱，单单说雷同之普遍、抄袭之剧烈就足够触目惊心了，怪不得有学者痛心疾首地说，“在国外，如果谁的著作成为教材，是非常光荣的。而在国内，教材已经被损到不能作为学术成果的地步。”[2]这种情况应该改变了，认真对待法理学教科书的时候到了！

谢晖、陈金钊两位学者新近合写的《法理学》就是这样一种努力的结果。他们尝试摆脱原有教科书的桎梏，探索一种以司法为中心、以规范为基础的纯粹法理学。这种法理学以法学特有的方法为分析工具直面法律内部的逻辑、技术问题，试图培养职业法律者的法律思维和法律方法。笔者以为，不论这种尝试是否达到了作者的期望，但毋庸置疑的是作者的尝试给中国法理学带来了新气象，它与我们常见的中国学者编写的法理学有着明显的不同。概括说来，这本法理学有两个鲜明的特点，第一，它是纯粹的法理学，第二，它是司法的法理学。

一、纯粹的法理学

本书虽名为法理学，但是作者在导言中却有意识地把自己的法理学称作纯粹法理学，以区别于国内其他学者编写的法理学，后者被作者称作普通法理学。那么，什么是普通法理学？什么又是纯粹法理学？它纯粹在何处？相比普通法理学，纯粹法理学有何超越之处？

（一）纯粹法理学的研究对象是国家实在法

在作者看来，法理学可以划分为普通法理学和纯粹法理学。普通法理学是以广义上的法律以及与此相关的法律实践、法律观念、法律文化等为研究对象的学科，它的研究对象是广义的法，包括宗教法、国家实在法和民间法。[3]纯粹法理学的研究对象是国家实在法，它拒绝把国家实在法之外的规范纳入分析视野。[4]

笔者认为,作者提出的这对分析性概念是可以成立的。随手挑一本我国法科学生使用的法理学教科书就可以发现，它既要研究氏族习惯、国家实在法、宗教法的关系，还要研究法律的历史、运行、价值、效果，甚至还包括法律与经济、与政治、与文化、与国家的关系等等。这样的教科书看上去很美，面面俱到，但实质却是蜻蜓点水流于泛泛而谈。学生们在读完这样的教科书之后仍然对法律是什么、法官如何运用法律等他们最关心的问题感觉茫然。其后果是，法科学生们的思维方式与非法科学生没有什么差别，他们不懂得用法学的、法律的眼光去分析问题、解决问题。

造成上述后果的原因，最大的莫过于不清楚法学教育、法理学的学科属性。长久以来，这一问题不但困扰着法科学生，也困扰着教育主管部门，他们对法学教育与法律硕士教育学科定位的激烈争论就是明显的证据。据此，我们应当重新理解什么是法理学、为什么要学习法理学。这是一个学科生死攸关的问题，是一个学科争取其存在合法些首先应当回答的问题。在本书作者看来，法理学不是意识形态训练，而是职业训练，应当关注法律内部的规范逻辑和法律调整与法律运行的内在原理。[5]诚哉斯言！笔者认为，作者对个问题的回答和重新定位是该书最重要的贡献之一。

让我们从法学一次的词源来看究竟什么是法学。郑永流的梳理表明，德语中法学一词为Jurisprudenz，它直接采自于拉丁语Jurisprudentia，仅在词尾作了些微变化。托马修斯以后，法学又有一个新表达Rechtswissenschaft，它由Recht(法、法律、权利)和Wissenschaft(科学)合成而来，直译为法律科学，通常也可称法学，它是拉丁语Jurisprudentia和英语及法语Jurisprudence的德语对译。Jurisprudenz现更多指Rechtswissenschaft出现以前的法学，和今天狭义的法学(本人译为实用法学)，即法律教义学(Rechtsdogkatik)，意为有关现行法律的学说。Jurisprudenz的狭义化倒是准确反映了从前法学的实践智慧(prudentia)的品质。[6]

舒国滢考察了历史上法学发展的线索，认为法学沿着两条线索发展：一个是哲学家、伦理学家或政治学家的法学，也可以说是专业法学以外的思想者的法学（简称为“法学外的法学”）。这种法学采取“外观的立场”企图深入法律之内在的根本问题（如“法律存在和效力的终极根据”）。另一个是法律家或专业法学家的法学，这种法学“以某个特定的，在历史中逐渐形成的法秩序为基础及界限，借以探求法律问题之答案”。该法学运用一套法律家创制的法律语言，沿用来自法律家经验的解释方法，完成法律实务之问题解答，以追求实践-技术的知识之旨趣。我们权且称之为“法学内的法学”，德文名曰Jurisprudenz（“狭义的法学”）或Rechtsdogmatik（“法律教义学”）。[7]

从上述两位学者的考察来看，法律是实践智慧。法律的产生来自于人类的实践活动，体现了人类在实践中展现的智慧。作为实践智慧，法律自有其内在逻辑和运行特点。要认识和理解法律的特点，就必须采取“内在观点”的态度，即“法律家无论喜欢或不喜欢，无论是否抵牾自己的天性，都必须对实在法有一种认可的态度……法律家不能像哲学家或伦理学家一样首先站在超实在法或实在法之外的立场来批判法律，不能完全用道德的评价代替法律的评价。”[8]用德国法学家拉伦茨的话说就是，“假使法学不想转变成一种或者以自然法，或者以历史哲学，或者以社会哲学为根据的社会理论，而想维持其法学的角色，它就必须假定现行法秩序大体看来是合理的……谁如果认为可以忽略这部分的工作，事实上他就不该与法学打交道。”[9]用法律实证主义的早期代表人物奥斯丁的话说就是，“法律的存在是一回事，其好与坏是另外一回事；法是否存在是一个问题，它是否符合某一假设的标准是另一个问题；一个实际存在的法就是法，即使我们恰巧不喜欢它”。[10]

因此，无论是要求法学家大致接受现存国家法的合理性还是要求法学家承认法律与道德的分离，事实上，都是要求法学家在学习和看待法律的时候，应当限定在国家实在法的范围以内，不要用激情和道德摧毁法律的理性。然而，正是这一立场常常遭到人们的诟病。战前信奉法律实证主义的拉德布鲁赫面对第二战世界大战的人间惨剧，痛心疾首，发表《法律的不法与超法律的法》，控诉实证主义由于相信“法律就是法律”致使德国法律界毫无自卫能力，不能抵抗专横的法律。他大声疾呼，法的安定性，尽管是任何实在法由于其实在性而拥有的特性，但是，如果实在法与正义之间的矛盾达到不能容忍的程度，那么它必须向正义屈服；如果正义根本不被追求，平等有意地不被承认，那么实在法不仅仅是“非正确法”，它甚至根本上就缺乏法的性质。[11]

拉德布鲁赫的悲愤值得同情，但是激情蒙蔽了他的双眼。自然法复兴的短暂证明了他的观点站不住脚跟。事实上，当实证主义主张分离命题的时候，他们究竟想表达什么呢？难道他们无情无义、不能体验道德的可贵？难道他们反对法律应当是善的？事实上，他们不是冷血动物，也从不反对法律应当是善的，他们也认识到法律与道德之间存在交叉，他们真正想说的是,“在缺乏宪法和法律明确规定的情况下，我们不能仅仅因为一个规则违背了道德标准而否认它是一个法律规则；相反，也不应因为一个规则在道德上是令人向往的，便认为它是一个法律规则”。[12]为什么呢？因为坚持对法律和道德进行某种概念性的分离，可以保留对法律进行道德批判的可能性。他们担心，如果道德成为法律有效性的必要条件，那么，我们就不能指责一部法律是不道德的，因为它恰恰是因为符合道德才成为法律的。

（二）纯粹法理学的研究方法是规范分析的方法

一般说来，一个学科的独立取决于它的对象和研究方法。作者也接受了该观点，于是在分析了普通法理学和纯粹法理学在研究对象上的区别后，又分析了两者在研究方法上的区别。考虑到学界常常将法学研究的方法等同于法学方法论，而本文的后半部分也要讨论该书在法学方法论方面的特点，因此有必要首先区分法学研究的方法和法学方法论。

国内较早对法学方法论进行研究的是梁慧星的《民法解释学》（1995），自我国台湾学者杨仁寿的《法学方法论》（1999）和黄茂荣的《法学方法与现代民法》（2001）在大陆出版以来，法学界对何谓法学方法产生了较大的争论，特别是德国著名学者拉伦茨的《法学方法论》的出版，更是使这一争论达到高潮。本书作者自然也对这一争论进行了关注，并做出了回答，认为“法学方法是有关学术研究和探讨的方法，而法律方法则是有关法律实践（包括法律制定和运用，特别是后者）的方法。两者虽然具有相关性，但绝对不能相互替代。可以说，法律方法是法学研究的对象，而法学方法是解读包括法律方法在内的法学研究对象的基本工具。”[13]

林来梵也赞同法学方法与法律方法的区别。他认为，将法学方法论视同于法学研究的方法是我国法学界的一个“固有的误解”。“法学方法论”其实可转换为“法律学方法论”这一概念，它在内容上包括有关法律方法、对这种方法的外向性的哲学探究以及法学研究方法这三部分理论，法律学方法论首先主要关注的是法律方法，尤其是法官如何判决的法律方法，这其实也就是法教义学或实定法学意义上的方法；而法学研究方法则是一种学术研究的方法，包括法学学习的方法，因此，这是两个视角下的问题。[14]

确定了法学研究的方法与法学方法论的区别后，作者分析了普通法理学的研究方法，认为它是一个多元的方法体系。其一是法学独有的、或者首先产生自法学的分析方法，即规范分析方法；其二是由法学分析方法所派生出来的分析方法，如法律解释方法、法律论证方法、法律续造方法和漏洞补充方法等；其三是法学所借用的其他学科的分析方法，如经济分析方法以及人类学、社会学分析方法等；其四是“公共方法”，即各种学科，特别是人文—社会学科都必然会涉及的方法，如语言学、修辞学、语法学和逻辑学等方法。但是，纯粹法理学虽不排斥其他分析方法的进入，但在其中占主导地位的则是规范分析方法及其派生的方法。可以说规范分析方法不仅是纯粹法理学区别于普通法理学之关键，而且也是法学区别于其他学科、特别是其他人文—社会学科的关键。[15]

笔者在此不打算讨论作者对普通法理学研究方法的认识是否有正当理由，而是关心一个更为重要的问题，那就是纯粹法理学有没有自己独特的研究方法，如果有，它又是什么方法。因为这个问题涉及到法学的自主性。前面的引述清楚地表明：作者对该问题的回答是肯定的，作者明确主张纯粹法理学的独特方法是规范分析方法，规范分析方法是纯粹法理学区别于普通法理学之关。

那么，作者所谓的规范分析方法的含义是什么呢？在作者看来，所谓规范分析方法，“是以法律的规范性存在为前提的一种分析方法。其基本的出发点在于通过法律规范和其可能效力之间的关系对照和比较，发现法律对人们之所以能够起到规范作用的内在奥秘，并进一步解决法律自身存在的一般机理问题。”[16]笔者认为，作者之所以将规范分析方法视为纯粹法理学的独特方法，与作者对法学核心问题的认识有关。在2003年的一篇文章中，作者指出法学的一切问题都需要循着法律规范而展开，法律规范是法学体系的核心，以法律规范为核心的法学应当成为法学之正宗和内涵，而其他一切视角的法学都是法学的旁门和外延。[17]

当然，作者对纯粹法理学有其独立研究方法的肯定并未成为公认的学说。冯象和苏力就持不同的立场。冯象认为，法律从来不是学者头脑的产物，不是由书斋里构想的学说进化来的；而是通过一系列远非透明的政治程序，相关利益集团反复谈判交易妥协的结果。因此，法律本身不可能提供解释法律现象的手段即法学方法。相反，法条相互冲突逻辑混乱乃是题中应有之意；法律即使在本本上也不会有完善的一天。[18]苏力在一次回答学生的提问中，指出“法学基本没有——除了法律法条的解释外——它自己的单一的方法论，因为法学是一个综合性的学科，需要综合的知识，多种方法。此外，为什么一定要有自己的方法论呢？”[19]

郑永流则从根本上瓦解了学科自主性来源于方法的假定。他认为，单从分类上看，既找不到他人没有的法学方法，也无法分出唯我独具的法律方法，大部分学科的自主性不是某一因素造成的，其自主性主要体现为研究对象加方法，某些学科还与职业相联，如法学，这些因素互相渗透、共同作用，形成一套有内在关联的以概念、范畴、理论为表现形式的专门知识体系、专门的风格作派、连续性稳定性的范式。[20]

笔者认为，目前学界对法学有没有自己独特的研究方法的问题仍然没有公认的答案，但是综合学界的讨论来看，至少有两个前提性的问题需要优先回答。第一个问题是，学科自主性的标准是否是该学科应当具有独特的研究方法。如果答案是肯定的，那么，法学包括法理学在内就应当有其独特的方法，即使我们不清楚它究竟是什么。如果答案是否定的，那么，法学有无独特的方法就不是一个重要的问题了。第二个问题是法律观问题，即法律是什么。本书作者肯定法律的核心是规范，法学是规范之学，从而，规范分析方法成为法学的独特方法。困难在于，不是所有的法学家都把法律视为规范，从而导致对该问题的回答不一而足。一言以蔽之，欲回答法学有没有自己独特的研究方法问题，必须首先回答学科分类的标准和所持的法律观是什么。

二、司法的法理学

从内容来看，本书大体可以分为两部分，解决的是两个大问题。第一章到第十三章是第一部分，解决的是法律是什么的问题。另外，作者在每一章的最后一节探讨了该章主题与司法的关系。譬如，第一章第四节探讨了法律概念与司法的关系，第二章第四节讨论了法律体系与司法的关系。第十四章到第十九章解决的是法律如何适用的问题。相比于国内目前的法理学教科书纠缠于法的本质、历史、价值问题，对法律方法论置之不理或着墨不多，本书用将近一半的篇幅去讨论法律方法论，这在法理学教科书中是独一无二的。据此，笔者认为，这本法理学可以称作司法的法理学，或者法官的法理学。好奇心驱使笔者追问，作者缘何对司法情有独钟？

（一）从立法中心主义到司法中心主义

通观全书及作者一贯的学术立场，笔者认为，本书作者之所以钟情于司法、将司法问题作为贯穿全书的红线，根源于作者对中国法学发展现状的深刻洞察。

在2003年的一篇文章中，本书的一位作者就注意到中国法理学的发展趋势并作出了准确的判断，认为自上世纪80年代以来,我国法学争论了“法治”与“人治”、“权利”与“义务”、“阶级性”与“社会性”等意识形态问题，也讨论了“法律价值”、“法律文化”、“法律信仰”等“宏大叙事”问题。可以说是先侧重于价值呼唤之“价值法学”,后延展至社会实证之“社会法学”。但是，由于仅仅关心“宏大叙事”,结果导致规范法学应有的法律知识、规范构造、司法技巧被遗忘。因而，法理学研究应当从“宏大叙事”到“微观论证”，揭示法律知识、创造法律方法、构建司法技巧。[21]

本书另一位作者也指出，长久以来，我国的法学研究偏重立法中心主义立场。许多学者围绕着规则的生成研究法律,认为法律是国家制定和认可的行为规范,如果没有国家立法机关的制定和认可,就没有法律规范。这实际上是站在立法者的立场、从完善法律规范的角度研究法律。这种研究忽略了法律向判决的转换过程,忽略了法律与其他社会现象的联系。法律被创设以后,最重要的是与司法实践相联,并在现实生活中贯彻实施。因而法学研究者的任务之一,就是研究如何依据法律解决纠纷,而不能单纯是为了完善立法。[22]

无须讳言，中国现代法律的制度架构是西方泊来的，中国当前的法学研究也深深依赖于西方法学家书籍的翻译。但是，改革开放以来，经过一个大的立法阶段，中国法律体系已经初具规模，法律实施中的问题特别是司法问题——抽象的法律规范最终落实到具体生活实践中——自然凸现出来；而经历了20多年的当代中国法学研究也从模仿西学转移到开始关注中国的现实问题。据此，笔者认为，法理学必须关注司法者所需要的方法和技术。在这个意义上，作者提出法学研究应当从立法中心主义转移到司法中心主义恰逢其时。

（二）立法中心主义与司法中心主义之比较

立法中心主义与司法中心主义是两种不同的立场。司法中心主义立场，从研究内容来看,关注法官的活动，关注成文法向判决转换的过程与方法。从研究方法上看,更倾向于把法学看成是规范科学。从研究目的来看,主要是为解决“法律问题”和“事实纠纷”寻求方法或答案,即主要是为法律能够应用提供理论指南。[23]

颜厥安没有使用立法中心主义与司法中心主义这对分析性概念，而是使用立法者观点与司法者观点。“立法者观点”所思考的是立法者针对特定事项应该如何制定或修订法律，以达成特定之政策目的。司法者观点，准确地说是法官观点，因为律师、检察官、当事人，乃至法学家，所提出的主张也都是说法官应该如何判决，该观点思考的是法官应如何解释、适用法律。[24]

舒国滢另辟蹊径，使用立法定向的法学理论和司法定向的法学理论。前者是指，专业法律家热衷于立法，特别是法典的编纂，将全部愿望放在对完美无缺、包罗万象的法典之精心设计上。后者是指，法律家把更多的注意力投向司法，研究法官的工作、行为和裁判，试图通过更为细致的讨论，为法官适用法律寻找到保证统一性、安定性和公正性的方法论技术和哲学解释的根据。[25]

笔者认为，无论是立法中心主义与司法中心主义，立法者观点与司法者观点，还是立法定向的法学理论和司法定向的法学理论，三者形不似而神似。这三对分析性概念，皆致力于立法者思维方式和司法者思维方式的区分。总体上来看，立法者的思考方式，是自下而上的，从具体的生活事实中总结出抽象的法律规范，关心针对特定事项应该如何制定或修订法律，以实现特定的社会目的；司法者的思考方式，是自上而下的，从抽象的法律规范中得出个案判决，关心如何在现有法律规定的框架下获得正当的个案裁判。本书作者自觉地划分了这两种思考方式，并选择司法者的思考方式作为立场，这在国内法理学教科书中是独树一帜的，对中国法学的发展也有重大的理论意义。

（三）法律方法论的意义

法官如何在现有法律规定框架下获得正当的个案裁判，便是法律方法论的论域。笔者在第一部分，为了将之与法学研究的方法区分，已经对法律方法论进行了简单叙述。鉴于本书采纳的是司法者立场，其中一半内容围绕法律方法论，因此，笔者在此一部分从法律方法论角度评价该书的贡献。

郑永流考察了德国“法学方法论”的学术传统，认为法律方法是应用法律的方法，不仅着力于实现既有正确的法律，还效命于正确地发现新法律，有关法律方法的学说是法律方法论。假如寻找一个百分之百恰当的关于法律应用的方法的提法，那便需加括号，即法律(学)方法、法律(学)方法论。[26]林来梵梳理了日本学者的研究，认为所谓“法学方法论”，其实可转换为“法律学方法论”这一概念，它主要关注的是法律方法，尤其是法官如何判决的法律方法。[27]

从上述两位学者的梳理中可以看出，法律方法论的研究论域是司法过程中，法官适用法律的方法。这不是一个可有可无的小问题，而是法官在适用法律的过程中必须认真对待的问题。这是因为，立法者的任务是向社会输入体系性的法律，而司法者的任务是把法律贯彻到司法实践中去，为个案找出解决方案，但是，由于法律是反映事物和行为的共性规范，事实和行为则既有共性也有个性，其结果是，共性法律与个性案件的结合并不像某些法学家想象地类似自动售货机那样简单，而是需要法官居中弥合。[28]法律方法论就是这样一道桥梁。

法律方法论的意义不只在于为法官提供了获得正当个案判决的方法，而且还涉及到国家权力分立等宪政问题。德国法学家魏德士指出，方法论的问题最终涉及到法治国家权力分立的问题，也就是国家的权力分配及其透明度的问题；另外，方法论要求在用以判决的前提和法官的推论之间存在一个可检验的推导关系，因此，它有利于平等对待和法的安定性，为裁决提供依据以及为展开批判性论辩提供可能，也有利于法律工作者自我认知与自我监督，从而确保法的内在道德。[29]

笔者认为，作者倡导的法律方法论除了具有实践意义之外，也具有理论意义。试举一例证明。传统的法学理论一般认为，法律是由立法机关用成文法律形式表述的，是明确的、公开的行为规范。法官只需要按图索骥，找到相关的法条就能获得一个裁判结果。但是，司法过程远不是如此清楚。由于人类的有限理性无力编织覆盖一切的法典，而社会却变动不居，结果是常常出现法律相对于个案的不清晰或缺席。面对如此困境，作者指出，如果法律不明确，法官就需要把不清楚的解释清楚，寻找到法律的规范意旨；如果法律对此类案件根本就没有规定从而出现法律漏洞，法官就应当采用价值补充或类推适用的方法获得一个正当的裁判。[30]可见，法律方法论的研究暴露了传统法学理论的不足，使我们认识到了司法过程的复杂性、法律的不确定性、法官与法律的关系等理论问题，为法学理论的发展提供了新视角。

结束语

长久以来，人们指责中国法理学研究是一门“玄学”、“屠龙术”，似乎没有为中国法治实践提供多少指导和帮助，法理学家也困惑于这样的状态。笔者认为，本书作者所倡导的纯粹法理学的研究方法、司法中心主义的立场，对法律内部的逻辑、技术问题的关注，对于一向处于无根状态的中国法理学研究而言无异于一剂强心针。从此以后，我们将会看到原有法理学视野中看不到或者忽略的风景。法学专业的学生也获得了一本解除他们困惑的、值得细细研读的教科书。