“民间法”专栏主持人手记（七）

大凡法律研究者都知道，“活法”是法律社会学的基础性概念之一，它就是由本期所载《法社会学方法——关于“活法”的研究》一文的作者，奥地利著名法学家、法律社会学的奠基人之一埃利希（Eugen·Ehrlich）最早提出来的。可以说，现在它已经成为整个法学研究领域最重要的基础性概念之一。这一概念是要说明：“法社会学必须以探察发现活法开始。它将注意力主要直接指向具体而非抽象的事物”；“活法的科学意义没有被限制在它对法院判决所适用的规范或者制定法内容的影响上。活法具有独立的价值，这便形成了这样一种事实：活法构成了人类社会法律秩序的基础。”这一概念及其所关联的广泛的理论内容自然地也成了关注民间法这一事物的研究者所必须熟悉的领域。在埃利希的论述中，我们获知“活法”所关注的不仅仅是国家立法（法典）以及司法实践中如何注重吸取社会中的“活法”，而且更应当关注“活法”及其所赖以存在的社会生活方式本身的流变。因为“活法”具有独立的价值。这表明，即使国家法律再关注“活法”，并把它纳入国家法律体系中，也永远不能吞噬“活法”继续独立存在的事实。正是在这里，我们就不难进一步体会民间法研究绝非权宜之计，而是一项具有不断开拓可能的事业。当然，如果能把这一研究和国家法的建设搭起架来，也绝非坏事。

民间法研究如何从实证性的说明进展到理论范式性的贡献？对此，中外学者在以往也做了不少工作，如奥地利之埃利希、日本之千叶正士、中国之梁治平等。但在发展视角对民间法研究做出宏观上具有范式意义的梳理的，可能是鄙人孤陋寡闻，尚未见到有人这么做。在此意义上，张翀君的《民间法发展散论》是我所看到的目前在这个视角对民间法予以宏观梳理的第一篇文章。尽管其所勾勒的“传统—现代”模型给人留下似曾相识的印象，但作为一种“引用”，当它被比较成功地应用到一个新的领域中，并且具有相当说服力的时候，人们或许不得不说，这也是一种创新！更重要的是，通过这种论述，读者会体识到：民间法这个概念所连带的，不仅是非正式规则（法律），而且在其背后，是“野火烧不尽、春风吹又生”的文化和主体生活。所以，如果能自觉地把民间法进化的研究和其所承载的文化进化之研究结合起来，民间法研究的意义或许才能进一步彰显。张君的研究表明，民间法自身是“活的”、流变的，是和人们当下的生活息息相关的。那种以为研究民间法就是翻检古董、就是实证遥远边际世界的某个部落（当然，这种研究本身就具有不言而喻的意义）的想当然看法，在这种研究结论面前，就不攻自破。在这一点上，张君的论述和埃利希的“活法”论是紧密相关的。作者张翀君来自安徽师大，尽管我们通过网络，互有诗唱往还，但对他的具体情况，了解甚少。不过我知道，那里的徽学研究，早已蜚声宇内。而相关研究中能关涉民间法者，在在多有。身处这一环境，相信张君不仅仅止于耳濡目染！

     与张翀君所批评的在民间法研究上“考古的”法理学相反对，钱锦宇君的《互渗律之下的门神信仰与蚩尤“方相”————兼谈“灋”字的形构》一文，借用列维—布留尔的“互渗律”这一概念，对和在我国流传甚久、甚广的门神信仰、以及和此信仰相关的蚩尤“方相”进行了关联性考察，特别是在此考察的基础上，他一反《说文解字》解释“灋”字时的牵强附会（尽管在蔡枢衡的研究中，已经指出这种解释的不当——“后世浅人所妄增”），强调“在互渗律的支配下，作为蚩尤‘方相’的‘廌’表征着‘凶恶’，而‘氵’具有着‘灾祸’的隐喻，以此二者来参与‘灋’字的形构，这是符合初民的法观念和造字观念的。在此种特定法观念之下，作为符号的‘灋’字，本身就是一个灾祸的符号，并不具备当下学界所认为的公正或是公平的含义。”自表面看，这仅仅是一种大胆的结论，然而，当你仔细读过作者的考证后，尽管你可能仍不同意他的观点，但你不得不肯认，在作者的叙述语境中，其结论在逻辑上的可证立性，也会领略“考古的”法理学的魅力！作者在攻读硕士学位期间，师从我国著名法律史家段秋关先生。去岁他考入山东大学理论法学专业，继续攻读博士学位。其心所向者，依然为理论与史实的结合，但愿他能在其所关注的领域，做出更多贡献。

   本文原载《山东大学学报》2006年第3期。