“民间法·民族习惯法”主持人手记（三）

共和国成立以来的法律史研究，主要把古典中国的社会治理放置于刑法的框架下，因此，“除了刑法史的法制史，便觉空洞无物。”（蔡叔衡：《中国刑法史》，广西人民出版社1983年，第4—6页）但这种研究所折射的是否就是中国古典法律的实情？则值得我们重新勘磨。我注意到，近些年来，史学家们并没有受法律史家所设定的框架的制约，他们另辟蹊径，把研究视角放在社会层面，以古典中国的社会史为研究对象，发掘出了古典中国治理结构中的刑法之外的其他治理规则。特别是有关乡里制度的研究和宗法制度的研究，更是值得关注古典中国治理方式的法律家们所注意者。在后一方面，本期所刊出的赵佩的文章《两汉的宗族与社会自治》，就以两汉的社会治理方式之一——“社会自治”为素材，对彼时中国社会的治理方式及其规范形式做出了有益的探讨。特别是其关于“收族”和宗族自保职能的论述，更为我所感兴趣者。荀子云：“治之经，礼与刑……”，这恐怕不仅仅是其作为一位学者的主张，也是古典中国治国理政的经验事实。在这其中，就不乏对民间规则的充分尊重。特别是长期以来被人们所诟病的“以夷治夷”，事实上乃是古人对某种地方性的充分尊重。倘若诸葛亮不秉持这么一种治理策略，或许他今天在中国西南一些少数民族中就没有此种声望。由赵佩的文章所引发的这种思考，并不仅仅是发思古之幽情，因为即使在今天，我们在社会—国家治理中仍然面临着如何处理地方性规则的问题。

这不，衣家奇的文章《“赔命价”——一种规则的民族表达方式》，就对至今仍然事实上存在于中国藏区的“赔命价”制度的利弊得失进行了重新考量。他的研究证明：类似“赔命价”的刑事纠纷处理，不独存在于中国藏区，在其他古代文明形式的法律中也曾广泛存在。只是在今天中国藏区，这一纠纷处理机制仍然是一种“活法”。对这种“活法”，我以前所看到的基本立场和观点是对它的极力贬斥，原因在于它和国家刑事法律所规定的处罚机制的背反。但本文作者却没有人云亦云地看待这一问题。文章除了剖析它可能或事实上存在的野蛮成分外，也通过实证指出了它存在的原因，因为“赔命价”解决方式能够从根本上消除“两造”之间因为命案而形成的心理隔阂，是一种具有长久效力的解决方式。而即使类似法院的刑事判决之类，在实际的效力上却只能借助强制，维持当下，难以久远。因为它不能消除“两造”之间的心理隔阂，反之还可能主张和夸大其间的裂隙。阅罢全文，可以深刻感受到这一见解的新颖。是啊，放眼全球，即使在特别强调国家制定法的西方世界，也通过一种唤作“讼辩交易”的方式来灵活地处理一些刑事案件，何况我们这个向来把熟人间的长久关系看得至重的国家、把调解作为社会治理方式给与特别关注和青睐的国家……

   本期所刊出的，还有于玉和教授和他的弟子们共同完成的《民族习惯法中的“阿舅形象”考察——以我国某些少数民族的习惯为个案》一文。“阿舅”这个称呼，不仅在中国少数民族地区存在，而且广泛地存在于汉族地区。对此，人们一般仅仅是从某种亲缘关系出发来考察和理解，但对这一称呼背后所蕴含的制度性因素，并未予以关注。我觉得，这篇文章把阿舅形象带入到了深沉的社会学背景中。作者借助丰富的文献资料，对阿舅形象所蕴含的深刻的制度性因素做出了值得我们关注的探讨。特别是作者对舅权特征的总结，给读者清晰地交待了舅权由盛至衰的历史发展轨迹。籍此，作者得出结论认为：“舅权一直在以不同的方式影响至今，自有它存在的理由，因为舅权的发生与发展有着它本身的功能价值体系，在一个民族的发展轨迹中，整个社会机制对舅权功能的要求，是它维系了整个亲属关系，稳定了整个民族的社会结构，形成了一种强大的民族凝聚力。所以至今许多少数民族社会中尚存深厚的尊舅思想也就不足为奇了。当然，纵观人类历史的变迁,任何一种社会形态，任何事物都不能永远存在，任何专有权力都不会长存，随着历史的进步和社会不断发展，舅权也必然会逐渐消亡。”尽管这一结论具有明显的套语之嫌，但笔者注意到，这一结语与整个文章的论述之间并无不睦。于玉和教授近些年对民间法的研究甚勤，但愿其对这一课题的研究能继续下去，在这方面做出更大的成就。

   本文原载《甘肃政法学院学报》2006年第3期