“民间法·民族习惯法”主持人手记（四

一个大国的开发与发展，从来不可能是齐头并进的。我国在1980年代中期以来，就提出了著名的“梯度开发”战略。如今，这种战略在效率视角看，其成就是明显的。但究诸公平，则问题多多。职是之故，国家在经济积累达到一定程度后，提出了著名的“西部大开发”思路。记得这一思路提出伊始，中国法理学研究会就在新疆举行年会，探讨“西部大开发的法理学问题”。据云，那次会议上有学者对这个命题本身提出质疑。但在我看来，这其中确有值得特别关注的法理学问题。譬如，西部开发，是掠夺性开发，还是保护性开发？是调拨性开发（一种在政策掩护下的剥削，此种情形至今仍然严重存在着），还是补偿性开发？是经济开发，还是经济、文化、社会建设一起开发？是行政性开发？还是市场化开发？这种种问题，其中任何一个方面都关涉到相关的法制建设问题。事实上，没有明确法制先行的西部开发，很可能演变成东部借着种种优势，掠取西部资源、破坏西部生态、摧残西部文化，并最终酿致国家种种危机的肇因！因为西部毕竟占中国国土面积的百分之六十以上！

正是在这个意义上，当我看到王允武教授的文章《西部开发法治与少数民族习惯法文化》时，自然引发了对两个问题的思考：其一是如何在整个国家的法治发展的战略上确立西部开发的法治秩序，从而使西部开发真正成为国家法治框架下的行动，而不是受任何个人或集团所宰制的行动。这一法治秩序的核心当是划清西部开发中的各方利益关系，特别是如何既满足西部自身发展的利益要求，又满足国家整体发展的协调。

其二是在涉及有关西部开发的法治建设问题上，如何把西部既有的习惯法资源，在不违背国家法治的宗旨下，纳入国家正式法所认可的范畴。我把这种情形称之为西部开发中的“习惯法保留”。这一问题，不禁使我想起了古典中国曾行使过的“以夷治夷”策略。今天，除去“夷”这一具有明显歧视性的内容之外，就治理本身而言，乃是“根据地方性治理地方”，它在实质上并没有什么错误的。今天，虽然我们无可避免地面临着全球化的经济、文化交往以及和此相关的制度建构，但全球化是“交往结构中的全球化”，而不是“指令结构中的全球化”，所以，在全球交往中的每个部分才是最关键的。笔者在2003年赴日本交流时，发现日本一些法学学者业已把研究的内容深入到中国、东南亚、西亚和中亚一些国家的地方习惯法中。我觉得，此中深意，值得我们认真玩味！我想他们的行为，绝不仅仅是为了民间采风吧！或许，这是他们经济、乃至政治行动战略的一部分。人家在全球范围内能够深入地做相关的研究，我们在作为国家行动战略的西部开发中，理应重视国内相关习惯法资源的研究。

如何在法治建设中节约诉讼成本，尊重当事人意愿，并能和冗长、拖沓的诉讼程序相比较，灵活地解决有关社会纠纷？如何通过调解减轻法院因为案件猛增所带来的巨大的人、财、物的压力？这不仅是有着古老调解传统的中国所关注的重大问题，而且也在一些西方发达国家日益引起关注。这就是所谓在正式司法程序之外的“替代性纠纷解决方案”（ADR）。对此，国内学界（特别是范渝教授）这些年也展开了认真的研究。李道刚博士的《美国法院建立调解制度的历史尝试》一文，则对美国法院自1970年代以来在法院所尝试建立的调解制度做了一个简短、但又不失全面的梳理和总结。我很感兴趣作者在结语当中提出的如下问题：

  “挖掘民间调解智慧，是当下中国法律和法学界一项重要任务，而借鉴、移植域外非诉讼调解资源、并改造本土制度的不合理的成分，以与‘国际’接轨，则是另一项更为艰巨和迫切的任务……诉讼方式本身虽无疑是一个文化问题，但在其选择上，优先考量的因素却是“经济”，其次可能是政治或制度，最后才是‘文化’。这与我们以往的认知正好相反。”

在谨慎对待“这与我们以往的认知正好相反”这个结论的前提下（我们以往真是这样认知的吗？是不分场合、不分人地这样认知的吗？），我要指出：他的这一结语，事实上和我前面的总结具有关联性——我们今天对民间规则问题的研究，决不是发思古之幽情，搞所谓民间规则的考古学研究（当然，这样的研究并非无意义，只是它主要不是法学家所应关注的问题），而宁可把这一规则置于知识社会学的框架中。道刚君精通德文，也比较熟悉英文，建议他能根据自身掌握的这种语言优势，把相关的研究进一步推开，开出一份比较法视野中的调解问题研究来！