“民间法”专栏主持人手记（九）

对法律人而言，“遵循先例”作为英美法的一个重要原则，在名称上大家应当都耳熟能详的。但究竟什么是遵循先例？遵循先例的历史背景究竟是什么？未必学者们十分了然。本期刊出的庞德先生的《何为遵循先例》一文，在浓郁的学术论战氛围中，对“何为遵循先例”这一问题进行了学理上的阐述。在本文中，尽管作者论述的是“何为遵循先例”问题，并以此对遵循先例这一原则做合法性辩护。但其文尾字里行间对法官在遵循先例时的一些提醒（如：“更有甚者，在当前所有被困扰地认为传承了遵循先例原则的案件中，真正的困难是法院解释法律规范的蓝图、选择法律推理的起点和适用标准。”再如他引用圣保罗对提摩太的话说：“我们知道律法原是好的，只要人用的合宜。”）却让我更感兴趣。原因在于，“遵循先例”并不意味着先例本身的完美无缺，也不意味着法官因此而失去了必要的主动，失去了对当下案件（现例）的解释权力和能力，职是之故，才有法官的法律解释以及“先例识别”。尽管在理想意义上，法律“原是好的”，但在司法运用意义上，不“合宜”的运用，反而可能会糟蹋好的先例和法律。或问：这一主题和“民间法”有什么关系？我觉得遵循先例本身就是对“自生秩序”的一种充分肯定，这和我们意欲借取民间法而寻求正当秩序并无不同。本文作者庞德先生曾担任哈佛大学法学院院长凡二十年（1916—1936），又曾被民国政府聘为司法部和教育部顾问。是迄今为止，美国法学史上影响最深远的学者之一。

去岁十月，我在广州主持全国法理学年会一个分组会议期间，张清君把他的《通过法律见识贫困》一文送给我。我看后觉得视角很独特。严格说来，这是一篇寻求立法和法律之价值基础的论文。法律制定究竟要以穷人的利益—价值尺度为标准呢，还是要以富人的利益—价值尺度为标准？这当然是一个重大的价值权衡。记得布莱克在进行法律社会学的分析时，站在义务规范的立场上，强调在社会学上观察，穷人的法律多于富人的法律。这也就意味着，倘若站在权利立场上，则穷人的法律少于富人的法律。本文作者所要表达的，乃是站在穷人的价值—利益立场上来看待立法和法律问题。作者指出：“改革开放以来，立了很多法，可是上访的人越来越多了，一年比一年多。这说明什么？法不管用。那‘法’为什么不管用呢？一个农民一年可支配的收入就是几百块钱，怎么打得起官司，请得起律师？穷人是用不起法律这个奢侈品的。当穷人用不起法律的时候，法就是富人或有权人用来欺负穷人的工具了。不打官司又没有其他方式救助，一般的情况就只有忍气吞声；实在忍无可忍了，穷人才进京城。“这不仅是一种提醒，在这一事实的背后，表达的恰恰是当代中国立法在基本价值倾向上存在的问题。这一问题对民间法研究的启示在于：建设更经济、更符合穷人利益的中国法治，可否在民间规则中寻得一些必要的灵感和贡献？

   今年初夏，应浙江林学院法律系的邀请，我自上海到该校做了场报告。坦率而言，未去之前，对那里确实没什么印象的。及至去过，才知道那里聚集了数位对民间规则问题颇有心得的朋友。其中夏少敏副教授就是一位。这里所刊出的他和他的学生合作的论文《临安市林业习惯法探析》，在充分运用相关资料，特别是临安地方文献资料的基础上，对临安在林业方面的地方习惯法做出了通史式的扫描。从中我们发现，在向来注重“天人合一”的中国，人们不仅充分利用大自然馈赠的林业资源，而且通过国家的、地方的、民间的等等规则充分保护林木，把林木的开发、运用和保护纳入相关制度体系中。这不禁使我想起了前年五月份，我在友人陪伴下赴黔东南清水江流域，调查苗族林业契约和林业习惯的经历。通过那次调查，我不仅亲见了至今仍保存在那个偏远苗乡中的数万份从康熙年间一直到民国初期的林业契约，而且进一步了解到海内外学者对相关问题的关注和研究。借着少敏和其学生的文章，我想进一步说的是，在中国这样一个历史悠久的大国，先民们能把我们的文明生生不息地传到今天，其中制度性因素究竟起了多大作用？我觉得法学者还重视不够。法学者能否像文学研究者那样，像重视文学作品那样重视相关的制度规范，我想应当是值得深思的。当然，由于是一篇鸟瞰式、资料性的文章，期待作者能在后续研究中进一步挖掘资料背后的深度问题。

           2006、7、12日。本文将刊于《山东大学学报》2006年第5期。