“民间法·民族习惯法”主持人手记（五）

民间法研究究竟是干什么的？它对我们组织生活秩序究竟意味着什么？它是学者们闭门造车出来的，还是社会生活秩序建构的内在要求？本期刊出的李学兰君的文章《从功能与意义视角看民间法研究》，借助对近些年来我国民间法研究的学术梳理，阐述了学界对民间法研究之意义和功能的看法。作者把研究的触角置于在民间法和国家法二元存在的秩序构造背景下，学者们对民间法研究的不同态度：站在国家法立场研究民间法的学者，自然把主要精力放在国家法对民间法的认可上了。其结果还是强调在国家法统领下的民间法。相关的秩序模型也就可想而知——社会秩序的构造仍然只能是在国家法许可范围内的产物。可以用当年我们习用的筐和鸟的关系作比喻：国家法是个“筐”，“民间法”只是“筐”内的“鸟”。而站在社会秩序自生自发构造的立场上，则民间法自身就形成了一种别具一格的社会秩序形成模式，不论国家法授权与否，一个特定的社区往往以其固有的民间规则来构造其秩序。

显然，从这两种视角出发的民间法研究，得出的结论自然有异。一言以蔽之，我们究竟要建立一种合乎生活（民间规则）约定的秩序还是合乎规则（国家法律）安排的秩序？这向来是学术界争论的重要话题，从而也是一种新秩序建立时必然考虑的因素。当我们国家正面临此社会转型的关头，提出这样的问题本身或许是不无意义的。

作者在文中还借用哲学诠释学的理念，试图寻求前述两种不同视角之民间法研究的“视域交融”。在我看来，这不是不可，但是很难。因为人们商谈、对话的结果，并不必然消除冲突，实现沟通。反之，在不同的逻辑基点、基本态度业已给定的前提下，对话越热烈，反倒沟壑越大。我们最多能寻求到的，仅仅是“理解对方”，而不是什么“视域交融”。这应当是引起我们注意的问题。

如果说李学兰的论文着眼于理论之辩说的话，那么，熊云辉的《婚俗、法治及其路径——以海南黎族婚俗的调查为对象》一文，却把问题摆在了民间法实际作用的实践层面。作者借助对黎族婚俗的认真考察，也借助有关婚姻纠纷的行政或司法档案材料，对黎族婚俗在黎族婚姻维系中的重要作用做出了初步总结，也对我国现行婚姻制度不大关注这种自生自发的婚俗秩序做出了初步反思，更对于在现代力量冲击下的一些地区，对维护一方婚姻家庭秩序起重要作用的婚俗惨遭破坏表达了他的忧心。在作者看来，“婚俗无时无刻不在和婚姻法争夺势力范围，在这种争夺中，很难说婚姻法取得了绝对优势。法院处理的离婚案件50%以上都采用了调解结案也说明了这一点。婚俗是经过社会演变逐渐积淀下来并已经内化为人们心中的‘法律’了，因长期以来被人遵守，受人尊重，形成了社会学意义上的‘传统权威’。婚姻法相对于婚俗，它完全是‘外在’的东西，是国家制定的，由国家强制力保证其得到实施的法律，因国家强制力的威慑作用，它才被人遵守，久而久之，受人尊重，形成了社会学意义上的‘政治权威’。政治权威总是希望取代传统权威，而传统却不会轻易放弃其优势地位，二者之间呈现出一种‘胶织’状态，这种状态要在短时期内消灭是不可能的。”据我所知，这种情况，不唯作者所考察的黎族地区如此，即使在汉族地区、城市地区，也如此。

有朋友问我：难道民间法的研究只能对准那些落后的老少边穷地区吗？这自然是一种误解。美国算是很发达的地方了，也照样存在诸如“小费”、“排队”之类被广泛运用的民间法。在那里，你接受了人家的服务而不给人家“小费”，你去买东西，在人多的时候不去“排队”而“插队”，尽管正式法律也不会把你怎么样，但遭人白眼、让人小看肯定是免不了的。中国在飞速发展中，正在急剧走向社会转型。尽管这种转型来自于外因的冲击，但却立基于内因的深刻变化。在此期间，对其自生自发秩序的关注，可能对这一转型的内容不无补益。

    另外，谈一桩和如上讨论不无关系的事。正在日本北海道大学攻读博士学位的一位学生准备给我投一篇稿件，期望我能在《民间法》上采用。我告诉她如果错过了第六卷的《民间法》，可以安排在《山东大学学报》或《甘肃政法学院学报》我主持的两个“民间法”栏目上。她的回答却是：“我也是最希望在《民间法》上发表，因为我觉得日本也有很多人知道《民间法》。”这是否意味着日本学术界对民间法研究的一种取向或态度？

     本文将刊载于《甘肃政法学院学报》2006年第5期。