“民间法专栏”主持人手记（十）

2006-09-05 17:35:43 作者：谢 晖 来源：本站原创 浏览次数：0 网友评论 0 条

如何看待民间规则的法律性质？这在习惯了只有国家法才能被称之为法律的近代法律意识形态的人们看来，实在是一个“伪问题”。记得前两年，国内两位知名法学家专门撰文，反对“民间法”这样的说法。我很理解这些学者借此来维护国家法权威和尊严的用意，但问题往往拗不过我们熟悉的那条常识：事物的规定性并不是由人们的主张决定的，反之，人们的主张归根结底要服从于事物的规定性。

当你阅罢大卫•V•施耐德所著的《民间立法何以被称为法律》一文后，尽管我们并不会怀疑作为国家正式法的联邦法、州法、地方法等的权威，不会怀疑这些法律对构造像美国这样一个当今世界最发达国家的秩序之决定作用。但可以期待的是，我们会因此产生完全新的思考：在美国这个无法律便几乎无行动的国度，除了国家、州和地方政府的正式法律之外，形形色色的“民间立法”，不仅作为一种私人交往的、社团内部的……的规则存在，而且绝不仅仅对正式法发挥什么拾遗补缺的作用。在有的时候，“公共权力制定的规则也可以被民间规则……所代替。”在实际生活中，“一个行为人自己的社团所制定的规则可能有更大的分量，要背离那些便利的，甚至已经内化了的习惯标准，可能要比背离那些显得过于疏远的公共规则恐怕更难……比较而言，民间制定的规则似乎比公共制定的规则更好。”这是作者在实证研究后的一个重要结论。

这里刊出的，只是作者《论民间立法》一文的一部分。该文中文全译本，将在鄙人主持的《民间法》第六卷（2007年）中刊出，有兴趣的读者可以结合着阅读。作者系美国杜兰大学法学教授。主要研究领域为商法。

在拙著《法律的意义追问》中，笔者曾把规范人类交往行为的“法律”分成三种类型，即行动性的法律、口语性的法律和文字性的法律。这样一种划分的基本根据是：只要有人类因为利益需要的公共交往行为，就会有相关的规则系统。有关人类口耳相传的规则及其运行机制，历史学家和人类学家多有论述。本期所刊出的徐晓光的《无文字状态下的一种“立法”活动--黔桂边界苗族地区作为“先例”的埋岩》一文，通过实证考察，给我们提供、并论证了一份仍然具有“活法”性质的“埋岩记事”的“法律”资料。

据作者介绍，所谓“埋岩”，是黔桂边界苗族地区的民众通过一定的议事程序，把一块长方形石头埋入泥土下。其实这种行为及其所埋的岩石本身，可看作当地民众公共交往的一种凭证。尽管那石头上并没有什么文字记载，但通过埋岩，事实上在当地形成了一个公共事件。不仅如此，这一公共事件还能被相对封闭的村寨里的人们口耳相传，成为其后处理相关问题的“先例”，甚至在作者看来，堪称一种口承的“判例法”。

或许是出于我本人的爱好和兴趣，鄙以为这个个例是饶有趣味的！它其实把实物自身当作一种符号，尽管那里没有文字，但“埋岩”本身也能取得那“结绳记事”般的效果，取得在一特定地区的“立法”效力。显然，这对避免口语性法律可能存在的不确定、加深人们对“法律”的记忆，其意义不言自明。还有，本文和前述施耐德的文章，尽管提出的问题、论述的方式明显不同，但两者都涉及民间的立法，所以，比较着阅读可能会获得更多心得。

笔者也曾经关注过民间规则与人权保障间的关联，有过《民间规范与习惯权利》和《民间规则与人权保障》这样两篇文字。今天，看到贾焕银的《民间法视阈下的人权保障》，眼前自然为之一亮。这当然和我自身思考问题的偏好有关。及至看完全文，不禁为作者论述该问题的开阔视野和多样分析方法而叫好。

    “权利是人生而俱有的”！这作为一句口号，乃是启蒙思想家们对世人的贡献。世人皆知，这一口号本身是为了反对神权对人的桎梏而提出的。由此也就生发出了这样的错觉：似乎在前资本主义时代，实际上不存在人权，甚至权利。毫无疑问，作为一个业已给定了意义的概念，人权不论从理论上，还是作为正式制度的实践上，都和近代商业化的经济运作模式和社会构造机制息息相关，但这并不意味着在前资本主义时代，人们的公共交往生活中不存在“实际的人权”。许多学者通过对至今尚存的“初民社会”的考察，业已证明了这种实存的“人权”。有关国际法规也认可了这种“人权的多样性”。

另外，本文中强调的一些观点，如民间法视阈下的人权保障更多关注“集体人权”等能否是一个普遍性的结论，还需进一步放宽视野，仔细实证、认真斟酌。

   本文将载于《山东大学学报》2006年第6期