共识与论证

2006-09-11 21:38:07 作者：侯学勇 来源：http://xueyonghou.fyfz.cn/ 浏览次数：0 网友评论 0 条

一、       共识在论证中的意义

法律论证的目的在于说服听众接受论辩者的观点，因此听众构成是论辩者所应考虑的一个重要因素，不同的听众具有不同素质、不同文化、不同信仰，在说服手段上亦应采取不同的论证方法而区别对待，以求说服效果最大化。[1]但是，有一个问题必须应引起我们的思考，我们拿什么东西、什么材料去说服听众？只有方法，没有内容显然是不行的，我们必须拥有一些实在性的、能够被试图要说服的听众所认可或接受的前提，以此为基础，建立论辩者的观点与要求，进而说服听众。这一说服论证的前提就是共识。

比利时哲学家佩雷尔曼认为，论证的目标在于“获得或强化听众（对说话者所提出的见解）的认同”^[1]。此目标暗含一个前提就是，说话者与听众之间必须具有一种前提性的一致认识，只有在“一致认识”的基础上，论证才能得以开始并进行，听众对某一见解的认同才能得以“获得”或“强化”。这是佩雷尔曼所言的“论证的出发点”，假定说话者与其听众之间具有某种共识，而能接受其论点。^[2]共识是论证能得以进行并深入讨论下去的前提性条件，没有共识，任何纠纷解决机制都无法展开，更不用说纠纷的妥善解决。为解决争议，正方和反方必须寻找到一定量的共同出发点，否则，正方就不可能抱有任何希望能够说服反方，论证因此毫无意义。现代化的官方纠纷解决机制——法律审判，即是建立在双方都认可此一程序能够公平解决纠纷，以及双方对某些证据、事实之认可的共识基础上；更能体现共识在纠纷解决过程中之重要性的是非官方纠纷解决机制——民间调解，即是双方都有和平解决分歧并对调解人之公正性都认可的共识基础上。在纠纷者之间必须有一些共同认可的公理性或事实性的内容存在，否则，裁判、调解、说服程序势必难以进行下去。

共识作为论证的出发点，不同于逻辑学中的“前提”概念。前提主要用于逻辑之中，通常是指论据的陈述；而共识是指事实性或价值判断性的信念，其广泛地与社群或论证所指向的听众所共有。^[3]由此可见，共识较多的指向实质性或事实性的知识或信念，因此亦不同于“合意”之概念，后者多指程序性的合意，或说是关于论证程序的合意，作为结果的合意也多指由程序性合意之基础上而得出的合意结果，哈贝马斯即是在此种意义上使用合意一词的。共识较多关涉实质性内容，合意较多关涉程序性结果。

二、       共识的分类

佩雷尔曼将作为论证之起点的共识分为两类：^[4]一类是“实在性”共识，包括事实、真理和推定；另一类是“好恶性”共识，包括价值、层级和与喜好有关的论题。实在性共识多涉及人们哲学观点的取向，形态各异，但论证中凡涉及实在性共识前提，多是普遍听众所认可的、有效的，这是实在性共识的一大特色。而好恶性共识恰恰相反，对此类前提的认同，取决于特定听众所持特定观点的喜好，是源自于人内心的好恶性评价。

（一）实在性共识——事实、真理与推定

为普遍听众所认同的事实和真理，可以被界定为客观，因此毋需再强化对它们的认同。^[5]由于这类共识是为普遍听众所认同的，已有较高的接受程度，无需再行强化论证。从这个角度看，若我们的某一观点或主张是毫无争议、且能够成为普遍共识之时，即可称为事实。但此种主张之所以成为事实，是依赖于听众的“普遍认同”而存在的，由于听众构成的变化以及人们观点的变迁，此时被称为事实者日后有可能成为被质疑的对象；由于事实中不协调因素失去稳定性时，可能导致虚幻的事实，因此“并没有任何条件，可绝对的确保事实的状态”。^[6]佩氏的观点，较为符合我们所言法律事实的特征——通过法律程序所认可的具有法律上效力的事实。法律审判中会因当事人素质高低之不同而形成不同的共识作为事实，也会因法官的不同致使所认定的事实不同，所以事实的认定有赖于听众的构成。但在两种状态中，某一原被认为是事实者将失去事实状态：一是听众的怀疑；二是原有听众人数的增加，且新增加之听众有判别能力，不认为原有事实是理所当然。^[7]例如，在十五世纪哥伦布发现新大陆之前，人们将地球是方的普遍视为是事实或真理，随着人们认知能力的增加，原为“事实”的认识成为谬误。所以，当我们将事实和真理作为论证的出发点时，不可因其具有自证性而强迫听众接受，必须认识到，并非任何事实和真理永远具有事实与真理的效力，只有不断论证，才能使其具有令人确信的效力。

推定是根据既有的普遍共识经过一定的逻辑推理而得出的。在法律论辩中大量使用推定，可以借此方法得出精确的概念，细化所适用的法律规范。推定虽同样可以作为无需再行证明的共识，但在必要时，亦可以通过对挑战现状者的反驳而得以强化。^[8]所以，推定是基于人类对既有现状的惯性心理依赖而存在的一种共识，而现状的存在依赖于人们共同合理的接受，因此，推定亦可以作为人们普遍的共识存在。由于推定对人类“合意的接受”的依赖，推定有可能与事实相矛盾，有时恰恰是非习以为常的才与事实相符。所以对推定的接受，需以论证予以强化。

（二）好恶性共识——价值、层级与论题

价值是可以影响我们行为选择目的的一种共识，尽管我们并不必然的将价值作为充足理由而予以接受，但它们能够提供给我们选择某一行为而不是另一种行为的理由。事实上，多数价值仅被特定群体作为特定价值而接受，导致价值的普遍性由于适用于具体情况而消解，所以，价值的普遍性可以从多角度观察，以致其在多数情况下仅被看作一种共识的理想。^[8]基于此，价值具有两大特性，一是能够影响人们的行为；二是价值本身并非具有普遍的正确性，不能直接获得普遍听众的认同。价值在人文科学中的应用在于当其影响听众做出某种特定的选择时，人们必须通过论证使选择合理化，而能够被接受。在佩雷尔曼那里，价值可分为两类：抽象价值和具体价值。具体价值是关于存有的事物、被认为是单一实体的某一特定族群、特定客体。抽象价值是关于某社会中非客观存在的情势、不特定的多数组成分子。以儒家理念为例，五伦是一种具体价值，中庸之道是一种抽象价值。抽象价值和具体价值的运用，视论证的目的、听众的不同而异。论证目的是说服少数人服从多数人见解时，则视整个社会为单一实体，强调所有人遵从单一的具体价值行事而能有所获益；若为整合社会中的分歧见解，则强调社会中的某种抽象价值作为共识基础。抽象价值常呈现革命精神，故期望社会变革时，强调抽象价值作用；反之，安定社会多强调具体价值。^[9]

在价值之后，被接受的某种层级体系的观念，也可以成为论证的起点。例如，人类优于动物，成年人优于孩子。在案件中，我们也会发现一种双重层级：我们根据业已接受的价值观安排自己的行动。^[10]如“像熊一样行动”的陈述是蔑视性的，而“象个男人一样行事”的劝告则指值得称赞的行为。因此，某种层级观念的合理化，依赖于价值的辅助。之所以将不同的价值层级化排列，其原因在于不同的特定听众持有不同的特定价值取向，对同一价值的接受程度因听众的不同而相异，为避免人们同时追求不同价值时的冲突，人们必须做出选择——即对价值排以先后的顺序。层级是以价值为基础的体系化概念，层级性价值体系可包含多元价值，可以为多元的特定听众所接受。

在好恶性共识分类下，价值与层级之外的一种共识性前提是论题。论题概念最早源于亚里士多德《Topics》一书，在他那里，论题可以涵盖多元的见解与观念，在以论题为前提的论证中，“言之成理得可接受程度取代了规则的强制性，而且大量或然性而非必然性的命题陈述被纳入到论述进行之间”，可以由此得到“行为选择上”可以遵守的结论。^[11]所以，以论题作为论证之出发点时，同以价值或层级作为出发点一样，仍需通过不断的论证，以使听众达到确定接受的程度。

在实践论证中，需要针对不同的听众，选择不同的共识前提。社会中特定听众，是基于特定的行为方式或习惯而形成的特定的群体，因此，要对特定听众进行有效的说服，必先进入其群体，接受其所使用的特定的沟通方式、行为规则，认同其特定理念及预设立场——也即先接受该特定群体业已形成并存在的共识，在此基础上，才能运用一系列的修辞论证方法说服之。针对普遍听众，说话者最为有力的支持，在于心理与社会上的惯性因素。所谓惯性，是假定在没有反证的情况下，原本所有的态度-亦即表现出来的意见、以及所喜好的行为，因为对于一致性的期待，或是来自于习惯的强制而使其在未来将会持续。^[12]惯性一经确定，无正当充分的理由不得改变。若改变是被禁止的，则以证明实质上没有改变，来取代将改变予以正当化的理由，如无权改变法律的法官，会指出其法律解释行为并非是在修改法律，而是对立法者意图的更佳诠释。根据惯性原则，论证中只有主张改变现状者需要论证，符合惯性原则者，因无举证责任而能够较为有效的说服他人。

三、       共识与论证的正确性

共识是论证得以进行的起点，尤其是法律论证，更需要争讼两造与法官以程序性的共识作为解决纠纷的起点。但只有程序性共识的起点，不一定能够得出实质性共识的结论。法律论证中，争讼双方虽可以某种法律共识为起点而开始争辩，但经常会在另一相关点上发生共识之冲突。由于利益争执，双方通常不会同意对方之主张，作为裁判者的法官有可能诉诸与法律规范，言法律是如此规定，你等应根据法律规定如此解决纠纷，这是使用普遍听众之共识驳斥个人主张的应用。但以法律规范作为裁决的共识前提并非是毫无差错的。一般而言，既存的法律规范可以被视为事实或真理之共识类型，立法者是全体社会成员的代表者，成文法规范制定时就已被视为获得普遍听众的认同，因此具有普遍的效力；判例法规范亦是因其能够获得普遍听众的认同，方得以对其后的裁判者具有约束力。但在面临具体案件时，由于规范需经解释方能适用于具体纠纷的解决，法律规范可能失去其事实或真理之状态；更因在对法律规范解释过程之中，融入法官个人价值评判，诉诸于法官个人的“好恶性”共识，使法律规范的普遍接受程度同时降低。所以，即使以法律规范作为共识性前提进行论证法律判断的正确性，也必须通过论证使其合理化，才能为听众所接受。

德国学者阿列克西在实践理性基础上建构了程序的法律论证理论，将法律论辩视为普遍实践论辩的一个特例，主张在法律论辩的条件下，论辩的正确性并不要求所主张、建议或作为判断表达的规范性命题绝对的符合理性，而只是要求它们在有效法秩序的框架内能够被理性的加以证立。^[13]也就是符合他所设定的一系列程序性规范，由此得出的结论即是正确的。由于他的理论仅指向程序性的理想论辩过程，而不指涉任何实质内容性的东西，遭到魏因贝格尔的批评。魏氏指出，理想的论辩只是一种假象，只有论辩规则的争论是空洞无物的，根本未曾涉及我们应该做什么，建立在此种基础上的合意并不能确保真理，因为合意从经验上讲是不可以确定的。^[14]仅以程序上的合意作为论证的出发点，而不关涉任何实质的内容标准，所得出的结论也只能是任意的“合意”，不负责任的法官就可以把任意实质性前提放进“合意”的程序中，从而能够得出他所期望的任何“合意”的结论而不受任何限制。就如形式正义法则——对于本质属性上相似的诸情况，予以平等对待——一样，形式正义并不包含价值判断，没有价值判断，一个人不可能从形式正义前进到具体正义或实质正义。^[15]形式正义的适用，首先要确立“本质属性”是什么？本质属性的断定，有赖于行为者所持特定价值理念，价值理念会随政治、经济上的变革而变迁。价值理念的变迁，使作为形式正义中区别特征的本质属性有所修正，则使同一社会中的成员会被划入具有不同本质属性的群体，而受不同待遇。进一步说，不同的人有不同的方式界定本质属性，导致本质属性的多样化，形式上易达共识的抽象正义，在具体事例中仍然难以达成共识。形式正义法则本身并未规定任何具体的伦理判断标准，唯一条件就是只要符合该逻辑推演就是正义的，依此，可以断定，任何法规都可以透过形式正义法则，来使其具有存在的正当理由。进一步讲，根据形式正义法则，正义的实现，源于法律正确适用的结果，然而所适用的法律是否为正义的？形式正义法则并未予以回答。故真确的正义，并非存在于正确地适用法规，而在于正确地适用符合正义的法律！

论者认为，解决此一难题的一条出路，可将共识理论与程序的论证理论相结合，使论证从实质性的共识出发，遵守理性的程序论证规则，使我们既知道将要追求的价值理念是什么、将要做的是什么，又有程序性的规则保证我们所追求的东西并不是任意的价值。以普遍听众的价值或层级等共识为出发点，辅助以法律规范的解释与衡量，以实现在有效法秩序的前提下能够最大限度的证立法律裁判的正确性。

参考文献

[1][13] [德]阿列克西.法律论证理论[M].舒国滢译,北京:中国法制出版社,2002.198.265.

[2][7] Chaim Perelman and Loucie Olbrechts-Tyteca, The New Rhetoric: A Treatise on Argumentation, published by University of Notre Dame Press, 1969, p.65. 67-68.

[3] David L. Vancil, Rhetoric and Argumentation, op. cit., p. 45. 转引自.廖义铭.佩雷尔曼之新修辞学[M].台湾:唐山出版社,1997.76.

[4] See Feteris, Fundamentals of Legal Argumentation, published by Kluwer Academic Publishers, 1999, p.50.

[5][8][10] Chaim Perelman, the New Rhetoric: a Theory of Practical Reasoning, in: the New Rhetoric and the Humanities, Copyright by D. Reidel Publishing Company, Dordrecht, Holland, 1979, p.15. 15. 16.

[6][9][12] 廖义铭.佩雷尔曼之新修辞学[M].台湾:唐山出版社,1997.78.84-86.95.

[11] 张鼎国.经典诠释与修辞：一个西方诠释学争论的意义探讨[J].山东大学学报,2003.(2). 7.

[14] [德]考夫曼.后现代法哲学[M].米健译,法律出版社,2000.58.

[15] Chaim Perelman, Old and New Rhetoric, in: Practical Reasoning in Human Affairs, James L Golden and Joseph J Pilotta, Published by D.Reidel Publishing Company. 1986, p.4.