法律论证的功能、进路与立场——以菲特丽丝《法律论证原理》一书为视角

2006-09-11 21:44:43 作者：雷 磊 来源：www.law-thinker.com 浏览次数：0 网友评论 0 条

    一、法律论证的问题意识与功能

    二战后，借逢告密者案件和纳粹审判的契机，法律的正当性问题再度成为法哲学关注的中心。这一目标反映在司法领域则表现为追求个案裁判的正当性（legitimacy）——某种超越于纯粹的“合法律性”（legality）之上而与人类的道德情感和价值评判相融贯的属性。但它又带来了新的难题：如何证明存有不依赖于法官主观判断的客观价值？如何证明某种或某些价值在某些情形或一切情形下的优位性？因为唯有如此，才能使正当性的得出不至于滑向“价值专制”的蔽数而免于再次成为恶法的指责。这正是法律论证的问题意识所在。

    在法律论证理论看来，价值判断不能单纯通过经验的确认（自然主义），也不能通过任何一种自证（直觉主义）加以证立，相反具有理性论辩和证立的可能。[1]（p.195）菲特丽丝在书首即开宗明义地指出，法律命题的可接受性（客观合理性）取决于证立的质量，法律论证的功能即在于为裁判提供“法律正当性的标准”[2]（p.1）。只要符合这些正当性标准（程序的/逻辑的/实质的），裁决结果就兼具了客观性和正当性。

    那么，这些标准的独特之处何在呢？为此，有必要区分二个关键性的概念：发现的脉络与证立的脉络。发现的脉络指做出正确裁决的实际过程，它是一种法官的心理过程，其中充斥着“前见”、“法感”、“眼光的往返流盼”等各种诠释学上复杂因素的交融互动，属于描述性的范畴。而证立的脉络则关涉判断的证立以及在评价判断中所使用的评价标准，只涉及对裁决证立过程中提出的论述相关的要件而不考虑大量的现实因素，更多地具有规范性的作用。[2] (p.6-7)证立的脉络广义上还包括“理性重构”（rational reconstruction）的过程，亦即法官在判决书中须将由“前提——结论”的所有逻辑步骤都清楚地展现出来，以便接受当事人各方、法学家及公众舆论的批判检验，看论证是否正当并充分支持结论及结论是否令人信服。法律论证仅仅关涉证立的脉络（包括“理性重构”）而不考虑发现的脉络，它揭示出：无论裁决的做出的现实过程受多么复杂因素的影响，经过多少次利益相关方力量的博弈，它都必须以合乎某些理性标准——程序无瑕疵、逻辑顺畅和某些社会基本共通价值的遵守等等。因此，法律论证理论涉及对法律裁决进行理性证立的方法、理性重构的方法和评判法律裁决所使用的方法及所适用的合理性标准，属于一种规范取向的法理论研究。[2]（p.8）这种法理论研究在当代可分为三种努力方向：逻辑、修辞和对话。

    二、法律论证的进路：逻辑、修辞与对话

    （一）逻辑进路

    逻辑进路的代表人物有克卢格（Klug）、哈格（Hage）、普拉肯（Prakken）等人。他们将法律论证的合理性建立在形式标准之上，认为裁判结果正当的必要条件是，基于论证的论述必须被重构为一个逻辑有效的论述。[2] (p.25)　 其典型为亚里士多德的三段论逻辑，即大前提——小前提——结论的演绎过程，它要求结论必须得从前提中“合乎逻辑”地推导出来。作为总结，菲特丽丝提出了法律论证的逻辑分析的三个步骤：为论证确立适当的逻辑系统——确立日常法学语言（自然语言）转化为逻辑论述（人工语言）的方法——进行逻辑转化，并适切地指出，逻辑有效性是法律论证合理性的必要而不充分的条件。它一方面构成了证立的基础，因为一切论证最终都必须在判决书中表现为合乎逻辑的论述形式；另一方面它又没有涉及推论前提的正当性问题，因而对于裁判结果的正当性而言是不充分的。但菲特丽丝并没有涉及近年来哈格、普拉肯等人主张的“非单调逻辑”和“辩证逻辑”，其由于强调前提中信息的增加对推理模式和结果的影响，因而大大拉近了与修辞、对话进路的距离。

    （二）修辞学进路

    作为对逻辑方法过分强调法律论证形式方面的回应，修辞方法注重论述在内容上的可接受性及其对语境的依赖。修辞方法的杰出代表有图尔敏和佩雷尔曼 。

    （1）图尔敏（Tulmin）

    图尔敏在其代表作《论证的运用》（the Uses of Argument）中指出，一项主张的可接受性部分依赖于支持这一立场的程序步骤，部分依赖于特定场合中的实质性评价标准。[2]（p.38）由于实质性标准在不同的文化场域中各不相同，图尔敏阐述的重心放在了法律论证的步骤上。他认为，一项主张的证立须按固定的步骤依次进行，而法律论证中各种步骤在形式上是类似的。这种形式化的步骤，即论证图式，可以表述为：

G(grounds)　　　　　　　　　　　 C(claim)

　　　　　　　 W (warrant)　　　 Q(qualifier)

　　　　　　　　B(backing)

    其中，C为论证一方提出的一个特定“主张”，G是提出该主张的“理由”，W 是支持该理由的一个命题，它可以是规则、原则，以及由它们推论出的准许（inference-licence），三者统称为“保证”；这三步构成了论证的简易形式。更多时候，保证W的可接受性往往受到质疑，这时就需要“佐证”B对保证进行进一步的证立。B可能是W的上级规范或某一个被普遍接受的学说、惯例，若此论证仍不能达致充分的程度，则需要更进一步的佐证B’、B’’……。在某些案例中，W有其适用的限度，Q构成法条中的“但书”部分，此时G就不能导致C。图尔敏认为，由于所有法律论证都必须遵循这一固定的步骤形式，因而裁判的正当性在一定程度上具有普适标准。图尔敏的论证图式是简单案件的基础模型，但因没有对各种不同性质的论证形式进行必要区分，因而不适于疑难案件的复杂论证。[2] (p.45)

    （2）佩雷尔曼（Perelman）

    佩雷尔曼提出的“新修辞学”奠定在“听众理论”的基础上。他认为，裁判的正当性取决于“普遍听众”的认同，后者构成了论证合理性与价值判断客观性的标准。普遍听众并不是一个具体实在的人群，而是由言说者虚构的对象，取决于言说者在特定时刻对被视为普遍接受的内容的理解，因而这一概念通常依赖于历史的、文化的和社会的因素。[2] (p.48)　 言说者为了获得听众的认可，他必须符合某种论证结构：从某个确定的起点出发，并经由确定的论证方案赢得别人对其观点的认可。（a）论证起点可分为基于现实的共识和基于偏好的共识。基于现实的共识包括事实、真理与推定。[3]基于偏好的共识仅为特殊听众所认同，故不为普遍实践论辩所采用。（b）论证方案是从被认同起点到欲证立的主张之间的传递途径，可以分为关联论证和分离论证二种类型。

    佩雷尔曼将法律论证作为一般论证的特例。他认为，首先，在普遍听众方面，法官作为言说者需要面对争议当事人、法律职业者、社会公众三类群体。其次，在论证起点方面，法官可以将法律规则、一般法律原则和特定法律共同体所接受的法律原则作为起点，其中一般法律原则由于其含义的模糊性在表述上为一个社会所最普遍接受。再次，在论证方案方面，他举例描述了法律解释规则的十一种论述形式。[2](pp.52-53)采取哪种的论述形式取决于法官对法律概念的理解。菲特丽丝认为佩雷尔曼的理论没有阐明在在实践中面对不同听众时如何具体运用各种因素和形式。同时，笔者认为新修辞学在探寻法律借以表达的语言结构和法律所宣称的实质正义之关系时，过多地忽略了分析方法和形式逻辑的作用，因此其规范性不足，不是法律论证的合适工具。

    （三）对话进路

    对话进路主张通过程序的视角来讨论法律论证，其将法律论证视为经由商谈达成理性共识的一种理性沟通方式，认为论证的合理性取决于商谈程序是否符合某些可接受的形式和实质标准。[2](pp.16-17)其主要代表有阿列克西、阿尔尼奥、佩策尼克。冯•爱默伦（Van Eemeren）、格鲁特德斯特（Grootendorst）等人组成的“荷兰学派”亦大体属此进路。

    （1）阿列克西（Alexy）

    深受哈贝马斯的影响，阿列克西主张裁决的正当性取决于证立过程中遵守的程序品质，并提出了一种“规范性程序理论”：其规范性向度是指法律论证需要遵守一定的规范，程序向度是指法律论证被看作程序的一部分。[2] (p.120)由于阿列克西在普遍实践论辩与法律论辩的关系上主张“特殊情形命题”（special case theme），因此法律论证的合理性要建立在普遍合理性的基础上。后者必须满足四项要求：最大的语言概念清晰性、最充分的经验资讯性、最可普遍化的性质、最大程度的无偏见性。[4]为此，阿列克西归纳出了五组论辩规则（基本规则、理性规则、论证负担规则、过渡规则、证立规则）和一组论述形式。[1](pp366-369). [2] (pp.94-102)

普遍实践论辩只保证了最低限度的程序合理性要求，法律命题要最终证立还需要自身特殊的规则。为此阿列克西区分了内部证立和外部证立。（a）内部证立指法律裁决可以由前提中逻辑地推导出来，最简单形式为从规范和事实推出裁决结果的司法三段论。其最重要的意义在于将那些非由实证法规范直接获得的演绎前提充分显明化，由此提高对错误加以认识和批评的可能性。（b）外部证立考察论证前提实质内容的可接受性，是法律论证的中心问题。其包括五组规则和形式[1](pp. 370-373)[2](pp.110-118)　 ：经验论证、法律解释、教义学论证、判例适用、特殊法律论述形式。阿列克西的程序性法律论证理论代表了法律论证理论的高峰，唯其如此也饱受批评，其中最为有力的恰恰来自哈贝马斯本人。后者主要认为法律论证不同于交往行为，它是一种建立在利益博弈基础上的策略行为，因而不符合理想言谈情景，也不能适用普遍实践论辩的规则；此外，现代法律已经成为自足的体系，法律论证并不能被看作道德论证的一种特殊形态。[5] (pp.169-176)　 菲特丽丝对阿列克西的理论则诸多褒扬，认为其最大的优点在于解释法律论证如何与普遍实践论辩相关联，理性论辩的一般规则如何在法律情境中做补充，只是在各种证立规则的关联和运用方面阐释得不甚清晰。

    （2）阿尔尼奥（Arnio）与佩策尼克（Peczenik）

    佩策尼克与阿尔尼奥的思想有着高度的暗合。阿尔尼奥从法律解释的角度出发，认为只有当证立过程以理性的方式进行，并且最后结论为法律共同体所接受时，证立才是理性的。他认为，外部证立要使听众信服某种解释，就要达到合理性和可接受性的要求。（a）合理性的要求依附于论辩程序。 而一个理性论辩需要符合五组理性论辩的规则（一致性规则、效率规则、真诚性规则、普遍化规则、支持规则），三个证明责任的程序规则和三个证明责任的实质规则。 （b）可接受性涉及实质价值，指的是解释结果应当与法律渊源和法律共同体普遍接受的出发点、规范和价值共识相一致，它们又建立在共同生活方式的基础上。这意味着，只有在同一种生活方式中法律解释才能得到证立，言谈者才能理性地说服听众。

    佩策尼克认为，法律需要二种证立模式——充分法律语境证立（contextually sufficient legal justification）和深度证立（deep justification）。（a）充分法律语境论证在疑难案件中具有二个特点：1）跨越性，即一个法律裁决往往不能从公认的前提中推导出来，而具有从前提到结论的“跳跃性格”。 2）可转化性，即通过转化规则——变更法律规则（解释法律）或附加前提（创制新规则），使得“跨越”的论述被重构为演绎正当。佩策尼克研究的重点即在于这些转化规则。他将法律论证分为向法律内部的转化和法律内部的转化二类。向法律内部的转化旨在于将其他规则体系（道德、习惯）转化为法律规则体系；法律内部的转化则在个案中确立法律裁决时可资利用的规则，这些规则的内涵，以及何种裁决最为合适。此一证立没有解决论证在更普遍意义上的合理性问题。（b）深度证立进一步要求论证达到三重合理性：逻辑合理性、支持合理性（融贯）和推论合理性（符合理性商谈要求） ，认为裁决必须与特定法律共同体的出发点相一致，后者取决于他们的生活方式。这是法律论证的最终基础并且不能被接着证立。

    可见，阿尔尼奥和佩策尼克都试图综合阿列克西和佩雷尔曼的观点，将程序与实质二方面的标准结合起来。菲特丽丝认为关于实质标准与程序标准并重的观点值得肯定，“没有最低限度的普遍理由，达成理性共识是不可能的”[2]（p.141）；但她同样认为他们的理论缺少分析和评价的工具，佩策尼克更混淆了论证模式本身的效力和论证前提的合理性问题。

    （3）荷兰学派

    冯•爱默伦和格鲁特德斯特在总结各种论证理论的的基础上提出了所谓“语用辩证”的批评性论辩模型。这一模型包括出发点、解决意见分歧的语用步骤和辩证阶段三部分。出发点指的是功能化、外在化、社会化和辩证化的四种哲学理论原则；语用要素将论证视为一种目的取向的语言形式，区分出肯定句、祈使句、承诺句、感叹句、宣布句五种语言类型，并对解决分歧起到作用的各种语言类型进行分析；辩证要素意味着将论证视为批评性交流的一部分，并通过冲突、开篇、论辩和结论四个阶段经受各方的批评性检验。[6](pp.45-55)这一模型的核心为批评性论辩的理想模型和理性论辩者的行为准则。前者阐明解决争议所需的各个阶段及其中的各类语言行为，后者则提出了十项行为准则。[2] (pp.171-172)

    论证的语用辩证方法的一方面是“批评性”的，它关注论证的形式特征和达成共识所必需的常识性前提；另一方面也是“辩证的”，它更关注程序的合理性（某程序规则解决意见分歧的可能性和讨论者对程序规则的接受程度），因而具有统合论证理论形式、内容、程序三方面因素的理论雄心。菲特丽丝即认为其优势在于提供了一种系统证立裁决的体系化框架。而在笔者看来，其与别的论证理论相比最大贡献在于对论证合理性的“反向”理解：旨在解决意见分歧，论辩双方通过不断批评对方的谬误，如最终一方成功防守住论点或驳倒对手即认为消除不合理因素，达致了合理状态。同时，其对论证中各种要素也是目前所有的作者中最详尽的。遗憾的是，这一理论所借助的资源更多是对前人学说的梳理和整合，流于宏观理论架构；且由于二位荷兰学者身属纯论证学领域，对于法律论证的特殊性关注不足，因此其对于法律论证实践的指导作用究竟有多大不无疑义。

    三、法律论证的基本立场及疑问

    虽然各位学者的主张不尽相同，但我们仍可以从这些理论背后挖掘出一些共同的“价值预设”。正是这些价值预设构成了法律论证的基本立场。在笔者个人看来，法律论证预至少设了这么几个相互关联的基本立场：

    其一，融合主义的知识论立场。知识论的核心问题在于回答知识如何可能。对此，西方自然科学和人文学科的区分造成了“说明”和“解释”二种不同的认知方式：前者旨在发现外在于人的自然世界和现实社会中的“客观规律”，后者旨在揭示人类主观世界的价值和意义。19世纪以来，在法律领域，法学知识如何可能的问题大体上基于近代自然科学的观念和思维模式，其以追求具有确定性、稳定性、客观性、封闭性和中立性的法律意义世界为己任。[7]（p.358）众所周知，论证理论的哲学基础在于分析哲学，而后者的基础在于归属自然科学范畴的数理逻辑，因此论证理论首先直接源自试图说明“客观合理性”的科学主义立场。但人毕竟不是机器，人类活动除去客观规律外，还充斥了大量的主观偏见、价值好恶和情感冲动，因此后来以狄尔泰、李凯尔特为先驱的德国“精神科学派”主张区别于自然科学而旨在揭示人类主观意义的“解释”方法。后者在哲学解释学传统中得以充分阐述和张扬，更经由伽达默尔试图反身成为统一精神科学和自然科学的普适方法论，并最终带动了法学领域的解释学革命。但解释学本身亦有相对主义和主观主义的缺陷，为克服这些缺陷，以语言学转向为背景的分析哲学逐渐与解释学开始融合。 阿列克西、阿尔尼奥和佩策尼克在《法律论证的基础》一文中即指出，分析哲学和解释学传统差异和对立的式微是当代法律论证理论兴起的一个重要思想背景。它们共同为法学提供了一种以问题为中心的难题思维以取代体系思维，也共同反对传统三段论式的涵摄模型。[7](p.348)尤其在修辞学进路中，二者通过共识的价值前提、可接受的论证结果（解释学）和论证图式（分析哲学）很好地结合了起来。或许，论证理论的魅力正在于这种融合主义的知识论立场——试图以自然科学的方式解决人文学科的问题，或者暗合韦伯所说的，为客观地解释具有人类主观意图的社会行动提供理论框架。

    其二，伦理学上的可知论立场。伦理学上的认知论直接与人们对价值判断性质的看法相关。可知论者肯定价值判断的客观性；不可知论则认为其不过是主体的情感、态度、命令的表达。[8] (p.69)从伦理学立场看，大多数法律论证学者都坚持可知论。哈贝马斯认为，人们对于实践理性（规范正确性）的问题可以通过理性论证来加以解决，通过理性论证达成的共识即是“正当”结果和“客观”真理，因此其理论又被称作“真理共识论”。阿列克西也主张，正当的个案裁判是人们理性共识的结果。作为一种程序性理论，裁判中价值判断的客观性基于参与者的“主体间性”而得以建构，而其前提为人们相互之间可以理解各自的价值主张的意义并可以经由理性商谈达到对某种价值判断的确信，此一确信即为可知。

    问题在于，法律论证和可知论之间是否存在必然关系？其实在论证理论阵营中同样也有坚持不可知论的立场的学者，如佩策尼克。佩策尼克认为价值判断自身不能被区分出好、坏，正确和错误，价值陈述实践含义在于限定人们的行动（如规定、许可、禁止），证立意味着陈述背后的实践含义与社会中已获承认的价值（不能判断这种价值的好坏）相符合。[8](p.71)这似乎在一定程度上呈现出了法律论证与认知论的复杂关系。但佩策尼克求助于社会公认价值的做法却堕入了法律文化主义的怪圈：一方面，某个社会内部是否存在某种特定的公认价值殊值怀疑，尤其是在“诸神之争”的后现代社会尤其如此；另一方面，不同的社会往往具有一些独特的价值观，当这些价值观相冲突时如何进行取舍，又如何达成共识？在此，价值判断的难题愈显复杂。笔者认为，凯斯•孙斯坦（Cass Sunstein）教授的“未完全理论化的协议”理论[9](pp.39-72)对此或许颇有助益。他指出，人们可能在深层的理论层面即某行为在价值层面上的原因不能达成共识，但却可以在较浅的行动层面达成共识，这种行动共识就是一种“未完全理论化的协议”。运用这一原理，我们不妨将法律论证看作是一种搁置价值分歧、追求行动共识的程序和步骤。这样，既能在价值层面尊重参与人各自“心中的神”，又能在行动层面起到社会整合的目的。

    其三，法律与道德相联系的立场。在西方的知识谱系中，法律论证理论有时被视为超越自然法与法律实证主义的第三条道路之一种。[10](p.47)但是，这种看似“超越立场、只求解决”的实用主义态度仍然不能掩盖隐藏其后的哲学与伦理学立场（否则就会造成“方法论上的盲目飞行”）。阿列克西的观点是为典型。在他看来，任何有效的法律体系和法律规范必然包含“正确性宣称”，追求个案裁判的正当性即正当性宣称的具体表现。尽管这种“正确性宣称” 不同于传统的联系命题——法律与实质上正确的道德的必然关联，而仅仅是昭示了一种追求“道德上的正确性”的努力，从而联系的方式、程度更弱了，但在主张司法裁决要有比符合实在法要求更高层次的合理性这一点上，他坚持的依然是法律与道德之间必然联系的非实证主义观点。为此，他试图一方面通过区分观察者视角和参与者视角，建立参与者视角中的坍塌命题、合并命题、道德命题、正确性命题；另一方面通过区别分类联系和资质联系，阐明达不到不同层次道德要求的法律的不同性质来构建这种必然联系。[11](p.26)(pp.35-81) 同时，通过在原则论证中引入“程序”面向为道德正当进入法律论证提供渠道。[11]](p.73)但是，对于这种“正确性宣称”的必然性，以及正确性宣称与理性程序规则相关联的必然性，他并没有给出充分阐释。

    法律论证理论是否必然要预设联系命题？正如阿列克西所说的，法律和道德的关系命题实际上在各种不同的层面中被讨论，概念上的、内容上的、效力上的等等。问题或许并非能通过简单的肯定或否定来解决。笔者更愿意从法律适用的角度出来看待这个问题：一方面，在承认实在法秩序的大体合理性（拉伦茨语）的前提下，在实践中明确区分立法论证与司法论证。立法论证涉及法律规范本身在制定时的证立；而司法论证的目的则在于从实在法及其自身的规范性价值出发，证明裁判结果与实在法价值的融惯性。因为通过正当程序和立法论证制定出的实在法具有自己独立的规范性品格，一般情况下能够在司法论证层面上为结论提供证立依据，而无需回溯到道德层面。另一方面，只要承认法律原则的法律地位，在其发挥裁判功能的场合，道德因素就不可避免地会发挥作用，这就为为道德价值的介入预留了一个“偶然性承认机制”。唯要注意的是原则的运用至少必须满足二方面的要求：一为此一法律原则应为“实定的法律”而非“非实定的法律原则” [12]](p.25)，否则道德将无限制地介入法律而过分侵害法律的自足性；二为法律原则的适用须得满足三个前提条件：“穷尽法律规则，方得适用法律原则”、“法律原则不得径行适用，除非旨在实现个案正义”及“若无更强理由，不适用法律原则”。[12](p.32)这是法律适用的一般确定性和惯性原理的要求。

    此外，预设联系命题的法律论证事实上还隐含着一个制度预设——民主体制。因为只有人民主权的制度运作才能最大限度地创造理性言谈情境，才能提供现代社会的道德基础（更多是一种程序性道德），才能实现哈贝马斯所说的“通过合法律性的合法性”[13](p105)。否则，价值裁判将有可能演化为苛求“唯一正解”的“爱奥尼亚谬误”[14](p332)　（赛亚•伯林语），从而违背法律论证理论的初衷。因此，法律论证理论可能带有“西方语境”色彩并有其现实中应用的限度。这就牵扯到更为复杂的问题了。

    参考文献：

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