法律论证相对合理性的原因分析

2006-09-11 21:53:29 作者：魏胜强 来源：《政法学刊》 浏览次数：0 网友评论 0 条

一、引 言

　　法律推理依据的是形式逻辑的三段论原理。形式逻辑的本意是追求终极意义上的真理，但在法律领域或许并不存在终极意义上的真理。而且形式逻辑本身又有其自身的缺陷，法学三段论并不能穷尽法学思考的所有层面。在此情况下，为了能够将形式逻辑的普遍原理与法律实践的特殊性相结合，使形式逻辑能够更好地运用到司法过程中，西方法学开始提出并逐渐重视法律论证理论。

　　在司法过程中，法律论证是对法律解释、漏洞补充所确认的作为法律推理大前提的法律的正当性、合理性所作的说明。法律论证中的法律并不等于立法机关制定的现成的法律，而是要经过论证的法律。从表面上看，作为法律推理大前提的法律似乎就是国家立法机关制定的成文法，法官不需论证就可直接适用于个案，事实并非如此。在简单的个案中，法官会有选择地适用某些现成的法律，而在复杂的个案中，法官还会通过法律解释和漏洞补充而构建针对个案的审判规范。否则，判决的大前提就会受到质疑，依据大前提所推导出的结论的合法性和正当性就会难以立足。

　　尽管如此，我们必须认识到，应当客观地看待法律论证的合理性，而不能过分夸大。从哲学上说，任何事物都不是绝对的，或者说任何真理都具有相对性。这一原理运用到法律论证领域，我们就可以说，法律论证的合理性是相对的。对于法律论证的相对合理性，可以这样来看：无论法律论证者的论证逻辑多么严密，论证理由多么充分，论证水平多么高明，论证结果多么受到法律职业者的赞同，这种论证都只能实现相对的合理性，绝对的合理性是不存在的。法律论证为什么只能实现相对的合理性而不能实现绝对的合理性？除了用一般的哲学原理可以说明外，我们还可以看到，是历史因素、文化因素、个体因素以及法律自身的因素等导致了法律论证的相对合理性。

二、历史因素

　　法律是历史的产物。任何法律都是一定历史下的法律。当然，并不是一有了法律，就有法律论证，法律论证是随着法律方法研究的深入而逐渐被提起的，它的历史并不长。虽然如此，法律论证仍然具有深刻的历史性。历史究竟意味着什么呢？“对于我们，历史乃是回忆，这种回忆不仅是我们熟谙的，而且我们也是从那里生活过来的。倘若我们不想把我们自己消失在虚无迷惘之乡，而要为人性争得一席地位，那末这种对历史的回忆便是构成我们自身的一种基本成分。”历史给法律论证提供了场所，历史的图景便成为影响法律论证的一个因素。毕竟，法律论证总是在一定的历史条件下进行的，法律论证者所处的历史境遇限制了其论证的能力和对论证标准的要求。因此，对于法律论证者来说，历史决不是可有可无的东西，而是影响其论证的一个重要因素，特定的历史境遇是论证者无法摆脱的前见。当作为法律推理大前提的法律是国家制定的法律时，这种法律本身就蕴含着特定历史时期的国家意旨，这种意旨是任何论证者所不能回避的。对这种法律脱合理性、正当性进行论证无论如何都不能摆脱其历史时代的印迹。在这里，已经包含着法律论证的相对合理性了。当作为法律推理大前提的法律是经过法律解释和漏洞补充所确认的针对个案的规范时，这种论证就更会受到论证当时的历史时代甚至该历史时代的政治气候和政治事件的影响。这是因为，相对于国家立法机关制定的法律，经过解释所确认的规范更具有“柔性”，更易于受到论证者主观偏好和情感倾向的影响，而论证者的主观偏好和情感倾向往往会受历史境遇的左右。

　　马克思明确指出：“人们自己创造自己的历史、但是他们并不是随心所欲地创造，并不是在他们自己选定的条件下创造，而是在直接碰到的、既定的、从过去继承下来的条件下创造。”“在将来某个特定的时刻应该作些什么，应该马上作些什么，这当然完全取决于人们将不得不在其中活动的那个特定的历史环境。”在不同历史条件下进行法律论证，使法律论证只具有相对合理性。任何一种法律论证的合理性都只是特定历史时代的合理性，不存在可以被任何一个时代共同接受的具有永久合理性的法律论证。用今天的眼光看昨天的法律论证，或者用明天的眼光看今天的法律论证，都会发现，法律论证的所谓合理性都不是无懈可击的。

三、文化因素

　　从一定意义上说，任何一种历史都是文化的历史，任何一种文化都是历史的文化，但文化不等于历史。相比较而言，历史侧重于纵向视角，而文化侧重于横向视角。文化是社会发展的产物，是人在社会化过程中的一种创造。任何文化都不能脱离社会及社会化的人而存在，同样，社会离开了文化就不能进步，人离开了文化就不能进入文明状态。没有人类就没有文化，而更有意义的是，没有文化就没有人类。作为人类行为模式的集大成者，文化不是人存在的装饰品，而是人存在的基本条件。人类全部生活的意义和存在价值都离不开文化。文化既有维护社会体系的功能，又是指导人们社会行为的规范。文化愈发达，愈进步，就愈能促使人类社会脱离纯粹自然的属性而成为社会化的人，成为共享一种文化的动物。文化不是风俗、惯例、传统、习惯等具体模式的复合体，而是一个总管行为的控制机制。它一旦被人创造出来，就可以反过来控制人的行为，因为它一旦被模式化之后，具有很大的独立性和稳定性，会被一代代地传递下去，在传递过程中影响几代人甚至几十代人的思想、感情、心理、性格、行为，成为社会稳定发展的一种控制力量。我们的思想，我们的价值观，我们的行动，我们的情感，都深受文化的制约，是一定社会文化环境的产物，是文化熏陶、感染和教化的结果。“当文化被看作是控制行为的一套符号装置，看作是超越肉体的信息资源时，在人的天生的变化能力和人的实际上的逐步变化之间，文化提供了联结。变成人类就是变成个体的人，而我们是在文化模式指导下变成个体的人的；文化模式是历史地创立的有意义的系统，据此我们将形式、秩序、意义、方向赋予我们的生活。”人非常明显地会依赖于超出其遗传的、自然特征之外的控制机制和文化程序来行动。

　　法律不仅仅是历史的产物，也是文化的产物，同时还是文化的一种表现。不同文化下的法律有不同的意蕴。例如在传统的中华文化视野中，法就是刑，其主要功能是惩罚，通过惩罚“犯上作乱”者来维护统治阶级所要求的社会秩序。而在西方文化中，法往往与正义联系起来，法的主要功能是保护人们的自由和权利，最终实现社会正义。法律论证是在特定的文化环境中进行的，法律论证者同样是受到特定文化熏陶和塑造的文化人，不同文化之下的法律论证自然是不同的。在论证过程中，中国的论证者可能会拿出中央的法令、上级的指示等作为论据，而西方的论证者可能会用上帝的旨意、法的自然精神、人的天赋权利等作为论据。这就是说，我们只能在自己的文化基因中来理解、揭示和论证法律。

　　文化上的差异从横向视角证明了法律论证的相对合理性。世界各国的文化千差万别，任何一种文化都有其优点和不足。对于这种优点和不足，只有跳出该文化圈，用另一种文化眼光去审视才能深刻地认识到。而且，这种优点和不足也是相对的。法律论证既然是在一定文化之中进行的，那么只有深入到这种文化内部，用这种文化来衡量，才能认识到和认同这种法律论证的合理性。用彼文化的眼光来看待此文化中法律论证的合理性，就会发现其合理性是有限的，甚至简直就是不合理的。

四、个体因素

　　前面已经谈到，法律论证是在一定历史条件下和一定文化背景中进行的。除此之外，还应当认识到，法律论证是人的活动，是由一个个活生生的人进行论证的，而不是特定历史和文化中的整个人类的集体活动。即使在同一历史和文化中，每个人又是各不相同的。人们的政治地位、财产状况、受教育程度、社会经历、年龄、性别、民族、种族等方面的差别必然会影响到人们的观念和思想，甚至一个人某一天的健康状况、情绪等也不可避免地会影响到他的思考和判断。亚里士多德反对人治的理由就在于“人类的本性（灵魂）便谁都难免有感情”。毕竟，任何人都是有感情的动物，都无法摆脱感情的困扰，虽然人在天赋方面基本上是一样的，但每一个时代，在一些特殊条件下，人的某些情感、能力和欲望会被唤醒和得到实现，甚至在特定情况下会丧失理智而完全受感情的支配。法律论证者作为个体的人，同样不能不受制于这些因素，在他进行法律论证的过程中，这些因素必然会渗透到他的思想中，成为他论证的又一个“前见”。带着这种前见所进行的法律论证就只能是相对合理的。

　　另一方面，从哲学上讲，就整个人类而言，人的认知能力是无穷无尽的，但对于每个个体来说，人的认知能力是极其有限的。虽然进行法律论证的法律职业者一般来说是整个社会的精英分子，但是，无论这些精英分子相对于社会上其他群体来讲是多么的出类拔萃，作为个体，他们的认知能力仍然是有限的。他们不能掌握一切真理，也不能掌握人类的一切法律，甚至不能掌握能够适用于个案的一切法律。相对于他们有限的认知能力而言，法律却是无限的。这些法律既包括国家法，也包括民间法，既包括国内法，也包括国际法，既包括实然法，也包括应然法。即使是单纯的国家法，一个人用毕生的精力也难以完全掌握。面对这些无限的法律，法律论证者的认知能力显然是渺小的。就算法律论证者能够摆脱感情的偏见，以其有限的认知能力进行法律论证，其论证的合理性只能是相对的合理性。

　　在法律论证过程中，每个论证者的论证活动都受其知识范围的限制，没有两个人可以从同样的“直接知觉材料“出发进行同样的论证。任何两个论证的个体，尽管有许多相同的兴趣、问题和信念，但每个人都有自己的一些问题，这些问题对他自己来说是迫切需要解决的，而对另外一个人来说却是根本不存在的。同时，每个论证者都是以自己为中心，从自己的角度来审视案件，可以看到别人看不到的某些问题。每个论证者都是根据自己特有的观点，从自己特有的一个方面观察每个问题。因而，每个法律论证者所进行的论证都是一种个体论证，而不可能是大家一致论证。而且，法律论证者自己的观点也不是永恒不变的。他所感知的世界是一个不断变化的世界，他的知识在不断地发生着变化。法律论证者往往只考虑他要证立的对象而不考虑他本人对对象的认识，根据自己的观点进行思考而不考虑自己的观点，很难摆脱“自我中心的困境”。因此，所有的论证活动只不过是对某一个命题的一种暂时的、实验性的证立，很难有一个命题得到最终的证立。科林伍德说：“历史学家知道的事情越多，他就越敏锐地意识到自己决不能真正知道任何事情，他自己的一切所谓知识在相当大程度上都是不正确的。其实，事实是不可知的。”我们也可以比照这句话说，法律论证者的知识越丰富，他就越敏锐地意识到自己决不能进行合理的法律论证，法律论证永远具有不合理性。

五、法律自身的因素

　　长期以来，人们一直认为法律是确定的，因为法律规范是确定的，案件事实也是确定的。早在古希腊，提出“良法法治”的亚里士多德在强调法治优于人治的理由时阐述了良法的四个特征：公正性、正确性、明确性和稳定性。他在告诉人们，法律是确定的，而且法律的确定性可以排除司法过程中的非理性因素的干扰，实现法治。直到十九世纪，西方法学家仍然极力推崇法的确定性，这极大地推动了西方国家的法治化进程。韦伯甚至认为，法律是一个形式上合乎逻辑的规则体系，这个体系非常详细，能为人们和执法者提供解决问题的现成答案。他断言说，现代的法官是自动售货机，投进去的是诉状和诉讼费，吐出来的是判决和从法典上抄下来的理由。在十九世纪末尤其是进入二十世纪后，在后现代主义和多元思潮的推动下，西方法学流派开始反思法的确定性，强调法的不确定性。霍姆斯法官首先提出“法的生命不是逻辑，而是经验”的命题，一改人们传统上对法的看法。此后，埃利希又提出“活的法”的概念，认为真正的法不是国家制定的正式的法律规则，而是存在于社会中事实上对人们的行为发生作用的各种准则及其实现过程，即“活的法”。因此，法官不仅应该了解成文法，更应该了解活的法。这就意味着，法官可以而且应该在制定法没有覆盖的领域，运用自由判断的方法去发现法律并把它们适用于当前案件。二十世纪前期在美国兴起的现实主义法学把法的不确定性推向极端。其代表人物卢埃林和弗兰克分别提出“规则怀疑论”和“事实怀疑论”，挑战法的确定性。卢埃林认为，实体法规则在实际的法律实践过程中所具有的意义远没有人们早先设想的那么重要，“那个所谓的‘规则审判案件’（rules decide cases）的理论，看来在整整一个世纪中，不但是把学究给愚弄了，而且也把法官给愚弄了。”他提出，法律研究的重点应当从规则的研究转向对司法人员的实际行为特别是法官的行为进行研究。弗兰克论证说，法律规则并不是美国法官判决的基础，因为司法判决是由情绪、直观的预感、偏见、脾气以及其他非理性因素决定的。他们指出，法在很大程度上曾经是、现在是、而且将永远是含混和不稳定的。

　　法的确定性是不容置疑的，但是，法在运行过程中，确有多种不确定的因素在发挥作用。这些不确定性因素大体可以归纳为法律标准的不确定性、事实认定的不确定性、司法人员个性的不确定性以及其他社会因素的不确定性四个方面。既然法律具有不确定性，那么法律论证所用的论据、所要证明的法律也必然是不确定的，这种不确定性必然进一步导致法律论证的相对合理性。正如阿列克西所说，“法律论证的合理性在其为制定法所确定这个程度上，总是与立法的合理性相关联。司法判决的绝对合理性似乎也将以立法的合理性为前提条件。”

六、结 语

　　诸多学者对有关法律论证问题的研究都在一定程度上涉及到了法律论证的合理性问题。尽管他们的点有一定的差异，但是，他们都把法律论证的合理性与特定法律群体对论证的接受和认同联系起来，因而法律论证的合理性只能是相对的。法律是理性的产物和表现，同时法律也是一个实践问题，必须纳入实践理性的考察范围。“法律是被实践理性组织和发展起来的经验，在人的自由意志照亮这些经验之前，经验只是纯粹的个人体验，经验只有在有助于人的社会存在的时候才会成为法律实践的经验，从这个意义上说，法律是实践与理性的统一，是实践理性的产物。”法律论证本身就是一个理性的法律实践活动。在法律实践中，并不存在终极意义上的真理。验证法律规则、审判规范和司法决定正确性的一个重要标准，就是看它是否获得了一定范围内的“共识”。人们所能够做到的，就是努力使法律规则、审判规范和法律决定建立在客观“共识”的基础之上。“法律判决的正确性的衡量标准，说到底是判决过程对那些使公平判断成为可能的交往性论辩条件的满足程度。”法律论证建立在一个理性的程序性的钱津商讨机制之上，并且经过充分的说理论证，因而在一定程度上避免了武断的意见，使得法律决定具有可接受性。“法律论证理论迄今为止主要也就是一个围绕法律领域内共识与合意的达成而建立的程序性的法律对话与商讨的理性机制的理论。”由此而论，法律论证的相对合理性最终得到的结果就是那个许多人所共识的看法，即在法律问题上没有正确答案，更没有唯一正确的答案，有的是一个可以为法律职业群体所接受的答案，而且这种答案必须经得起法律职业群体的反复追问。

　　【作者介绍】山东大学法学院法理学博士生，郑州大学宪法和行政法研究中心研究员，主要从事法理学研究。

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