伦理学立场、法律论证与法认识论——以智障女被切除子宫案为思考契机
2006-09-11 21:55:12 作者：王 旭 来源：http://www.law-thinker.com 浏览次数：0 网友评论 0 条
第一，所谓Hard case往往在于无法妥善确定一个坚固的价值基点作为推论的起点，因此认识某一个案中真正有效的法规范，其最终的工作就不再是形式/逻辑/系谱意义上的“合法” ，其有效性宣称也不再是形式有效宣称，而必然包含了正当性考量，而得到这一正当性的过程又来自伦理学立场上的普遍实践论辩结构。
第二，如果进一步思考，则会发现，现代社会最重要的伦理论辩往往都将进入法律程序（这一程序包括立法和司法）而通过法律论辩加以解决，因此一个理想的法律论辩结果将进一步影响社会一般民众对基本价值观的理性认识，并以论据的姿态进入到普遍实践论辩之中，同时法律还可以通过制度强制力保证经过智识考验的理性价值得以实现，这也就是哈贝马斯所谓之“法律对社会异议风险的担保”或“普遍实践论辩与法律论辩的共生结构” ，如此我们更应认真对待伦理价值立场在法律论辩中的结果与效果。
在对材料和主要研究问题进行交代后，本文按照如下思路展开集中论述：首先，简要介绍以阿列克西为代表的理性主义认识论立场（一）；接着本文要具体运用普遍实践理性论辩来分析这一事件中两个最主要的伦理学方法论：功利主义和义务论，并尝试给出笔者的判断（二）；然后，笔者要指出，在伦理事件进入到法律论证后，面临的难题，其根源与具体表现，并通过具体法律秩序约束下的论证分析，笔者尝试给出自己的结论（三）；文章在最后部分将要指出，从这个所谓的疑难案件中可以透出对有效的法规范的认识论难题，如何在有效性宣称上安置所谓之正当性宣称，这必然将成为当代法律哲学的核心难题与理论，同时也说明当代法哲学理论远不是高头讲章或屠龙之术，而是关切到社会理性化与整合的重大智识资源。（结语）
一．理性主义的伦理学认识论立场
一个规范性命题是否可以认识，如何认识，在伦理学上有两个基本立场，一是非理性主义立场，强调道德认识或发生于个人“常识道德”（直觉主义）或发生于个人主观情绪与情感（情感主义）；二者的共同特征其实就是反对对规范性命题进行理性论证（Argumentation），而强调私人体验的决断（Decision）; 而作为对以上克服的则是德国当代最有影响的法学家之一R.阿列克西以欧陆言说理论和英美的语言分析哲学为主要背景 ，发展出的一套包括法律论证在内的普遍实践论证理论，其意图就是要解决自康德以来的实践哲学所要处理的关键性问题，如何探寻到对规范性命题的有效证明。而这一思路的根本特征其实就在于对理性精神的运用与发扬，反对对规范性命题的论证采取不可知的立场，同时这种理性精神已经放弃了自康德以来的意识哲学的理性独断，而采取规范性命题的语用学态度，强调主体间的论证，强调论据与理由的运用，从而对于当代社会的整合与有效共识具有长远的意义。
普遍实践论辩理论要解决的基本问题是：我们要证明一个规范性命题A是正确的，那么就必须举出一个理由N以进行说明，于是我们会遇到一个麻烦：为什么N是正确的呢，我们发现它又依赖于另一个理由M，如此一来，似乎我们永远也得不到最终客观的答案 ，而伦理学不可知论实际上就是在这里采取了一种“决断”的方式，从直觉或主观态度处找到一个“基础理由”。那么普遍实践论辩要挽救的就是这种最终根植于个体性的“基础理由”，阿列克西认为，我们没有必要追求最终的客观，但不意味着不能对命题进行理性的证立，而这一努力中最重要的方法就是发展出一套约束论证主体言语行为的理性规则与形式 。
所谓论证规则，不仅仅涉及语句，还涉及行为主体的态度，是对言说主体的言语行为的约束。 形式则是对言语行为清晰化的一个高度保证。之所以论证过程要遵循一定的规则，从语用学角度分析，关键在于规则对于语言行为具有构成性和控制性两大功能：第一，我们举出一个理由以支持一个命题，这个理由是在一定的规则支配下的，比如“A随地吐痰的行为是不对的”，其理由在于“会污染环境”，而这一理由却只有在遵守“不能污染环境”的前提下才能成立，也就是说规则对于一个言语行为（理由）往往具有一种构成性的作用 第二，作为约束语言使用的规则，它的重要性还直根于语言本身的结构之中，也就是说我们要用语言交流，必然有一些基本规则要遵守，比如“不说自己不相信的理由”，“理由不自相矛盾”，否则语言交流就无法进行，从而我们实际可以发现某些规则对言语行为（理由）还具有控制性功能。 但遵守理性规则也有一个重大的哲学上的困难：到底是哪些规则可以成为这些“基础规则” 之所以论证过程要遵循一定的形式，其原因就在于形式可以确保各种理由和论据在逻辑上运用有序。我们要知道运用理由论证命题在逻辑上最基本的结构是怎样的，才谈得上在恰当的时候运用某个理由。
总之，论证某一规范性命题的语言行为只要遵循这样的规则和程序，那么它就是客观的、正确的，虽然不能保证百分之百客观与正确，但却仍然可以认为是理性的，因而是可接受的结论，这正是普遍实践理性论辩的基本特征， ，而法律论证正是这一交织着论辩规则与程序的场域的特殊部分。
二．本案中的道德论辩：两种伦理学方法论立场及各自证明特点
1. 概述。
在这一部分，笔者希望透过各种现实的声音，发现实质性的伦理学主张，并运用普遍实践论辩要求的规则与程序对它们进行检讨，不论是支持切除手术还是反对切除手术，他们的观点都必须带入到理性论证的规则与程序中接受检验，而不能听凭最初的情感或直觉来做主。而如果社会能公开运用这些理性的规则与程序，则非理性的议论将一点一点的被排除和抵消，最终有可能在相对客观的程度上对这一问题达成共识。
下面通过搜集各种材料，我们可以把各种观点归结为三个规范性命题：
A. 对于一个智障少女，为保护她的利益，监护人切除子宫的行为是正当的。
B. 对于一个智障少女，为保护她的利益，监护人切除子宫的行为是不正当的。
Ｃ.对于一个智障少女，为保护她的利益，经过相关法律程序，监护人切除子宫的行为是正当的。
对于C命题来说，笔者以为这一方面说明了阿列克西所谓“普遍实践论辩与法律论证的共生结构”：法律反过来成为论证一般规范性命题的前提，另一方面从伦理学立场实质看是属于A命题的，因此把它放在A命题中讨论。
通过对各种论据的提炼， 笔者认为它们背后的伦理学方法论立场其实可以归为功利主义和义务论两大立场。我们必须先一般性地讨论功利主义和义务论两大立场的基本方法论特点与基本内容，然后再反观在本事件中到底哪些论据可以证成结论。
2.功利主义的伦理学方法论立场及经验——利益证明特点
功利主义是西方最为强势的哲学传统，它脱胎于古希腊的快乐主义哲学，“每一位作者，从伊壁鸠鲁到边沁，无一不主张功利就意味着快乐，意味着对痛苦的豁免。” 因此这一哲学的基本要义在于：“一个正当的行为其性质在于能够提高幸福，而一个错误的行为则在于往往带来痛苦。幸福就是可欲的快乐，对于功利主义，痛苦意味着快乐被剥夺” 从而，我们可以认为功利主义最大的特点在于它是“结果取向的”，它着眼于行动的后果是否能给个人（利己主义）或社会整体或他人带来最大的效益（普遍快乐主义），而反对“行为发生的道德正当性建立在其他任何因素上，比如行为基于先前对他人的承诺而发生” 。对于这样一个基本思路，我们最要把握的应该是功利主义经验——利益式的证明方式，其有两个基本特征；第一，这种方式建立对各种具体的日常生活情景进行经验观察与归纳之上。第二，这种方式的实质是运用经验判断作出利益衡量与比较，达到较大的快乐或幸福的过程。这种经验式的证明方式是否具有合理性，是否妥当，英国当代分析哲学大师黑尔给出了相当有说服力的肯定性回答：一方面，任何道德判断（更一般的说，任何价值判断）其实都是由描述性部分和评价性部分构成的。一个命题的评价性部分必然要以一定的对事实的描述作为根据和标准，比如“这个草莓是好草莓”，其标准就在于“它硕大、颜色鲜艳和多汁”这样一种事实性因素。 也就是说对一个价值判断的论证必定包含了一定的经验判断，而不可能是纯逻辑的。另一方面，经验性说明符合可普遍化的原则，因为事实与价值不同，前者本身就具有可普遍化、客观性的特征。也就是说经验性说明虽然是对具体场合、具体情况的说明，但它却是可以推论到和这一具体场合和具体情况在某些关节点上相似的一切其他的场合和情况，如果不允许作这样的推论就会发生逻辑上的矛盾。
3.义务论的伦理学方法论立场及逻辑——责任证明特点。
众所周知，义务论哲学的最高峰是康德的思想。简要说来，义务论哲学主张，一个行为的善来自行为人本身先验和自明的“善良意志”，而不是来自行为所产生的后果。因此一个道德的行为不是因为产生了一个“合乎责任的实际后果”，而是强调其“出于责任”的善良动机。“善良意志，并不因为它所促成的事物而善，并不因为它期望的事物而善，也不因它善于达到预定的目标而善，而仅是由于意愿而善，它是自在的善。并且，就它自身来看，它自为地就是无比尊贵。” 从这种义务论的方法论立场来检讨其对某一个规范性命题的证明方式，可以发现其核心特征在于一种逻辑——责任的证明方式。所谓逻辑的证明方式，首先强调的是证明工具是形式的，只涉及思维的普遍规律而不涉及具体的证明对象（经验的要素）。更具体来看，逻辑的证明方式往往强调从一个基础公理推演和演绎其他具体的命题，这个过程中不是由于经验的作用，而是由于形式逻辑的作用，不是进行具体情境下的利益考量，而是诉诸可普遍化的道德勇气与责任。而这样一个基础公理也不来自经验，而来自一种先验，来自理性的人自明的道德律。“约束性的根据既不能在人类本性中寻找，也不能在他所处的世界环境中寻找。同时，任何其他单纯以经验原则为依据的规范（Vorschrift）虽然有一定的普遍意义，然而它即使有极小一部分甚至一个念头是由于经验的话，也是一个实践规则，永远不能称为道德规律。”
4.对本案中以上两种立场及证明特点的检讨。
那么，从理论上对本案的两个道德论辩方法进行了检讨后，我们需要看看本案中各种论据能否很好的证明其所欲的规范性命题。为了要证明这两个命题，我们可以从目前公开可见的材料中总结出如下论据，制成下表（1）
目的： 欲正当化命题A 目的： 欲正当化命题B
论据A1. 可以避免痛经之苦 论据B1.福利院不是为少女福利计，而是为了避免工作上的麻烦
论据A2 社会上以前有很多人都这样做过 论据B2这是把人当作禽兽看待的行为
论据A3. 不能生育，否则会影响下一代 论据B3 少女切除子宫，将影响其身体健康
论据A4 将来不可能生育，留着用处不大 论据B4。违反了我国法律，是对公民基本权利的侵犯
论据A5. 对于她们来说，生活质量与健康高于生育权 论据B5 智障并不是绝对不能被治好的。
论据A6. 智障少女很容易遭到性侵犯 论据B6 福利院违背了其监护人职责
表（1）
我们按照这一参照系，结合它们背后的伦理学立场，.进一步制作成表（2）
目的：欲正当化命题A 目的：欲正当化命题B
功利主义证明方法 论据A1——A6 论据B1、B3、B5
义务论证明方法 无 论据B2、B4、B6
表（2）
按照普遍实践论辩的要求，我们先把这些论据论证过程的形式以最透彻的方式展现出来：要证明本案中的某一个单称规范命题A：对于一个智障少女，为保护她的利益，监护人切除子宫的行为是正当的。或B：对于一个智障少女，为保护她的利益，监护人切除子宫的行为是不正当的。我们可以把表中论据的使用过程归结为以下两个基本的形式：
（1） T （2）F
R R
—— ——
N N
所谓（1），其确切内涵就是，要证明命题N，我们需要提出一个理由，而这个理由一定是包含了一个规则R，而我们应该是遵守这一规则的。而任何规则R都必然是有一定的适用条件T的（最典型的就是法律规则中的构成要件）。那么当某人主张用包含了规则R的理由来证明N的时候，他一定是认为这个T已经被满足，从而从T与R中可以逻辑地推出N。论据B2、B4、B6的论证形式都符合这一形式：因为这些论据都包含了对不同规则R的遵守，而这些规则是我们的义务，因此作为理由的论据就能够证明最后的规范性命题N/B。我们举其一个来演示：
T：福利院的做法实际上把智障女当禽兽看待；
R：人非禽兽，人性尊严不容侵犯
——
N/B：对于一个智障少女，为保护她的利益，监护人切除子宫的行为是不正当的。
所谓（2），其确切内涵就是，要证明命题N，我们用实施并遵守N的后果F来加以证立。而这个理由必然包含了规则R：后果F是值得我们追求的，是好的，而我们应该追求一个好的后果。 论据A1——A6，B1、B3、B5都是这样一种论证形式，它们都强调遵守规范性命题N/A，能带来更好的后果F（具体内涵各不相同），而我们应该追求这些好的后果（规则R）。我们同样可以具体演示如下：
F：子宫切除后，智障少女不会再遭受性侵犯
R：智障少女不会遭受到性侵犯是一个值得我们追求的结果
——
N/A：对于一个智障少女，为保护她的利益，监护人切除子宫的行为是正当的。
那么，笔者在这里的一个重要想法就是，阿列克西的两个形式其实暗合了义务论和功利主义两种最为重要的伦理学方法论立场：因为对于（1）来说，其逻辑自恰性和推演顺利的关键在于，我们要接受把R当作我们的义务的这一事实或论证R是我们的义务，否则，R的效力来源就无从得到，这种工作极似找到纯粹法学中法律效力的“基本规范”。我们不是从结果性事实来肯定对R的遵守，而是必须假设和论证R值得我们遵守，是我们的义务。对于（2）来说，它的规则R指出的是一个以结果为取向的原则，而在这个过程中经验和利益的考量就是必不可少的。这里的事实性要件F是从结果出发的，因为遵守N能得到一个好的结果T，所以我们才要遵守它。
那么笔者对这些论据的检查与判断，分为两个基本步骤：（1）对每个论据是否符合普遍实践论辩的规则进行检讨；（2）在那些符合规则的论据之间进行比较，以确定阿列克西所谓之“优先规则”为何，从而对结论作出基本的判断。
我们要看看以上表（1）中的论据是否满足最重要的三个“可普遍化”证立规则：
（
（
（
前面已经说过，不管是以结果为取向的经验——利益证明方式，还是逻辑——责任证明方式，都必须满足可普遍化原则。我们可以对这些具体规则检讨如下：
属于以结果为取向的经验——利益证明方式的论据有A1——A6，B1、B3、B5。
我们首先揭示这些论据/理由背后的规则：
论据/理由 规则
A1可以避免痛经之苦。 应该努力豁免智障人痛经之苦
A2社会上以前有很多人都这样做过 应该做社会上很多人做的事情
A3不能生育，否则会影响下一代 成年智障女不应该生育
A4将来不可能生育，留着用处不大 没有用处的人体器官可以摘除
A5对于她们来说，生活质量与健康高于生育权 应该优先保障智障女的生活质量与健康权。
A6智障少女很容易遭到性侵犯 智障少女不会遭受到性侵犯是一个值得我们追求的结果
B1福利院不是为少女福利计，而是为了避免工作上的麻烦 智障女的生活福利应该优先于福利院的工作成本
B3 少女切除子宫，将影响其身体健康 不应该做影响智障女身体健康的事情
B5. 智障并不是绝对不能被治好的。 一个智力正常的少女拥有完整的权利
这种功利论的方法运用关键在于（1）由于其结果论的取向，因此得到一个客观、确实的结果就非常重要，我们将看到很多论据不能满足这一点，因为这依赖于法学以外的学科支持；（2）由于其利益论的取向，因此进行利益比较也非常重要。而很多论据在这一点上并不能提供一个明确的客观标准。
对于A1，我们当然可以说这个规则本身是没有问题的，但它没有涉及到利益比较的问题，也就是说，是不是在任何情况下，遵守这一规则都是能带来较大利益的，从而并非一个可普遍化的结论。既不满足（
对于A2，对这个规则本身进行进一步论证，就会发现一个事实的问题并不能支持一个规范的问题，它也根本违反了可普遍化原则，关键在于，当你不能确定一定的“相似点”，即到底是在哪些事情上，当社会大多数人做的时候，你也应该做？
对于A3，它同样不符合可普遍化原则，因为它同样忽视了利益比较和衡量的问题，是不是在任何普遍情况下，成年智障女都不应该生育，这有赖于科际合作的证明，也就是这个规则遵循的另一个规则：成年智障女生育质量不高，是不是一个没有问题的结论？这一论据的提出有赖于医学和自然科学的贡献。从而，我们也可以说伦理学和法学问题很多时候的确是多科际合作的产物。
对于A4，“没有用处的人体器官可以摘除”，这一论据一方面要接受义务论“人性尊严”之考量，另一方面从功利论结果取向看，是否如此也还有待论证，更重要的是，提出此议论的人可否将自己的利益也置于该规则下（即满足证立规则
对于A5，“（相对于生育权）应该优先保障智障女的生活质量与健康权。”，这一规则本身的立论基础颇为扎实，因为在权利/利益这一面相的考量下，如果智障女能够健康幸福，获得高质量的生活，当然可以以此来豁免对生育权限制的行为，这也是一种典型的功利论利益衡量思路，只是如果切除了子宫会否影响其健康与生活质量，不切除子宫是否就一定意味着要行使生育权，这些推论的中间环节似乎也还是不清楚，还需要进一步论证。
对于A6，其实情形与A5非常相似，它需要进一步论证的也许仍然是一个普遍情况下的利弊衡量问题。
B1、B3、B5是从结果取向的角度来证明规范性命题B，较强的论据是B1，如果可以证明福利院是为了工作上的便利，而非从少女的利益出发，那B1将是非常有说服力的，因为在任何情况下，我们都可以说监护人不应该从自我的监护便利，而应该从被监护人利益出发考虑问题、作出结论，但公共事件的议论和结论都需要严肃的事实证据，也就是说构成要件P能否被满足，这需要说明。B3与A5实际上构成了两个理由的冲突，但显然到底切除子宫会否影响当事人身体健康，这并非法律和伦理有发言权的问题，必须依赖严格的医学结论。对于B5智障并不是绝对不能被治好的。其依赖的规则是“一个智力正常的少女拥有完整的权利”，即反对对其生育权作出限制，这一理由的成立同样要透过医学结论来进行说明，就好比安乐死中对“无法治愈的疾病”的界定，其实是一个医学上的证明工作。
那么经过上面的检验，我们可以说论据A1、A5、A6、B1是较强的论据，但同样需要进一步的论证和补充。
对于运用逻辑——责任的证明方式提出的论据，我们同样可以稍微简略进行“带入式”的检讨：论据B2“这是把人当作禽兽看待的行为”、B4“违反了我国法律，是对公民基本权利的侵犯”、B6“福利院违背了其监护人职责”三个理由对应的规则分别是“人非禽兽，人性尊严不容侵犯”、“我国公民都有遵守法律关于保护基本权利的义务”、“福利院不能违背监护人职责”。那么，逻辑——责任证明方式最大的优势就在于其立论根基放弃了具体情境下的结果和利益考量，而将所有相关人和事都置于特定义务和责任之下，因此道德约束的普遍化往往不成为难题，因此在很多情况下，其依据的规则是比较坚固的。
那么，如何确立这些经受住可普遍化规则考量的规则中的优先规则呢？显然，义务论角度提出的规则往往会产生优先规则，虽然不同的规则，很难进行价值排序，但还是能如阿列克西所主张，存在一些优先规则，因为规则往往是“历史生成的”，接受了特定时代的检验和批判（证立规则
确立这个F是否可涵摄到这些规则R之下，需要具体解释什么叫“侮辱了人性尊严”。在动机上为他人考虑的行为，并使得他人受益是不是侮辱了他人人性尊严的行为呢？恐怕义务论可普遍化的道德勇气还是需要和现实的利益考量和权利抗争结合起来，因为先验的道德规律对解决现实世界的行动问题并无作用，起作用的只能是凝聚了具体利益和权利考量的人的主观实践规则，忽视这一点就会真如马克思的评价：“软弱无力的德国市民只有‘善良意志’。康德只谈‘善良意志’，哪怕这个善良意志毫无效果，他也心安理得。”
所以，本节的结论是，在所有的论据中，支持规范性命题B的论据“人性尊严不得侵犯”是当然的优先规则，而支持规范性命题A的三个“强势”论据“避免遭受性侵害”、“为了更好的生活质量”、“为了避免痛经的巨大痛苦”其实也恰好是“尊重和关怀人性的表现”，这样看来，在没有更强的相反论据（尤其是这种手术实际上会更大的伤害身体、降低生活品质）和事实证据（尤其是证明福利院是为了工作的便利而实施手术）的情况下，规范性命题A是有较强说服力的。
那么，上述结论也决不是一个最终的、不可反驳的结论，否则这本身就违反了普遍实践论辩的性格，因为，第一，普遍论证理论讲究的是论证的过程，对于符合理性规则与程序，但达到相反结论的命题也是允许彼此存在的，这当然不是anything goes(怎样都行)的相对主义，而是要突出过程的重要性，实际上在本事件中，不管是哪一方观点，很多论据是不能完全经受住检验的。第二，要反驳上述结论，有待于新的更有说服力的论据或事实证据的出现。同时，对于普遍实践论辩，我们还能得到一些重要的启示：
第一， 对于道德论辩来说，最好的方法恐怕是把逻辑——责任的义务论证明方式与经验——利益的功利论证明方式结合起来。一方面功利论方法对结果要求过高，但我们往往很难从结果上断定某件事的利弊，这不仅涉及到能否得到一个客观的结果，还涉及到当事人的主观感受，因此舍弃具体情境中的结果考虑的义务论就具有相当优势；另一方面，义务论虽然允许我们在相当程度上预设一个坚实的道德规范，但即便是康德也认识到纯粹出于责任的先验道德规律不可能直接规定现实生活的行为，而只能是通过意识制定主观实践法则来解决现实生活的行动问题，而这一制定过程根本无法避免现实生活经验——后果的利益考量和具体情境分析。
第二， 可普遍化原则并非一个形式普遍化的过程，而是一个在事实和规则之间寻找相似点的过程（是在一个具体相似点上的普遍化），这一点则使得分析性的论证过程不可避免带上诠释学的气质。
三、本案中的法律论证难题
1．如何寻找本案法律论证的价值基点: 难题的缘起。
由于本案是带有极强伦理争议的法律事件，而法律裁判的核心往往在于价值判断，因此一个有说服力的裁判必须在价值基点上是坚固的，那么这一事件的伦理考量结果会在多大程度上决定法律判断的价值选择，就成为法官在进行论证的时候不得不面临的一个难题：是不是法律论证必须依赖普遍实践论辩的具体结论，如果不是或当普遍实践论辩无法给出确定的答案的时候，其又如何给出自己独立的正当性说明？因此，这就涉及到要对普遍实践论辩和法律论证的内在结构进行考察。
一方面，法律论证作为普遍实践论辩的一个特殊情景，即法律论证是在现行的法律秩序约束下，对特殊的具有法律效果的规范性命题进行理性证立的活动，我们可以用两个命题从不同的角度来说明这种情况 ：第一是派生性命题。法律论证只是对按照普遍实践论辩获得的结论赋予一个派生的合法律性而已；第二是补充性命题。法律论证在相当程度上是有自己特色的法律论述，但法律论辩进行到某个特定的点，则再也引申不出任何属于法律的论述，而必须依靠普遍实践论辩的补充。
另一方面，法律论证又是作为对普遍实践论证缺陷的克服而出现的 ，这里最关键的问题在于，普遍实践论辨由于往往会出现彼此冲突的，但都具有可接受性的规范性前提与结论，对于现代社会来说，这种“异议风险”只有进入法律程序，利用制度化的强力和特殊的论证规则与形式才能得到一个确定的答案，从而在一定程度上消解这样一种异议风险。可以说，法律论证的结论往往将成为普遍实践论辩中非常重要的论据，进而对这种普遍实践论辩的可争议性前提和结论起到一个理性“切断”的作用。
如此以来，普遍实践论辩和法律论证就在表面上形成了一个矛盾：法律论证为克服普遍实践论辩的缺陷而出现，但它本身又有赖于普遍论辩。而本案的普遍实践论辩显然难以为本案的法律裁判提供一个绝对坚固的价值立场，那法官裁判将如何独立证明自己结论的正当性呢？那么笔者认为，要化解这一难题，给出一个正当的法律裁判，就必须透彻了解法律论证对普遍实践论辩的依附到底体现为何。
其实，法律论证的特殊性关键还是在于其是在现行有效的法律秩序约束下进行的，因此其采取的价值判断立场和同一事件下的伦理考量相比，具有相当大的独立性，因此笔者并不同意所谓之“派生性命题”，而是主张任何伦理层面的规范性命题只有与现行法律秩序整体呈现出来的价值立场与思维方法相吻合，方能作为具体法律裁判的价值立场。所以笔者的基本主张就是法律论证具有相对独立性：在不必然依附于普遍实践论辩的具体结论上是“独立的”， 在需要遵守普遍实践论辩的规则与形式上却又体现出这种独立的“相对性”，有以下四个重要的论据：
第一，一个成熟的法律传统在历史发展过程中，由于各种法律材料的累积，包括立法文件、司法判例、特定的法律文化，已经形成了独有的价值标准或Larenz所谓之“法的意义整体”，同时形成了独立的证明这些价值和意义的思维方式与方法，它们是特定的实在法律制度和价值的综合物。因此，法律裁判的证立不可能简单透过民众的伦理判断而达成。
第二，法律裁判结论的正当性必须符合特定的法律约束，尤其是成文法律的规定与司法判例。这些构成了任何一个案件的推理起点与前提，如果要对它们进行“背离”或“偏离”，则必须负担更多的论证义务，否则法律活动本身将丧失任何独立性和独特性。
第三，法律论证，包括立法和司法过程，不仅仅是伦理和道德的商谈，更是哈贝马斯所谓之实用商谈的过程。也正因此，这一过程的独立性表现在，它往往要在现实资源有限的约束下，运用所谓之策略行为，考虑到利益平衡与政策制定，而不完全是一个追求绝对正确与伦理正当的过程。因此，法律过程不唯有价值，还必须有技术与策略，才能具有现实可操作性。 也在这个角度，笔者也不能同意所谓之“补充性命题”，因为很多法律论证过程甚至可以完全不考虑伦理和道德，直接得出特有的法律判断与陈述，也并非错误。
第四，但法律论证毕竟也是关于规范性命题证立的理性过程，法律论证也是运用语言的过程，因此一般规范性命题论证所需要遵守的规则和形式同样约束法律论证的过程。
所以，面对特定法律意义整体和呈现这种整体所特定的法律思维与法律方法，我们在一定程度上离开普遍实践论辩的结论，也同样可以有所作为，但法律思维与具体法律方法的运用，在规则与形式上却仍要受到普遍实践论辩的约束。
2．对刑法第二百三十四条可否作目的论限缩：难题的实质。
那么，为本案的法律裁判确立一个合理的价值基点换一句话说就是本案事实涵摄到第二百三十四条下是否合理，取决于我们在本案中对第二百三十四条采取怎样的价值立场。这涉及到法律论证内部证立与外部证立两个步骤。
所谓内部证立，简要说来就是判断能否从为了证立而引述的前提中逻辑地推导出来，按照阿列克西对于法律论证的内部证立规则的说明，“任何一个法律判断必须从一个普遍性规范及其他陈述中逻辑的推导出来”（J.2.1） ，也就是说本案四位犯罪嫌疑人最终是否获罪的关键在于其结论能否从“故意伤害他人身体的，处3年以下有期徒刑、拘役或管制”（〈刑法第二百三十四条〉）及其他陈述中推导出来。
外部证立的对象则是这个前提的正确性问题。也就是说第二百三十四条的规范目的究竟为何完全可以是可争议的，我们必须对这一前提的合理性进行证明。
那么问题的关键就在于，我们究竟如何解释刑法第二百三十四条？在这个案件中，该条的适用并不是毫无疑问的，比如究竟什么是“故意伤害”，本案件事实“切除智障少女子宫”的事实a,能够妥善的涵摄于“故意伤害他人身体”这样一个要件T之下？如果发生疑问，那么根据另一条重要的规则“每当对于a是否为T或者Mi产生疑问的时候，均必须提出某个规则，对该问题作出决定。”（J.2.2），我们就必须运用一定的规则来对这个问题作出解释。
那么，在这里最重要的是，不管我们确立什么样的规则来支持“切除智障少女子宫”是否属于法律上之“故意伤害他人身体”，都必须是经过对第二百三十四条解释之后，而这里最重要的方法则是：该条是否存在法律的隐性漏洞，从而可以对它进行目的论限缩？更具体的说，是否存在一条可以通过“违法阻却事由”这一命题来对第二百三十四条的适用范围进行限制的规则？
所谓法律的隐性漏洞，简要说来，就是一条法律规则从表面上看并是“健全”的，没有瑕疵，可以直接适用于当下的案件事实，但仔细推敲却发现这一法律规范是有漏洞的，表现在其字面含义相对于与它相关的价值基准或规范目的过于宽广，因此需要对它补充限制性规范，以限制它完全按照字面含义产生法律效果，而这一方法就是“目的论限缩”的法律隐性漏洞填补的方法。之所以是隐性漏洞，就在于从文义上看，这一法律规范并不存在明显漏洞，其适用也不必然导致违背规范目的的后果，而之所以是文义的目的论限缩，就在于这一规范的漏洞是由于一定的法律目的决定的。 目的论限缩的法理基础在于“不同情况不同对待”的基本正义要求。在具体的案件中，案件情况通过分析如果与法律规范的规范对象在实质上不具有相似性，那就不能适用该法律规范。 因此目的论限缩的运用关键在于为司法裁判找到了一个价值基点。而一个妥当的价值判断是保证司法裁判正确、正当的关键。之所以是“目的论”的，就在于对这一规范加上一条限制性规范的时候，我们是根据一定的目的和价值判断进行，没有这个目的，限缩就无法进行。
那么在本案中，问第二百三十四条是否存在隐性的法律漏洞，其实就是问这样一个问题：对于这一条究竟存不存在“违法阻却事由”这样一种限制性的规范，使得某些情况看上去是在故意伤害他人身体，但实际上却因为有被法律允许的正当原因，而不认为是在故意伤害他人身体？我们能否论证在现行的刑法中可以找到这样一个价值基点或说目的，即“监护人为了被监护人的长远重要利益，而可以在一定程度上损害他的身体”来作为这种目的论限缩的推论起点呢？值得注意的是，有很多人主张这四位犯罪嫌疑人不应获罪，因为法律存在漏洞：“就一个完善的法律制度而言，监护人即使是为了被监护人的最大利益而处分被监护人的身体器官，也应当受到司法的审查。而我国目前的法律制度并不完善，没有这一审查程序，监护人无法将自己的决定提交司法审查，只能自己作决定。然而，无法提交司法审查的责任不在监护人，我们不能要求当事人为法律制度的缺陷承担责任。” 这一论点是错误的，原因就在于只有首先证明了“监护人为了被监护人的长远重要利益，而可以在一定程度上损害他的身体”这一价值基点，才谈得上从技术上对它规定一定的实施程序的问题，如果法律价值体系中根本不存在确立这样一种“违法阻却事由”的可能，那没有这种程序就根本不是法律的漏洞。
3．现行法律秩序约束下的各种论据考量与平衡：难题的分析
按照上面的分析，本案论证的关键在于对一个作为大前提的实在法规则的合理性进行外部证明式的探讨，而探讨的关键则在于它是否存在法律漏洞，从而需要进行目的论限缩。而法律论证的最大特征却又在于对某一个具体的实在法规则的证明，必须放在整个实在法律秩序的约束条件下进行考察。
因此，对于刑法第二百三十四条的探讨，必须放在整个刑法规则体系和我国已有的类似判例（它们共同构成了我国现行刑法法律秩序）之下来说明，我们要讨论的核心问题是：故意伤害他人身体是否具有限制性规范，即违法阻却事由。
所谓违法阻却事由，主要是德日国家的提法，在英美国家则属于“合法辩护”的一部分，其基本含义是“行为即使符合犯罪构成要件，但有排除违法性根据的事由”或“形似犯罪，但实质上不是犯罪的事实情况或理由。” 各国一般把违法阻却事由分为“法定违法阻却事由”，如各国刑法普遍规定的“正当防卫”和“紧急避险”，还有就是“超法律的违法阻却事由”，后者本身则需要一番说明。
任何一个法律判断的做出都是在一定的逻辑形式下，运用各种论据进行证明的过程，若要证明四位犯罪嫌疑人无罪，则应推论如下 ：
（1）如果本案的“切除手术”不能涵摄于“故意伤害”之下，则本案不能适用第二百三十四条；
（2）如果要证明本案不能适用第二百三十四条，则必须可以对第二百三十四条进行目的论限缩；
（3）如果要对第二百三十四条进行目的论限缩，则本条可以引入一个违法阻却事由的限制性规范；
（4）如果要引入违法阻却事由的限制性规范，则这一规范必须包含“为了被监护人重大和长远利益，监护人可以在一定程度上损害他的身体”这一具体规则。
（5）如果违法阻却规范可以包含“为了被监护人重大和长远利益，监护人可以在一定程度上损害他的身体”，则本案的“切除手术”不能涵摄于“故意伤害”之下；
（6）如果本案不能适用第二百三十四条，则四位犯罪嫌疑人不构成故意伤害罪。
我们可以看到，在（1）和（6）之间有许多扩展的推论步骤，而具有争议的推论步骤则将发生在推论（2）、推论（4）上。因为刑法已经明确肯认了“正当防卫”、“紧急避险”等规范可以作为本条的违法阻却事由，所以推论（3）其实并不会有争议，那么在（2）、（4）上其实存在两组最重要的相对的论据，我们可以展示如下：
关于于推论（2）的两个相对的论据：
R1.该行为以“伤害他人身体”的方式损害了刑法保护的“人性尊严”价值，故属于本条规范意图之内。这一论据遵循的规则是：刑法的价值整体透出保护人性尊严的重大意义，因此本条的规范目的也必然要符合这一追求，所以即便是为了被监护人的长远利益，法律也不允许切除他的健康的器官，因为这是损害人性尊严的。而当以“伤害身体的方式”来损害人性尊严的时候，则应该按“故意伤害罪”处罚。按照阿列克西的归纳，这种论述方式属于外部证立的“普遍实践论辩”证明规则 ，其论证规则与形式我们在第二部分已经讨论过，其实质就是通过援用普遍实践论辩层次的“人性尊严”这一结果来直接证明该条不能被如此目的论限缩。
r1.该行为“以表面上伤害他人身体的较小利益追求和保障他人的较大利益”，故不属于本条规范意图之内。这一论据遵循的规则是：我国刑法的价值体系不完全是以“人性尊严”的义务论立场为核心的，毋宁是以“法益比较与衡量”的结果取向的功利论立场来贯穿全部刑法总则与分则的，因此本条的规范目的在于惩罚毫无正当理由破坏身体健康这一法益的行为，因此“切除智障少女子宫”是经过法益比较与衡量后的善良行为，具有正当理由，从而在本条的规范目的之外，可以对本条进行目的论限缩。
关于推论（4）的两个相对的论据
R2.我国刑法实际已经在第十六条“意外事件”、第二十条“正当防卫”、第二十一条“紧急避险”中明文对第二百三十四条作出限制性规范（当然它们同时也是分则其他条文的限制性规范），因此，第二百三十四条已经不存在法律漏洞。按照阿列克西的归纳，这种论述方式属于外部证立的法律教义学证明规则，即通过运用实在法的教义学方法，来证明某一大前提。
r2.刑法第二百三十四条仍然存在隐性的法律漏洞，因为法律漏洞的发现涉及到对法律的解释，而法律的解释总是有相关性，即要和特定的生活事实联系在一起，而这就有可能因为新的生活事实的出现而发现新的漏洞，而不能被法律所明文规定。
那么当出现冲突的论据的时候，我们必须遵守规则（J.8）：对这些论据背后的规则进行衡量和比较，以确定正确的法律推论是什么：
第一，对于目的论限缩的运用来说，最重要的是能否找到一个恰当的“目的”，而这个目的要能容纳在整个法律秩序内，因此我们首先要衡量的规则应该是R1与r1，刑法中固然要保护“人性尊严”这样一个重要的价值，但首先我们的刑法在法定基本原则中并没有明文规定，而主要是体现在具体的法律规则条款中，比如第二百四十六条侮辱、诽谤罪，第二百三十七条到第二百四十四条的侵犯他人人身自由、人格尊严的犯罪。其实，人性尊严的价值从我国刑法所保护的各种法益来看，只是其中一个部分，而整个刑法分则除了这样一种法益，还有很多其他重要的法益，如国家安全、公共安全、公民的人身权利、民主权利和财产权利等十项大的法益。所以从整个刑法秩序所体现出来的意义整体来看，人性尊严并没有处于一个绝对核心的地位，而不允许受到任何限制和损害，相反，我国刑法的“内在体系”毋宁呈现出一个多层次的利益保护的意义整体。从而，进一步，我们反而可以认为，我国刑法确定罪与非罪的标准并非完全是义务论的，而是有相当大的利益比较与衡量的功利论考量，比如刑法第十三条的“但书”：“依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪。”又比如第二十条正当防卫的规定，二十一条对紧急避险的规定，其规范逻辑其实都是利益衡量和比较的结果，因此从整个法律秩序来看，它的意义体系决定了并不能依据“人性尊严”，就认为第二百三十四条不能进行目的论限缩，相反，当某一表面上的伤害他人身体行为是出于为他人保存和获得更大的利益之考虑，是符合刑法价值整体所追求和肯定的目的之列的，那么这一行为显然不能涵摄到“故意伤害他人身体”之下，也不属于“侵害人性尊严”之列。因此，从刑法法益衡量和比较的基本目的出发，本条的规范目的就在于防止“行为人为自我利益计，而邪恶地伤害他人的身体”，但本案事实从已有证据看，显然在这一规范范围之外。
第二，对于R2与r2这两个规则的比较和衡量而言，我们同样不能认为法律可以明确地对一切隐性漏洞进行填补，而不需要顾及具体的生活事实。相反，如果我们采用“事物的本质”这样一种重要的关联本体论思想，即“正当防卫”、“紧急避险”其实和“为了被监护人重大和长远利益，监护人可以在一定程度上损害他的身体”在某个本质上具有相似性：即它们都是基于利益衡量和比较后，对表面上有违法行为，但违法性可以得到阻却或得到合理辩护的行为，因此如果法律肯定和保护“正当防卫”与“紧急避险”，那么根据“相同情况相同对待”的可普遍化准则，刑法当然应该认可“为了被监护人重大和长远利益，监护人可以在一定程度上损害他的身体”，即便法律没有明文规定，我们完全可以通过这种可普遍化的论证规则而推出这一结论，这也就是为什么西方国家理论普遍认为“违法阻却理由”有“法定违法阻却事由”和“超法律的违法阻却事由”两种类型的原因。
所以最后我们结合前面的分析，可以通过阿列克西所谓之外部证立的法律解释学规则中目的论解释对“故意伤害”给出一个法律解释：因为本条的规范目的在于惩罚行为人在没有正当理由的考量下故意以损害他人的利益而增进自己的利益，这里的重点在于行为人的动机是否为自我利益计而损害他人，而不在于其行为是否在客观上可能损害他人利益。因此所谓“故意伤害”应该是“故意损害他人的利益”，而不是“故意为某一伤害行为”，从而说明本案的事实并不能涵摄到“故意”之下。因为本案中的切除手术行为是基于为被监护人各种利益考量基础上选择的趋利避害、两弊相权取其轻的动机，而并非“怀着故意损害被监护人的动机而实施手术”。
当然，本案要支持犯罪嫌疑人无罪还有赖于一个经验性的论据：那就是要能够查明犯罪嫌疑人的确是为被监护人利益计，而非其他邪恶目的考虑，如果这个论据可以得到事实的支持，则以上三个比较过程都是可以成立的。
4．难题的初步解决
在第3小节，本文初步对本案的一些法律关键点给出了自己的分析，其基本结论就是，依据刑法秩序的整个价值标准和本案的事实，我们判断对刑法第二百三十四条可以进行目的论限缩，引入并证成一个限制性规则：“为了被监护人重大和长远利益，监护人可以在一定程度上损害他的身体”来为整个推论创造一个关键性的条件。将这一目的论限缩过程的内在结构展现出来就是
（1）刑法第十六条、二十条、二十一条作为“违法阻却事由”构成了对第二百三十四条的限制；
（2）“为了被监护人重大和长远利益，监护人可以在一定程度上损害他的身体”在基本目的上与上述限制性条文具有相似，而法律没有明文规定；
（3）因此，在这里法律存在隐性漏洞，应该予以填补；
（4）从而，本案事实构成了违法阻却事由，不能涵摄于第二百三十四条之下。
另外，可以作为对这一结论补充和参考的是，早在1992年为母亲实施安乐死的王明成就曾被检察机关以“故意杀人罪”提起公诉，但最后法院依据刑法第十三条但书“情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪”而宣告无罪释放 。应该说，虽然判例法在我国不具有法律约束力，但一个生效的判例体现出来的规范目的无疑就已经进入我国刑法的价值体系（而这一判例体现出来的规范目的恰好也是利益衡量与比较的），后来的法官在偏离这种相似案件的规范时候，从论证规则来说必须负担一定的论证义务，否则在理性论证上就必须和原来案件结论保持一致。（J.14）
其实本文真正关切的远不是这一案件的具体结果为何，毋宁是希望运用法律论证的具体规则与形式来展示具体的推论过程，从而清楚的看到，其实法律方法论提供的各种解释要素和方法（统称为各种论据），并不足以解决法律问题，而必须要知道在什么情况下、在哪一具体推论步骤上来使用这些论据，并遵守怎样的规则，才谈得上对法律判断给出了理性的说明。同时也要说明的是，本文关切规范性命题的理性证立，但并非认为只有法律论证理论具有合理性，只是在规则与形式的清晰上该理论具有相当优势，这是缺乏分析传统的中国学界和法律界都需要借鉴的重要资源。
四、结语： 法律论证的正确性宣称与法认识论
本文从一个具体案件出发，从伦理学方法论立场和法律论证的角度给出了笔者自己的看法，这一事件揭示出的现代社会理性化认识某一个规范性命题的可能，其实，理性认识某一规范性命题在这样一个崇尚个体自由，统一的实践权威消解的现代社会，远不是要求人们在理性的规则与标准下对某一个规范性命题达成绝对的一致和共识，毋宁只是要让人们使用的论据接受一定理性形式和规则的检验，以抵抗道德伦理论辩领域里普遍而无边的虚无。
本文更主要的关怀还在于对法律论证作为现代社会基本价值整合工具的重要寄托。法律固然不可能使得社会所有的价值问题得到解决，但法律毕竟可以在一些重大价值问题上给出既有制度强制力保证，又具有一定合理性的结论，并作为新的权威而引导民众的生活，影响社会的价值判断，正如V.Wright指出的，法律解释其实展示的是一个更好的生活的世界，法官要通过法律解释和论证，引导民众走向一个更好的生活。规范逻辑是一个应然世界的逻辑，而这种应然是一种美好价值的考量 也正如此，我们对于“什么是有效力的法律”这一法认识论的核心问题需要有新的发展：如果只是形式/系谱(pedigree)的考量来确定某一个规范是否为有效的法律规范，则在现在一个价值多元、诸神引退的世界，法律显然缺乏足够的正当性，分析实证主义法学在凯尔森纯粹法学的基础规范理论中已经把这种传统法认识论发挥到极致，而这种极致的一个后果就是，先验的基础规范无法为统一的实在法秩序提供一个确切的正当性来源，因此对于“什么是有效法规范”的判断中，在形式有效性上必然要加入正当性考量，而这种正当性的考量显然又不能建立在意识哲学的内心独断之上，而毋宁是在主体间的论证与对话之中展开。在这种实践理性能力的又一个发展方向上，或许能迎来人类“理性自救”（哈贝马斯）的新的诺亚方舟。
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