論法律的規範性：誰的觀點，and why?
2006-09-11 22:16:59 作者：莊世同等 来源：法心网 浏览次数：0 网友评论 0 条
對談人：李建良 博士（中央研究院副研究員）
主持人：劉幸義 教授（台北大學法學系主任）
時 間：
地 點：台北大學建國校區 蕙蓀南樓621教室（台北市建國北路二段69號）
主辦單位：台北大學 法學系
協辦單位：台北大學 進修暨推廣中心
記錄整理：徐漢堂（台北大學法學系碩士班公法學組研究生）
吳祥豪（台北大學法學系碩士班民事法學組研究生）
排版校對：莊哲維（台北大學法學系碩士班法理學組研究生）
演講內容：
劉幸義：我們今天很高興能請到莊世同教授來為我們演講，還有一樣難得請到的李建良博士，今天的題目是涉及到規範性，這是一個法律領域的最核心概念，將來會涉及效力的問題，還有一連串的東西，這是有連鎖效應的。我們廢話不多說，主講者大概三、四十分鐘，對話約十到二十分鐘，剩下的半個小時再來綜合討論，我們就開始。
莊世同：劉主任、李老師、各位老師及各位同學，我先事先致歉，因為我本來是要寫一篇文章的，不過誠如劉老師所說的，期末的確很忙，所以沒辦法寫出一個完整的東西，只能用這篇陽春的大網，來作這場報告。另外也提供了我在月旦法學發表的文章，其中有一些相關性，但今天所講的內容並不是以這篇文章為主，只是如果有先看過，可以從中提出一些質疑，當作參考的依據。
而這份大網有四頁，三個部分，我第一部分會講的比較快，因為說實在的，我第一部分最不熟，我會把重點放在第二、三部分。
我們談法律的規範性，這個標題的副標題：「誰的觀點，and why?」，誠如剛剛
首先，規範、規範性，其實還有另一個概念，就是「規範性的陳述」（normal statement），這三者的關係是這樣子的，規範性的陳述有一個相對應的概念，就是「描述性的陳述」，例如，「張三每天應該按時吃藥」，以及「張三每天按時吃藥」，這是兩種不同性質的陳述，因為前者是規範性的陳述，張三每天應該按時吃藥不代表張三每天就會按時吃藥，後者就是陳述一個事實，這是一個基本上的區分。
第二點，不是每一種規範性的陳述，都是構成某種規範。例如張三每天應該按時吃藥，不會構成一種規範。但若是另一種陳述，病人應該遵從醫生，這就有可能會被認定是一種規範，這主要是因為說規範，它有另一個面向就是它必須要有一群人，事實上有一個行為規律去遵守這個行為規範，才會被認定它是個規範。這是第二個區別。
第三個區別，不是每一種規範都是一種規範性的應然陳述。在此先作一個較詳細的說明，就是我在此將法規範的定義作一個較廣義的定義，因為在中文裏，對於規範，一般都認為是一種應然的陳述，當為的陳述。語句的內容應該有應該、必須、應當。而在西方的英文中，規範是用「norm」，它本身的界定就很有爭議性，那馮瑞在他的書中，基本上他認為其書中所談的norm是指應然的規範，但他也承認這只是界定的問題，亦可將規範更廣泛的推及到像law，而我在此是採較廣泛的定義，所以說有所謂的應然規範或實然規範或描述規範。
而描述規範主要的內容指的就是所謂的自然法則。而這就是規範、規範性、規範性陳述這三者的主要區別與相同點。
接下來，規範性陳述當然可能是一個人對於某種狀況所作的一種應然的評價，而我們現在講的規範性，基本上要緊扣著規範這個字，因此我們要先看規範的意義，就如同之前所述，從廣義來講，它包括應然和實然規範的區別，但我們在此講的當然是應然的規範，如社會規範等。而要觀察應然規範的意義，我們可以從兩個面向來看，第一個是從語義學方面，應然規範作為一個陳述，一定有使用應該、必須、應當這些字眼，然後來作一個評價性的陳述；而另一個就是從社會學上的觀點，作為一個規範，它除了使用應然的語句外，還必須是要在事實上有一群人構成一個行為規律，我們才會認定它是一個社會規範。這是對應然規範一個比較初步的界定。
再接下來我們要探討應然規範的類型有那些，依照馮瑞的區分，共有三大類，但其實還有三個次類，不過在此我先不談。而這主要的三大類，第一個是遊戲規則，例如下棋、運動的規則，這種遊戲規則雖然是一種應然的規範，但是屬於一種決定性的應然規範，例如說你如果要下象棋的話，兵就只能向前走。
第二種就是指導性的規範，其特色在於它一定存在著所謂權威與主體間的關係。例如法律存在著法律權威與法律主體這種上下關係（對立關係），所以指導性的規範如法律、命令、規定，其特色是它會產生「義務」，它是一種義務性的應然規範，其語句的內容除了有應該怎麼做之外，更重要的是你應該怎麼做是因為你有義務這樣做。第三種是所謂的技術性的規範，這是一種工具性的應然規範，例如買了一套音響，如要組裝，就必須要依說明書，或組裝完後，要如何使用，有其方式和步驟。這種技術性的應然規範，它主要只是為了達到一定目的的工具而已。這是第三種類型。
而法律作為一個指導性的規範，它的核心要素，在馮瑞的書中，他列舉了六個核心要素：第一個就是特性，必須是一種應然的語句；第二個是內容，一個法律規範的內容，有兩種內容的類型，一種是行為或行動（act，action），一種是活動（activity），而行為或行動，就是我們所說的作為或不作為，而活動是一個更抽象的概念，例如何謂行為，如關門，這是一個作為，或如讓門開著，這是一個不作為，而活動，例如教室內不淮抽煙，這是一個整體性的活動概念，如要具體執行，必須要使某人有一定的作為或不作為，如有人在教室抽煙，他就必須要把煙熄掉，這就是作為，或是他正想要點煙，就不可以點煙，這就是不作為。而法律作為一種指導性的規範，它的內容主要是針對活動，而為了達到效果，必須要透過行為人的具體的行為（作為或不作為）。這是第二個要素。第三個要素是適用的條件，而適用的條件和內容基本上是一致的，例如關門，它的適用條件滿足了，也代表它的內容也滿足了，可是還有另一種假設性的規範，如果如何如何，就應該要如何如何，例如如果外面下雨，就要關窗戶，除了關窗戶本身就是一定條件的滿足之外，另外一個條件就是如果外面下雨，因此，在適用條件上，內容未必跟適用條件相一致，有可能適用條件會有一個以上。而上述三個要素，對馮瑞來說，是屬於所有規範都會有的核心要素，而第四、五、六個要素，則是指導性規範特有的要素，例如要有權威，就法律而言，法律的權威有三個主要的權威內容：立法權威、裁判權威、執法權威。即立法、司法、行政。而法律的主體，我們可以從個別或整體來看，例和軍事命令，它是針對個人如長官叫下屬出公差，但法律的主體，通常是針對一般性的主體。而第六個是情狀，指的就是時空和地點。以上就是法律作為指導性規範的要素。
而我們對規範有了初步的認識後，接下來就要談什麼是規範性。馮瑞對於規範性的看法，就我初步的了解，它是一種所謂義務邏輯的觀念。他認為義務性的語句，具有一定的邏輯關係，他書中雖無強調規範性，但就我的看法，他認為和果有規範性，它是一種關係，規範性是從一種形式上來講，認識規範的這幾個核心要素之間彼此的相互關係，就形成一個規範關係，也就形成了這個規範的規範性。而法律的規範性，最主要就是在認識法律權威與法律主體相互間關係的認識，在此所涉及到的就是與副標題相同的，你要從誰的觀點來看這個關係。從法律權威的觀點或從法律主體的觀點？這是從形式意義上來說，不過這種義務邏輯的說法，會面臨到一個問題就是：如果只是單純陳述主體與權威的關係，似乎只是一個描述面像，可是規範性本身是用當為的語句，應該做或不應該個什麼，在此就涉及到行為人具體的行為到底要不要遵守的問題。所以在此狀況下，不論是從權威或從主體的立場，只是單純的從形式上的描述，好像還不夠，因為事實上是要給予理由的。為什麼要從權威的立場？基於什麼理由來認定法律主體與法律權威之間的規範性關係應該是這樣？所以法律主體應該怎麼做？法律權威應該怎麼做？所以這就涉及到實質意義上的問題：從誰的觀點？從這樣的觀點要提出什麼樣的理由去証立這個規範性的關係是有道理的、有說服力的。這就是我粗略地將規範與規範性的定義作一個說明。
接下來我基於這樣的規範性的形式意義與實質意義，來看就我所知道的在法哲學傳統上對於規範性幾種主要的論証。我歸納大概有四種：
第一種，法律的規範性，是指法律內容的道德正當性。這種說法其來有自，也是從自然法的觀點，而此觀點有三個立論，第一個，從法律主體中的良善公民（normal citizen）之觀點，此雖較廣義的界定。再來第二個，法律義務基本上要從屬道德義務，即法律的規範性要有道德的正當性，否則此根本不是法律，是惡法非法。第三個觀點，法律主體中的良善公民乃是基於道德理由服從法律。而內容正當性的觀點當然會面臨很多挑戰：第一個，道德觀點的分析性的問題，即是否真的具有某種客觀的道德價值存在？此部分在西方倫理學傳統上仍是爭論不休。第二個，即便我們都認為有某種道德觀點是大家的共識，例如尊重人性尊嚴，如把人性尊嚴的內容放到法律裏，就會有適用上的問題出現。因為每個人對其內容的認定均不同，例如有法官認為人性尊嚴是著重於作為一個人自由意志的選擇。即使進一步推論是著重於作為一個人自由意志的選擇是人性尊嚴的要素，在具體情況上的適用上亦會有爭議，例如安樂死、墮胎。第三個，基於前兩種反對論點，法律會具有很高的不確定性，不可預測性，因為其道德觀點是什麼並不知道，因適用上的不確定性，會造成整體法律上的不確定性。
以上是法律規範性的第一個論述。
第二種論述主要來自英國的法實証哲學家 John Austin，和後來在美國發展出來的法律維思主義。其主要觀點是認為法律的規範性是來自於施行法律的時效性，此觀點主要是來自法律主體的二元觀點，此主要是借用某位美國大法官的The Past of Law一文中一種badman的觀點，他認為法律義務不是一種道德義務，而是對法律強制力是否實施的一種預測，從二元的觀點來預測這個機率有多高。如果機率很高，表示此種法律義務的形成機率就很高，就表示法律的規範性就由此產生。
第三種論述是這些「惡人」是基於「慎慮」，從惡人的觀點來看，他是害怕處罰才遵守法律。
這就是此種說法的三種論述，但此種說法存在許多漏洞，主要是另一位英國實証法學家Hart在法律概念中提出的反駁。第一個，沒有時效性的法律仍是法律，仍具有規範性。例如在台北縣騎機車不戴安全帽，難道一個法律有很多人不遵守，它就不是法律嗎？第二個質疑點，即使多數人都遵守，如是怕被處罰（被迫）而戴安全帽，你就不會認為是有義務而戴。第三個質疑是從整個法體系來看，此種主權者命令把法律義務視為是一種服從習慣事實的預測，它無法說明法體系的連續性與存續性。這是Hart提出的質疑。是針對第二個法律規範性的論述的正反的看法。
第三個針對法律規範性的論述，是談到法律身份的有效性，主要的主張者是韓氏吉爾森，即有效的法律就有其規範性，他的主要論點是從法律人的一個超然觀點、與自己內在的信仰暫時脫節的觀點。此觀點的主要內涵是說法律的有效性就是法律的規範性，而法律有效性的判準是來個於基本規範授權，而基本規範的有效性，則認為是邏輯上必然的假設前提。韓氏吉爾森第三個主張是法律的規範性應是屬於雙重的純粹性，第一個純粹性是法律的有效性和內容與是否具有正義是無關的。第二個純粹性是針對法社會學，即法律的有效性與法律實行的社會成效事實無關。
而韓氏吉爾森就規範性的論點還是有許多不同看法，其最大的爭論在於基本性規範有效性的假設問題上，大概有兩種批評，一種是此種基本性規範有效性的假設是一種恣意的，一種是法律規範的有效性如要擺脫自然法的糾葛，勢必會有質疑，其有效性是用何標準來判斷。而另一個對有效性的批評是說，有效力的法律是一個事實認識的問題，而規範性所代表的是這個存在的實証法應如何評價的問題。上述兩者，一個是行為的內容如何，一個是法律是否有效的事實判斷有否符合上位規範的標準。以上為第二種有可能的反對主張。
而這三種論述雖各其反對的攻擊點，但仍其價值存在。再下來我是要探討第四種，這主要 Hart 的觀點。他把法律當成是一種社會實踐，法律的規範性是一種社會的慣習性、成規。他提出的所謂內在觀點，是指社會成員接受法律是一個共通的行為標準，而衍生出我們應遵守法律。將法律的規範當成批評其他違法行為的依據，以說明法律的規範性是如何存在的。其中最重要的是法官的內在觀點。第一，法官在適用所謂承認規則時，就必須要用內在觀點來適用，因為承認規則是法體系內所有有效法律的基礎判斷依據。因此法官可藉此形成社會的慣習。第二，法律義務本身是被承認規則所授權的一種社會慣習義務，而法官的司法裁判義務是伴隨著慣習行為的產生而建立的。但Hart亦認為我們不能否認有些法官是基於同儕壓力而來，即人為亦為。因此，其認為承認規則的社會慣習性，雖亦有上述的理由，不過，人為亦為、人云亦云，乃接受法律為一種拘束的基礎理由。但這種說法是有問題的，此就涉及到我下面所講的修正的主張，因為人為亦為、人云亦云而接受法律為一種拘束的理由已回到了Austin的觀點了。
而所謂的社會慣習觀點是可以修正的，這就是我提供的參考文章中所謂的柔性法實証主義的觀點。其對於社會慣習又作了一個更詳盡的論述：即社會的成規或慣習，基本上是基於一種社會協調的理由，我們為何需要法律是為了想用其來解決紛端。
第三部分，我想我也很快的講一下，法律規範性的問題，我想不能只從法律的權威或法律的主體其中一個角度來看。我個人覺得應該把法律看成是一種公共道德，法律存在的本身是有一種公共道德。
再來，因為時間的關係，我先跳過道德規範、公共道德如私人道德之間的區別。我們直接到第四頁，法律作為一種公共道德的性格，有幾點說明：
第一個，它是要解決各種社會衝突的一種權威的公共選擇機制。第二個，法律的規範性，是法律作為一種公共選擇機制的道德的可接受性。第三個，法律這種公共道德的接受性，基本上是一種非個人的理性觀點，是一種理性的社會人的觀點。例如墮胎，你個人並不認同，但作為一個法體系的整體存在來講，它還是有其規範性。第四個，主張法律的規範性是從理性的社會人觀點接受法律是具有公共道德的價值。最後我認為將法律作為一種具有公共道德的價值，應是從法律權威和法律主體雙方面都應有如此的觀點。從法律權威來看，法律權威在實行法律時，必須有兩個要件，第一個，實行是針對大眾的，第二個，實行時必須要有相當的公正性。從法律主體來看，我認為法律主體對於法律權威實行法律就會有很高度的道德信任感，即使該法律是你所不認同的。
所以結論，簡單的講就是，法律規範性要扣著兩個主題，從權威的立場而言，要貫徹法治原則。如此一來法律主體對其實行法律就會給予高度尊重。從這雙方面來看，也許可以說法律的規範性是比較強的。以上是我簡單的報告，謝謝。
劉幸義：
下學期
李建良：各位老師、同學好，很高興有這個機會在此作一個對談，首先，我想我們應先想一下為什麼我們要談法律的規範性？到底是那裏出了問題？我們今天談法律是規範性是要解決什麼問題？我們從莊教授最後講到說，對法律的尊重，對法律原則的貫徹等，或許這個問題即在於我們台灣社會大家都不守法，不守法的原因是否是因為對法律的規範性探討不夠？而這些理論是否有助於法律的實行或人民是否因此可以比較守法。這是我在接觸法理學時時常對自己所作的思考。而談到規範性與規範性的區分，從剛剛的報告中，規範，要有一群人這樣實施，才是一種規範，即規範的形成方式，是不是要有一群人經過一定的反覆實施才會形成規範？這是我們一般的理解的習慣，而其中一種規範是法律，在現階段常見的是上面訂一個規定下來，下面就要開始實施，而就規範的形成方式是由上而下或由下而上，這兩種在詮釋法律的規範和規範性上，會不會有不同的結果？第三個，對於法律的規範性的四種論証，前提問題是說什麼是法律跟法律有沒有規範性是不是兩個不同層次的問題？再來就內容來講，這四個論証是切入點的不同？或是有其本質上的差異？再來就是法律作為一種公共道德，在論証的過程中，從法律的規範性進入到法律作為一種公共道德，我想要請教說這是不是第五個論証方式？如是，這個觀點跟前面四個觀點的關係為何？
莊世同：
第二個問題，一般規範的形成方式和法規範形成方式是有別的，一般規範的形成必須有內外兩種因素，即一般社會成員必須有內在的接受的觀點，而形諸於外，必須有一定的程度的規律行為的事實。而這個問題，到目前為止，我也沒有一定的答案，這就像個雞生蛋，蛋生雞的問題。而至於法規範由上而下的問題，因法規範有所謂的權威、主體的對立關係，在此我們談到的規範性，如是從法律權威的立場，我制定的法律是規範要做什麼，不做什麼，這就有規範性的話，我們可以質疑這樣到底是不是就有強的規範性，這也就是我所了解的凱爾森晚期所觀點的問題所在，因其早期認為法律的權威只要經過有效授權者，就是有效法律。但其晚期（雖然其說法有很多爭議），他把規範性更強化，包括了法律主體遵守法律的拘束性的問題。但我們若純從由上而下的觀點去看法律此種應然的陳述就是一種規範性的話，就會變成說不管該法律有無規範到一般人，只從法律權威的觀點說，我只要能夠執法化，就代表法律有規範性。
第三個，法律概念與法律規範性是否可以一分為二，我個人看法是很難一分為二，你要認識法律是什麼，法律基本上就是一種規範性的概念，而哈特那種法律的論述，是有問題存在的，他是用外在的事實去導出內在的觀點。
再下去，以上所說的四個論証，主要是針對切入點不同，前面兩種論証（內容的正當性與時效性的問題），是從法律的主體觀點來看，一個是從法律主體內好人的觀點來看，一個是從法律主體內壞人的觀點來看。後兩種觀點是從法律權威的觀點來看，凱爾森把法律當作一種類似規範邏輯的假設前提，而認為有效的法律就有規範性是從一種超然法律人的觀點，而第四種，主要是從法體系內有權去解釋和辨別有效法律的那些公職人員的觀點，去看待法律的規範性的問題。而這四個論証，若從發展的層面來看，第一個論証是最早的，就是傳統的自然法論，再來是十九世紀Austin的那種觀點，再來是二十世紀中葉凱爾森提出純粹法學理論，再來是一九六一年哈特寫出「法律概念」一書之後，法實証主義的發展。所以我是依發展而整理出這四種論証，而至於是否相互排斥？我想是不至於，至多只是針對自然法論的部分，而後面三種論証都是反自然法論的，所以後面三種理論未必相容，但不至於排斥。而第五個：法律作為一種公共道德，這個是不是第五個論証，我不敢講是第五個論証，因為事實上我是比較傾向於第四種論証中所謂強的社會慣習的觀點。
我簡單說明到此。
劉幸義：接下來我們進入討論階段。我們先就理解性的問題來問答。實質討論儘量放到後面。
我先提第一個好了，首先是義務、邏輯翻釋的問題，
第二個，我希望在此能否先澄清一下，就是法律作為一種公共道德的話，若由標題來看，公共道德有很多種，而法律是其中一個。但在您說明中似乎又不太一樣，您說法律的存在作為公共道德，意思就是說它是由功能機制的觀點來看它作為一個公共道德。希望能作一個澄清。
另外，這四種論証，就您的說明來看，我的理解是四種分別存在的不同論証，所以不見得有關連。
莊世同：我就先回答劉老師的問題，義務、邏輯的翻釋問題，我贊成劉老師的看法，這是亂源所在，就我所看的英文文獻，他們是從Duty這個字眼，因此一般來講我們翻成義務，我也聽過台灣的哲學學者翻成「本物邏輯」。而就我而言，從字源來看，我暫時會把它叫成「義務邏輯」，是為了方便說這是針對義務的問題。
第二個問題，的確，我把法律當成一種公共道德，是從一種功能性的機制，因為法律的施行是和公共福祉有關，而它對大眾造成的影響是好是壞，是對是錯的這種功能性考量來看它是一種公共道德。
第三個，這四個論証，沒錯，就
以上是我針對
劉幸義：我補充一下，我為什麼提這四種論証的概念，因為我們講因果關係理論，它是有判斷的先後順序，它是有內在結構的關連性，另外在解釋方法上，它也是有四種，它之間也有順位的關連性存在。因此嚴格的講，這四種論証，它們是分別獨立存在的不同理論，運作上是可以獨立運行的，對不對？（莊世同教授：對。）
林重魁（台北大學法學系助教）：請問一下，西方的道德是來自於那裏？個人的道德和公共道德之間，有沒有橋樑存在？第三個問題，君主時代的法律權威和民主時代的法律權威是否不同？
莊世同：第一個道德的問題，這是個很大的問題，首先從字面上來講，Moral、Morality，是來自於拉丁文mos，英文中尚有More，除了「更多」之外，亦有「習俗」的意思。而道德，大都是來自於習俗，先從一定的習俗慢慢形成。
第二個問題，個人的道德和公共道德之間，有沒有橋樑，我先這樣說，個人的道德和公共道德之間的區別點，並不是一刀兩斷的，而且個人的道德有可能轉化成公共道德。個人道德最核心的概念就是我對於我個人的生命及生活意義的價值是由我個人來認定的。但如果生存在一個社會中，就必須不能夠侵害到別人，因此，就這個區別，我用西方自由主義哲學家的用語就是「不傷害原則」。
第三個問題，（…
劉幸義：道德來源，就我的了解，我想是沒有答案的，在古希臘，道德、宗教、規範、習俗，都是Normal一個字。這個問題是我們此時此刻的智慧之外的。再回到綜點討論。
同學：上述的六個核心要素，前三個您說是所有規範的特點，後三個是指導性規範的特點，我想問的是這六個要素是要完全具備呢？還是擇一的？回過頭來，是不是法律只是一個指導性規範而已？因為從私法方面來看，有時侯它是一種技術性的規範，例如訂契約等。
莊世同：上述的六個核心要素，我是根據馮瑞的區分，他認為前三個是所有規範都會有的特徵，而指導性的規範依他的看法是有權威與主體之間的關係，基本上，指導性規範是六個要素都要具備的。
而第二個問題，私法是解決個人與個人之間的法律關係，但這個法律規範還是要經由一個法律權威來制定，如欠缺而只是私人間的契約關係，可能就只是一種道德上的的承諾上的問題。
同學：老師在第一頁時，將權威與主體當作是法律作為指導性規範的核心要素，但在第一頁的第三項提出法律規範性是法律權威與法律主體間相互關係的認識，我的問題是，您如何認識法律權威？又如何認識法律主體？這樣的認識和他們之間相互關係的認識有什麼區別？
第二個問題是，在形式意義上是法律規範性是法律權威與法律主體間相互關係的認識，而在實質意義上是為何應該從某種觀念來認識？我的問題是，如何認識與為何要從這種觀點來認識，有何不同？與上述的四種論証有無關係？
最後一個問題，關於法律作為一種公共道德，在第三頁公共道德的第四項裏，第二項是說對錯公正與否的應然判斷，第三項，偏重於結果對於公眾之影響程度作為評價基準，這兩者之間是否有衝突？老師對如何建立公共道德是採什麼看法？
莊世同：第一個，我想必須要從事實上來判斷，就馮瑞的觀點是有一個權威針對另一個主體下達了一個指示，在他們的關係就是權威是有權下達命令的，主體是無權下達命令的。不知此回答是否滿意，因為這仍涉及到很深的問題。
劉幸義：這可能也和用語有關，如果用德文或拉丁文來看，可能會更清楚。
莊世同：第二個，我所說的規範性的形式意義是順著馮瑞的推論，在規範的陳述上，看到應然的陳述出來之後，你可以了解到這個陳述是否有權威與主體間之區別，例如：「請你倒一杯水給我」，和「（你應該）倒一杯水給我」，而這就是如何認識的問題，我想這是互為循環的。至於「為何」，我覺得是只從語意上來看他們的關係還不夠的，應從權威來看，還是主體來看，你要給我理由。
第三個，這是我剛跳過去的部分，道德規範的特性是它必須是自律的，可以證立的，到底如何證立，而倫理學上，道德的證立性有很多不同的看法，主要的兩個是像康德的義務理論（本物理論），另一個是效益主義（功利主義），一個是以行為本質的善惡來判斷，一個是以最後結果來而判斷，而公共道德，主要要考量的不是個人，是要考量到公眾的。我個人覺得公共道德對於公眾影響的程度，這個判斷的基準，會涉及到說自由與平等間調和的問題，至於兩者是調和或是對立，我想這是高度政治哲學的問題。
同學：？？？？？
莊世同：您所提到的「無法律主義」，從不守法的人的角度來看，當然與法律權威的角度是不一樣的，如果他們認為人類的法律都是不值得遵守的，他是不是還需要一個社會公共機制來解決糾紛，還是他覺得個人就可以在社會中生存。這是一個問題，據我所了解，無政府主義者有兩種類型，一個認為人類的法律基本上對於個人自主性的一種強害，另一種覺得法律、政府不應存在，但必須提出一種論述說是不是有其他一套論述可以替代。我對問題的回答是說，如果不守法的人，若沒有提出是否有其他一套論述可以替代法律，他們是不是也願意讓社會變成一種無政府的混亂狀態。我不知道這樣是不是回答了你的問題。
同學：？？？？？
莊世同：從我說的四種論述到法律作為一種公共道德，一定會涉及到如果法律規範的內容是如此的不正義，是不是還可以將它作為一種公共道德來看待，例如以前南非的種族隔離的法體系，就我而言，即使像這種法體系，它還是存在的，即使規範性很弱，但它還是有規範性。我只能從哈特的觀點，他自己也承認能夠存在的法體系必須有一個最基本的自然法內容，就是這個法體系的存在是為了人類的生存，而如納粹那種殘殺猶太人的法律規範，基本上已違背了此種最基本功能。
至於說談到人權的問題，因為人權的發展與概念，基本上有相當的爭議性，所以我只能說我個人事實認定譬如一部憲法，應該是保障基本人權為主，但從法理學來看，我會認為整個法律體系來說，即使這個憲法不符合現代民主理念，可是它如果存在，且它的人民都遵守它的話，如何去說它是完全沒有規範性的，這是我自己目前所能提出的一個回答。
劉幸義：我現在提出一個問題，我們的法官審判時，必定遵守判例，雖然他不知道他為什麼遵守，不過他還是遵守了，而在英美法中，司法遵守判例，是基於那種論証，規範性？
莊世同：劉老師所講的是所謂的「先例拘束原則」。對於這個理念本身就有不同的解讀，最嚴格的解讀是說，英國法院他們堅守先例原則，所以只要成為判例，都要受其拘束。另外一種比較寬鬆的一種解釋是說，你應該要從判例的內容來看，因此在英美法上，他們是針對判決的具體妥當性來作論述先例拘束原則的效力。
劉幸義：我從大陸法系來看，規範性的效力，一定有效力的基礎或來源，我國大法官解釋對全國都有拘束力，那是因為憲法的授權，但判例並沒有，所以判例是僅供參考用，為什麼判例的拘束性重要，因為如果有的話，當法官不遵守判例審判時，就是違法審判。而他的理論基礎在那裏，我個人也在尋找當中。
同學：對於一個法律我們去遵守它，或許有不同的理由，或許是被迫的，或許是自願的（例如騎機車要戴安全帽子），我內在認同法律與否與我基於被迫的觀點去遵守法律的差別，對於法律的規範性有否具有根本的影響？如果有，在那裏？如果沒有，能否將我們發個內心的這種服從，當作是一種我們在論述法律規範性時的一種重要的因素？
同學：老師先前說的「先例拘束原則」，我一直把它理解成「先例尊重」，是法院基於法安定性的考量，可否請老師就三權分立的觀點來看，說明判例規範性問題？
莊世同：我先針對第一個問題，你如果說是因為怕被罰伍佰元而戴安全帽，你會不會認為說你應該戴安全帽？我想大部分的人都不會。這就是規範性的問題，雖然一開始你是因為怕被罰伍佰元而戴安全帽，但久而久之你會認為戴安全帽有它的好處，這就是哈特所說的內在關連已經產生了。例如台北捷運的電扶梯應靠右站，雖然不是法律強制規定，但久而久之就變成如此，就是哈特所講的社會規範已產生了。
第二個問題，我想這正涉及到法律詮釋的問題，就是你如何以解釋過去的判例，到底是採用過去判例的內容，或是過去的判例與現在的案件基本上沒有相當大的關係，而法官可以自己用其他的理由等等，我們這樣講，先例拘束不是只有一個先例，在英美法傳統或大陸法傳統也是一樣，過去以來有很多的判例產生，如果這個判例相關性不是很高，如找得到另一個，基本上也算是受到先例所拘束，這就不會涉及到司法造法的問題，我想我從美國的法理學家Doken的論述來給大家思考一下，他一直堅持三權分立，尤其在憲法解釋，因此如果能夠從詮釋學的觀點切入，我想無論是先例拘束原則或是三權分立原則等這些民主原則都是可以遵守的。
劉幸義：今天謝謝莊世同、李建良教授，及各位的熱烈討論，我想我們還是後會有期，我們今天還是謝謝大家，謝謝。
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