关于《法理学》学习的通信（上）

2006-09-11 22:28:10 作者：孙国东 来源：http://column.bokee.com/ 浏览次数：0 网友评论 0 条

张东学友：

你好！
    终于抽出时间给你回这封信。
    坦白说，我很喜欢和学友（不要把我当老师，当学友更合适）做这样的交流。我想分别从以下几个方面回答你的问题：

一、关于《法治及其本土资源》（以下简称《资源》）
   非常高兴地看到你能写出一点读后感。从你的表述和分析中可以看出，你的确是认真地看了这本书了。
   《资源》一书可以说是中国法学界90年代中期至今最重要的成果。该书出来后，引起了法学界的震动。且不说该书观点可接受与否，但是从中国法学、乃至中国社会科学和中国现代化的进程中看，该书在中国法学界的地位是明显的：它从法社会学、法人类学的角度提醒人们在中国法制现代化的进程中关注我们自己的文化需求的重要性，避免了从“大词”到“大词”的“大词法学”（苏力语）的进路；它活跃了中国法学的学术争鸣，加快了中国法学流派的分化与形成......当然，我们还可以说出很多。但是无论怎样，不少法学家开始谈论苏力、关注苏力使得苏力成为一种现象本就表明这种影响的深远与持久。

   当然，该书出版后，的确引起了学界不少的批评。有人说他秉承了以梁漱溟为代表的是文化保守主义之风，有人说它带有后现代的解构气质，还有人说喝过几年洋墨水的苏力，价值取向竟然如此低俗，实在令人难以置信......等等。相关的评论文章不下上百篇。你可以到网上看看相关的评论。这里可以给你提供几篇相关的评论：
湘潭大学法学院编辑的《湘江法律评论》（湖南人民出版社1999年第3卷）中收录的许章润：“《法治及其本土资源》随谈”、冯象：“秋菊的困惑与织女星文明”、江帆：“法治的本土化与现代化之间：也说秋菊的困惑”、陈绪纲“‘本土资源’问题与反普适论：评苏力《法治及其本土资源》”、朱晖：“从话语的权力到游戏规则的合法性：对本土资源的一个理解”、尹伊君：“从‘礼教风俗’到‘本土资源’”、谢晖：“法治保守主义思潮评析：主要与苏力先生对话”、巩献田：“法律多元论和民间法论是一种错误的和有害的主张”、姚建宗：“如何进行法理学思考：读《法治及其本土资源》”、强世功：“暗夜的穿越者：对《法治及其本土资源》的解读”以及肖洪泳等整理：“本土资源•现代法治•学者使命：苏力教授与湘大学者对话录”；田成有：“以苏力为例：法学家的研究方法、贡献与争议”，http://www.china-judge.com/ReadNews.asp?NewsID=2162&BigClassName=&BigClassID=16&SmallClassID=24&SmallClassName=&SpecialID=32；刘星：“走进现实的法律生活――评《送法下乡》”，http://www.coco163.com/jycc/lunwen/list/2250.html.htm；梁剑兵：“城乡二元中国的法治背景和前景——评朱苏力新作《道路通向城市》”，http://www.3y2y.net/2004/11-26/18131175655.Html；梁剑兵：“对转型时期中国法学的提问——评朱苏力教授新作《也许正在发生》”http://www.legal-history.net/go.asp?id=1114；萧瀚：“解读《送法下乡》”，http://www.china-judge.com/ReadNews.asp?NewsID=1919&BigClassID=16&SmallClassID=15&SpecialID=32；张芝梅：“《送法下乡》：一个读本”，http://www.china-judge.com/ReadNews.asp?NewsID=1917&BigClassName=&BigClassID=16&SmallClassID=15&SmallClassName=&SpecialID=32；南弓：“问苏力，法为何物”，http://www.china-judge.com/ReadNews.asp?NewsID=1655&BigClassName=&BigClassID=16&SmallClassID=15&SmallClassName=&SpecialID=32；强世功：“再论法治的本土资源”，http://www.law-dimension.com/detail.asp?id=279；刘大生：“‘本土资源’到‘本土法治’――苏力本土资源理论之学术解构”，http://www.guxiang.com/xueshu/others/falv/200110/200110080009.htm；刘海波：“法治本土资源论的内在困境”，http://www.gongfa.com/liuhbfazhibentuziyuan.htm；冯象：“政法笔记之九：送法下乡与教鱼游泳”，http://www.law-thinker.com/show.asp?id=11648；陈炜恒：“《送法下乡－－中国基层司法制度研究》随感”http://www.dastu.com/info/by/zflw/fxlllw/22.htm。

   你所感知的苏力教授对民间法的过于强调可能会导致国家法权威的降低乃至法治的生成是学者们早已批评过的。比如，中国法理学界的左派代表人物、北大教授巩献田在《法律多元论和民间法论是一种错误的和有害的主张》就认为该主张破坏了社会主义法制的统一，是有害的主张。我认为象巩教授那样乱扣帽子的作法显然不是对待学术所应有的态度。苏力教授在这里提出民间法和法律规避的学术价值不在于鼓励发展民间法和法律规避，而是警示那些信奉“市场经济就是法治经济”，市场经济就要加强国家立法的法治乐观主义者：中国的法治最终不会按照法律人的构想和玄思运行，它必须依赖于中国民众的社会实践；国家法必须满足我国的文化需求和社会发展的功能需要，必须得到民众的认同从而赢得合法性（legitimacy）才是可欲的。

    当然，正如邓正来教授所分析的，苏力教授在探讨“国家法与民间法关系”这个问题的过程中，实际上给出了两种截然不同甚或矛盾的回答。一是他所给出的“倾向于”国家法的回答，正如苏力所说的，“中国法制建设的一个重要任务就是要促进民间法向国家制定法融合和转变。文章[指“法律规避和法律多元”一文]的确隐含了这样的判断，并且作为针对中国今天建设与社会主义市场经济相适应的社会主义法制的一个现实判断，我今天仍然坚持。”二是他所做的“倾向于”民间法的回答，正如苏力所说的，中国法制建设的一个重要任务的确是要促进民间法向国家制定法的“融合和转变”，但是“问题在于这是否是或应当成为中国当代法制建设的一个普遍性原则；”再者，在中国当下国家法与民间法的关系中，“国家制定法作出妥协也许更为紧要，”。而之所以出现这种矛盾，乃至因为在苏力的论证结构中，实际上隐含着并未引起论者们注意的两条具体的论述进路，一是 “现代法取向”的进路，二是“法律多元”的进路。显而易见，这两条进路是彼此冲突的或矛盾的，因为“现代法取向”这一进路乃是以“融合和转变”传统的民间法为现代的国家法为根本旨归的——“人们不遵守法律，不注意用法律来保护他们自己，有多种原因；但原因之一是遵守这种法律，利用正式的法律可能对他们更为不利。换言之，国家制定法与民间法之间有文化的隔阻，因此在建设中国法制时，中国法学家应当并可能扮演的角色也许是：通过我们的努力来沟通国家制定法和民间法，从而打破这种文化的隔阻，”进而使传统的民间法转换成现代的国家法；而“法律多元”的进路则是以民间法与国家法的共存为基本前提的，并在这一前提之上主张二者之间的理解、妥协和合作——“在中国社会转型时的法制建设中，从总体上看，国家制定法和民间法之间必须尽力沟通、理解，在此基础上相互妥协、合作，这样可以避免更大的伤害，获得更大的收益；而不能按照一种思辩的理想型法制模式……来构建当代中国的法制”。 （参见《中国法学向何处去》，《政法论坛》2005年第3期；又http://dzl.legaltheory.com.cn/info.asp?id=7135）

    关于你说的苏格拉底式的尚法品格，那是所有的法律人都会很向往和推崇的品格，法治社会的形成的确需要那种品格。但是对中国来说这可能有文化上很难跨越的鸿沟。我在课堂上曾经提到中国人没有遵守规则的传统，这受古代圜道观思维的影响。如同季卫东教授所言，中国传统社会的最大问题是通过圜道式的“交涉”的媒介，“很容易流于力量对比关系决定一切的事态，使原则和规范名存实亡，失去意义。”（季卫东：《宪政新论——全球化时代的法与社会变迁》，北京大学出版社2005年版， 第95页。）这与儒家“君君、臣臣、父父、子子”，别亲疏，殊贵贱思想相结合，使得中国人没有遵守规则的传统。人们往往认为规则甚至原则并不是最后的东西，因为在规则与原则背后还有决定性的东西，那就是关系或者实力（毛泽东的名言，“枪杆子里面出政权”就是对这种历史现象的充分表达），人们常常在原则性之外，寻求着灵活性；在既定的规则之外寻求解决问题的办法。因此中国虽然是世界上最早有成文法的国家，发达的规则曾为亚洲其他国家的楷模，但是不遵守规则，或遵守与别人不同的规则似乎是隐藏在国人心中的一种欲望，此欲望的实现即是不能带来利益，也能带来与众不同的感受和愉悦。即使到了今天，有些人一旦能够通过不遵守游戏规则乃至破坏规则而获得利益，则不但窃喜，而且溢于言表。更重要的是，人们倾向把制定规则者玩弄规则的事例被用来证明智慧，躲避法网被奉为处事之道。西方苏格拉底饮鸩自尽的故事被中国人视为迂腐。我们自豪的故事是曹操军法严明，但是可以“割发代首”。中国法治建设的这一问题是季卫东教授最先发现的，被广西大学教授魏敦友称作“季卫东陷阱” （见魏敦友：《法治的中国道路——在广西民族学院的演讲》，正来学报http://dzl.legaltheory.com.cn/info.asp?id=9571）,意思是中国传统文化为法治中国埋下的一个难以逾越的“陷阱”。
       关于苏力在该书中提出的“本土资源论”的观点，我一年前曾经从法律人类学的视角写过一篇评论：《法律人类学视域的“本土资源论”——重读<法治及其本土资源>》，一直没有刊发。最近《珞珈法思》向我约稿，我给他们提供了包括这篇在内的两篇书评，可能会发在今年的第4期上。这里，我可以把电子版提供给你。希望能给你带去启发。

二、关于阅读书目问题
    关于推荐一些书，可能比较困难；因为要读的书的确很多。我建议你接着看看其他学者对苏力教授的批判和评论文章，这样可能更有利于加深对某一问题的看法。可以看看我和其他学者写的评论，也可以看看费孝通写的《乡土中国 生育制度》、《江村经济》这两本书，苏力明显受到费孝通教授的影响。书读的太乱，也不好，关键是慢慢领会作者的智慧。
    随信附后的是网友和一些学者推荐的阅读书目，我觉得还不错，可供你参考（有的地方，我加了些说明）。当然，所有这些意见仅供参考。
    另外，可以经常浏览一下法律思想网、天涯（关天茶舍）、燕园学术、正来学堂、北大法律信息网、中国理论法学网、中国民事法网、中国刑事法网、宪政中国网、中国法学网、法律时评网、中国普法网、漆多俊经济法网等等。还可以到图书馆看看《法学研究》、《中国法学》、《法学评论》、《比较法研究》、《中外法学》等著名法学刊物的文章，上面的文章一般代表了中国法学最新成果。

三、关于法学与政治学的关系
    我历来不喜欢把各个学科人为地分开，这不仅是因为学科的交叉与融合是现代科学发展的一个明显的趋势，更是因为法学从来都不是自给自足的学科，它需要吸收其他学科的知识。正如钱钟书所言，“由于人类生命和智力的严峻局限，我们为方便起见，只能把研究领域圈得愈来愈窄，把专门学科分得愈来愈细。此外没有办法。……成为某一门学问的专家，虽然主观上是得意的事，而在客观上是不得已的事”。（钱钟书：“诗可以怨”，《七缀集》（修订本），上海古籍出版社1994年版， 第133页。）　关于法学的这一特点，可以看看波斯纳《法理学问题》，以及苏力对该书写的书评《法理学问题》和《也许正在发生》一文。
    关于法学与政治学的关系，显然它们是不可分隔的。这一点在宪法和宪政领域表现地更为明显，也正是在这个意义上有人把宪法学看作是法学与政治学的交叉学科。在中国，目前已经有学者（前西北政法教授、现中央党校教授的卓泽渊先生）致力于法政治学学科和研究方向的创建（参见卓泽渊：《法政治学》，法律出版社2005年版）。
    我想，徐老师介绍的那种情况更多地表明了法治建设与政治改革的“孪生关系”，即中国的法治与宪政依赖于、从属于中国的政治体制改革。而由于中国政治体制改革的复杂性又决定了法治改革与宪政建设的举步维艰。我想，一些学者所谓中国目前没有真正的法学事实上表明中国法学仍未脱离“幼稚”之名，它可能包含了两种似乎对立的含义，即一方面，中国法学没有摆脱对西方法学的依赖性和从属性，我们只是为国人提供了一种“西方法律的理想图景”（如邓正来之谓）；另一方面，它可可能出自那些自由主义者之口，即认为中国法学还没有摆脱对意识形态的依赖性和从属性，这是自由主义者在改变中国法治和宪政现状遭遇挫折后的无奈之辞（某种意义上的如贺卫方之谓）。
四、关于课程建议和其他
    你所提的建议，我理解，但考虑到大家的学习习惯和知识储备，很难严格按照你说教学方式进行。不过，在今后的教学中，我会注意吸收你的建议的。谢谢你！
    至于你对北大的向往，我很佩服，但是很多事情未必如此。在北大和武大共享一个教育科研体制的前提下，事实上，如果以世界一流大学为标准，北大和武大的那点区别（什么重点学科、什么知名教授、什么科研成果等）对真正的学术来说几乎可以忽略不计。武大法学院有着不逊于全国任何院校的图书和硬件设施，只要努力，一样可以实现你的梦想的。而且，象邓正来教授那样留守京外，也可以为反对北京的“文化霸权”作出贡献，不是吗？
      欢迎继续探讨。
     时值圣诞节，顺祝：
      圣诞快乐！新年快乐！
                                                                                学友国东 05.12.25