法律社会学的学理与运用
2006-09-13 11:00:38 作者：田成有 来源：http://www.china001.com/ 浏览次数：0 网友评论 0 条
田成有，男，汉族，致公党党员，1965年4月生，云南省富源县人。1982年考取云南大学法律系，本科，1986年考取西南政法大学，法学硕士，主攻法理学。1999年破格为云南大学法学院教授，硕士研究生导师，云南省跨世纪学术带头人，《云南法学》副主编，全国杰出中青年法学家提名奖获得者。
现已出版《传统法文化与法治现代化》、《质疑与创新：法学边缘处的深思》、《启蒙与抗争：西方法律思想选言》三本专著，在《法学研究》、《法律科学》、《现代法学》、《开放时代》、《东方》等刊物上发表50多篇学术论文。主要学术研究方向：法理学、法社会学、民族法学、农村法制。
联系方式：E-mail : Tcy19654 @Public.km.yn.cn 。
对我们这些法律职业人而言，最难做到的事情是：
既要对我们的志业有所信仰，但又同时在我们本质的
无论哪一个极深的层次上不断地加以审问。
[德]古斯塔夫.拉德布鲁赫
前言
在自己多年从事法学教育与科研中，法律社会学是我偏爱和关注的一门学科，这门学科对于研究者来说不算新鲜，然而，对很多法律人来说，它还是一个值得接受、了解和学习的新东西。本书以深入浅出的方式，总结西方法律社会学的基本学理，分析法律社会学在中国本土的运用与实践，以实例、个案和突出的社会现象探讨法律与社会问题。
本书写作的目的之一是希冀能对法律人进行必要的关于法律社会学方面的知识介绍，促进我们在法学研究方法上和法律思考中的一些反思和训练，让我们学着从多元的角度审视法律，瓦解和颠覆我们曾经坚信的法律常识，从中添加一些对法律的“另类”思考，培养法律人提出问题和挑战问题的能力与素质。
本书写作的另一目的是寄盼于中国能出现众多的法学流派，呼唤一切坐惯了冷板凳的法学家、法学研究者们能从容走出书斋，走入社会，从概念法学和注释法学中解放出来，研究社会中存在和出现的“真问题”，同时也寄盼于从事实际工作的法律人能在社会变迁和依法治国的道路上，在面临着法律知识重新升级和改版的挑战中，努力提升自己从一般感性认识向理性思维的嬗变。
序 言
依中国传统，为人作序本应德高望重者居之。同窗学友成有嘱我为其近作《法律社会学的学理与运用》作序，恐怕是出于“选择性的亲近”之缘故吧。虽力有不逮，但为了这份中国式的友情，也只好承命言说。
田君治学，中西会通，余虽与其求法言道经年，但又岂敢妄言贯此博彼。遥想成有当年，风发意气，论法治学，言传身教，育人、学术两不相误，且著作迭出，不觉间已洋洋洒洒近百万言，知者欣然。
田君成有，出生乡土，不曾想此情节竟与田君学术追求相始相终。朱子曰：“公法行于上，私义申于下。”先从法律，后讲人情习惯，情理兼顾，斟酌尽善，方为圆满。
借用苏力先生的话说：“你我都深深嵌在这个世界之中”。想写的不一定写得出，写出的并非一定是想写的，理一分殊，求异趋同，以义达理，以理致道，勿以飞鸟啄腐鼠，不逐功利，方显功力。
学术如要有大成，首在打破偏见。法律社会学自孟德斯鸠以来，在泰西人才辈出，现足以与任何法学派别鼎立。中国社会之精辟分析，本导自吴文藻、费孝通等社会先贤，已蔚然成风；借助此深厚传统，精熟西方法律社会学理论的当代法律学人再从中国乡土起步，他们目光深远，脚踏实地，累积厚重，理论精到；一言以敝之，法律社会学在当代中国已成显学。
田君身陷边陲，却心系学术，一介书生，知天命而奋笔疾书，激情人生，谋定后动，以一人之力执著梳理西域法律社会学之学理，并竭力为中国法治之实践寻一条理论进路，凭此两者，可喜可贺。是故，诚以尼采之言说共勉：
In the mountains of truth, you will never climb in vain： either you will get up higher today or you will exercise your strength so as to be able to get up higher tomorrow.（攀真理之巅，将永无止境：或小有新获，或勤学不辍，厚积薄发。）
是为序。
原江
目录
三、 法律的起源------从禁忌、习惯到法律的运动. 63
（一）禁忌：原始社会最早的法律------ 法律的源头... 63
（二）习惯：原始社会基本的法----现代法律的前身和盟芽... 67
（二）基层法官在依法之治与解决纠纷中的困惑与选择... 94
十三、以苏力为例：法学家研究法律的方法、贡献与争议. 146
后记
19世纪末20世纪初，迅速工业化的西方资本主义国家，发生了一场以整个社会为背景来看待和研究法律的运动。在这场运动的冲击下，“法律毕竟是法律”（“the law is the law”）的“金科玉律”被打得粉碎，法律制度不再被认为是完全脱离政治、经济和社会生活而独立存在的和不可更改的“纯碎的东西”，法律研究也不再是法律专业人员的专擅领域。这场运动在学术上的表现就是名之为“法律社会学”（Sociology of Law）的这一专门性学科的兴起。
在西方国家20世纪前，分析法学一直占据着统治地位。分析法学家们所信奉的是一种“法律信条主义”，在当时的法律专家、法官和学者们看来，“法律是一种设备齐备的系统，它通过规则进行逻辑推敲就可以制作得更为系统化，在法庭上奉行的是严格依法办事”。就这样，法律专家、法官、学者们一代又一代地固守在律师楼、法庭和图书馆里“闭门造车”，“远离尘世”而又自鸣得意地作着“逻辑演泽”的“专业技术工作”。
随着社会的变迁和经济的变革，在参与法律制度的那些人中引发了一种迫切变革现有法律的意识。在那些喜欢对法律制度进行变革的人们中，出现了一种从社会学角度来看待和研究法律的倾向。这种态度与他们关心法律的社会利害关系和结构相符合，这种倾向在美国非常明显，力图打破法律传统主义的思想，推动法律有新的认识和作为。
从19世纪末20世纪初诞生至今一个世纪的时间里，有很多学者都曾对法律社会学的发展作出贡献。在他们中间，有些人是孜孜以求地想要建立起法律社会学的理论系统，而另一些人则是在实际生活中，以社会学的知识为指导，观察法律的运行和在社会中实际是怎么回事。这些人多来自社会学阵营，他们凭借敏锐的理论直觉将法律置于社会中进行研究，这种推动和努力使当代的法律社会学受益匪浅，以至于他们提出的关于法律和社会的一些问题仍然是当前我们法律社会学家所要解决的问题，甚至他们所创造的理论研究方法，仍然是当前西方法律社会学理论研究中所使用的主要的研究方法。
法律是如此重要的社会现象，因而人们不能离开社会的其他方面而孤立地分析法律。如果孤立地研究法律，就不可能理解法律的特征，法律与其他社会现象关系的复杂性；也不可能理解法律是生活的一部分，而不只是专业性业务的一门技术的这种实在性。 ---------------- [英]科特威尔
一、西方法律社会学产生的背景分析
1：从19世纪未开始，西方主要资本主义社会经历了由自由资本主义到帝国主义的阶段。垄断资本主义的出现使各种社会矛盾趋向激化，战争、经济危机等灾难频繁来临；旧的利益结构急剧变动，新的利益结构正在形成，新旧利益的冲突不可避免；这些社会问题都需要法律进行回应与解决。法学家和社会学家感到用17、18世纪形成的传统思想已不可能解释日益变化着的社会需要，必须冲破传统的概念法学、分析法学的束缚。通过调整法学的结构，创立新的理论，如果法学与社会脱节，仍然在传统的思维空间和法律范畴内工作，仍然只是注释现有的法律，不为国家的立法和司法服务，不为政府解决蜂涌而至的社会问题出谋划策，不去考察法律的实践效果，法律就没有多大用处。
2：资本主义法律制度与资产阶级革命时期提出的民主法治理想之间产生的空距越来越大，工业革命所带来的社会问题日益严重，在这种情况下，资本主义国家不得不关注以往法律没有涉及的领域，如劳动、福利、教育、经济等方面的问题，于是劳工法、社会保障法、环境保护法、公共交通法、经济法等社会立法不断制定出来，“法律的社会化”成为时代的潮流。“法律的社会化”的主要内涵是：古代和中世纪的法律精神是义务，强调人民服从国家的权力。从17、18世纪“天赋人权”的观念流行以来，法律精神转向强调个人的权利和自由。进入20世纪后，资产阶级要求充分利用国家权力和各种法律手段来加强国家对经济生活的干预和对社会公共事务的管理，法律不仅要注意保护个人利益，而且更应强调保护社会利益，因此用“社会化的法律”代替强调个人权利、自由的法律。法律社会化的结果产生了大量的社会立法，如劳工法、最低工资法、环境保护法、住房法等，这是20世纪初席卷西欧、北美的法律制度的重大改革。
这些社会化问题和法律实践当然要求对法学理论作出调整，如果法学研究依然与现实生活脱节，象分析法学那样局限于现有法律制度的要素和结构分析，进行纯粹的法律探讨，机械地注释成文法和判例法，不为国家运用法律手段解决社会问题提供指南或提出意见，就不能适应社会和法律实践的需要。社会法学就是在这种强烈的和积极的社会推动下，并借助于社会学家提供的新观念和方法应运而生的。
3：在西方法律思想史上，一贯主张把法放在社会关系中进行理解。从柏拉图的《理想国》到亚里斯多德的社会观念，从中世纪的阿奎那到启蒙学者对人和社会本质的看法，都包含着丰富的社会学因子。自17-18世纪开始就有不少学者认识到应在法与社会的关系中或在法的社会背景下研究法律。如英国哲学家休谟在《人性论》一书中就认为，法是不断变化的社会制度，它起源于社会常例，而不是人性。法国启蒙思想家、法学家孟德斯鸠一直试图探讨社会环境对法的影响，强调地理、气候、国土和人口等自然条件对法律制度的影响，注意在社会现实中研究法与其他社会的相互关系，并把法的精神解释为“法律同各种政制、风俗、气候、宗教、商业等等应有的关系”。正因为如此，孟德斯鸠被奉为法社会学的先驱。德国法学家萨维尼和英国法学家梅因等历史法学家也很重视探讨法的发展动力，强调法与社会环境和在社会环境与社会历史中发现法的真谛，当然，休谟、孟德斯鸠和历史法学家们的论述只是预示着社会法学，还不能把他们的学说冠以“社会法学”之名。
4、法律社会学的理论和方法论基础，来源于孔德的实证主义哲学和社会学。他们认为确保知识内容可靠或科学的唯一途径，是将知识建立于观察经验的基础之上，哲学不应以抽象推理而应以“社会学”为根据,知识的进步只能通过观察和实验。社会学的目的论和方法论启发了一大批学者运用社会学的原理与方法观察和研究法与和法律制度。
问题：
# 法律社会学产生的背景与条件是什么？
# 中国是否具有产生法律社会学的传统与土壤？
# 法律社会学的产生对中国法学意味着什么？
无论是政治的立法或市民的立法，都只是表明和记载经济关系的要求而已。 -----------------[德]马克思
二、西方法律社会学的研究理路*
在西方三大法学流派中，尽管法律社会学派的出现与自然法学和分析法学比要晚一些，但其对西方法学的发展却具有非常重要的意义。
首先，从研究方法来看，它吸收了19世纪以来一系列科学进步的成果，把社会学、心理学、生物学、数学、计算机科学和系统论、信息论、工程论研究方法引入到法学领域，开拓了法学研究的新思路和新视野。
其次，从研究对象来看，社会法学使法学研究从静态走向动态，从书本上的法律走向行动中的法律，在继续探讨法律“应该是什么”的同时，更加注重法律的功能及其实际效果，因此使法学研究的范围不断扩大，对象更加广泛，内容更加深刻。
（一）完整意义上的法学研究与社会法学研究的区别
完整意义上的法律研究应当包括三个方面的内容：第一，对法的必然性的研究，即揭示法产生、发展和未来走向的一般规律、条件、过程和途径。第二，对法的应然性研究，即主要研究法的价值，揭示出法的价值取向、价值目标、评判法的价值标准，为改革和完善法律制度提供指导原则和理想模式。第三，对法的实然性研究，对法的实然性研究又包括两个方面：一是法律规定的实然性(法律的静态)，二是法律运行的实然性(法律的动态)。
如果说完整意义上法学研究应是三个方面的有机统一、不可缺少。那么，社会法学派的理论贡献和认知兴趣就在于认识法的实际运行、实际作用和实际效果，即在于法学研究中的第三部分。
（二）社会法学派与其他法学派的差别与比较
在西方三大法学流派中，各学派各有自己不同的研究内容和方法，比较而言：
（1）、自然法学派的主要内容是：
其一，关于法的本质。自然法学派认为，法从本质上是一种客观规律，立法者所制定的法律必须以客观规律为基础，这种客观规律是宇宙、自然、事物以及人的本性，是“理性”的反映 。
其二，法来源于永恒不变的本性、自然性、社会性、理性。真正的法律应当与之相符合，特别是与理性相符合，或以理性为基础，它永恒不变，并具有普遍的适用性。
其三，法的功能和目的在于实现公意和正义。
其四，法律及其观念应当与人们的价值观念、道德观念相一致，自然法是人类寻求正义之绝对标准的结果。
归纳而言，自然法学派特别重视法律存在的客观基础和价值目标，即人性、理性、正义、自由、平等、秩序，他们对法律的终极价值目标和客观基础的探索，对于认识法的本质和起源有着重要的意义。
（2）分析实证主义法学的主要观点是：
其一，着力分析真正的法或“严格意义的法”，即国家制定的法律“国家法”，而不是什么自然法，由于这种法律能为经验所感知和真实存在着，因而也叫实在法或实证法。至于其他所谓的“法”，如自然规律、自然法、荣誉法则，只是有比喻意义，不值得研究。
其二，实在法或国家法是由法律规则构成的，是一个法律规则或法律规范的体系。
其三，法律是中性和价值无涉的，也就是说它是一种纯粹技术性和工具性的东西。至于政治道德等价值观念、意识形态与法律并无内在的和必然的联系，因此不能从政治上和道德上对法进行评价，即不存在什么道义与不道义、良与恶的问题。“恶法是法”。
其四，一个由立法机关制定的好的法律规则体系，即形式上合理性的法律规则体系是以解决各种社会问题为宗旨的，执法者或法官只要遵循规则就可以审理各种案件，也就是说，执法者只是法律推理的机器，不应当有任何的自由裁决权。
在分析主义法学法律观指导下的西方法律实践活动，使西方在其后的几十年里，法律规则迅速发展，成为一个庞大的规则体系，几乎涉及了人的一切生存领域。但是，这种法律观只注意到法与国家密切联系，却忽略、否认和割裂了法与其他事物，特别是政治、道德的不可分割的联系，他们揭示了法的技术性、工具性、独立性，却否认了它的价值性、目的性、依赖性。
（3）、社会法学派的主要观点
社会法学派将社会学的分析框架和理论工具引进到法学领域，在社会中研究法律，并通过法律研究社会，强调法律的社会作用和效果。
其一，法在本质上是一种社会秩序，真正的和主要的法律不是国家立法机关制定的法律规则，而是社会立法中的秩序或人类联合的内在秩序。
其二，法律与国家之间并没有不可分割的联系，它并非一定由国家机关特别是立法机关所制定和实施，在没有国家的时侯和地方也存在着法律。
其三，法律绝非仅仅是规则的体系，而是由规则、原则、政策 多种复杂的要素构成，法律的本身必不是单纯的一种规则。
其四，法律不仅是一个规则体系，还是一项过程和事业。
社会法学派的观点，表明了他们坚持在法与社会的相互关系中，以法的实际运作为对象，揭示了法产生于社会之中，目的是消解彼此利益之间的矛盾、冲突、对立和斗争，以平衡各种利益。而且，他们还把法置于整个社会之中，分析各种社会的、政治的、心理的以及文化的诸因素对于法及其运作的作用和影响。应当说，法律社会学有利于对法的内涵的理解，有利于扩展法学研究的领域和视野。
在美国，社会法学派的创始人庞德曾把社会法学家与其他学派的法学家相比，指出他们之间的差别在于：
第一，社会学家注重法的作用，而不是它的抽象内容；
第二，他们认为法律是一种社会制度，是社会控制的一种手段，人们既通过经验发现它们，又有意识地创造它们；认为法律既是由理性所发展了的经验，又是由经验所证明了的理性，法律通过人的智慧和努力是可以改善的，法学的目的就在于促使我们进行这种努力。
第三、法学家的职责就在于发现能够促进社会目的，而不在于制裁。传统法学中的分析法学派强调以国家武力作为制裁，历史法学派强调以法律规则背后的民族精神作为力量，哲理法学派则强调法律规则的道德基础。社会法学派认为法律规则的最终权威来自它所保障的社会利益。
第四，社会法学家主张法律规则应被认为是达到社会公正结果的指针，而不是固定不变的模式，无论是把制定法看作法的规范，还是把习惯看作法的典范，都不是关键的，关键的是研究如何使法律形式最适合当时当地的法律秩序。
第五，社会法学家的哲学基础是多种多样的，他们有的是实用主义者，有的则是各种社会哲理派，激进的经验主义者等等。但他们使用的方法基本都是实用主义，强调要对社会中的法律运行过程进行客观的实证分析，把法律研究建立在通过观察、实验和统计所获得的经验材料的基础之上。
美国学者艾尔文认为，社会学家和法学家在分析法律方面的差别：以往正统和传统意义上的法学家其特点在于：(1)要把法律研究作为自己的职业，受过专门的法律训练，具有自己职业方面的知识和经验，包括对法律术语和法律推理意义的理解；(2) 其目的在于寻找法律结构的逻辑一致性，确定什么是已创制的法，实体法是否清楚，如果不清楚，应对它作什么解释，其中是否有漏洞；(3) 法学家对法律有时也持批判或变革的态度，但这不是由于法律不适应社会需要，而是由于法律自身内部相互矛盾，使其不能有效地发挥功能。与此相反，社会学家研究法律制度的特点在于：(1)他们没有受过专门的法律训练，也不懂得法律的专门术语和概念，而是从社会的、过去和现在的、历史的、传统的、哲学的、社会学的、文化的、政治的和经济的观点出发，运用社会学的理论和方法进行研究；(2) 社会学家关心的不是书本上的法，而是法的创制者的行为，创制法的原因，法的解释、适用、执行及其原因，即由于法的创制、解释、适用和执行而在社会中实际发生的行为；(3) 他们所关心的不是现行法律结构的逻辑一致性，而是他们所研究的行为理论上的统一性，是否能有现有的理论解释这些行为，还是创造一种新的理论进行解释；(4) 社会学家对法律的批判和变革的态度，不是由于法律内部缺乏一致性，而是由于法不适应社会需要。
英国伦敦大学的劳埃德教授将法律社会学的特点归纳为：(1) 不承认法律的独一无二性，法律不过是社会控制的一种手段；(2) 反对将法律看作是一种封闭的逻辑体系的概念法学；(3)对书本上的规则持怀疑态度，关心研究实际上发生的法律，即“行动中的法律”；(4)拥护相对论， 不承认可以发现最终价值学说的自然主义，现实生活是社会地形成的，不存在可以解决许多矛盾的天然指引；(5)应利用各门社会科学的技术以及社会学的知识，以建立更有效的法律科学；(6)关心社会正义，尽管对什么是社会正义以及如何实现各有看法。
美国哈佛大学教授布莱克在1989 年出版的《司法社会学》一书中把法学家研究法律现象的区别归于两个模式(法学模式和社会学模式)和六个方面:
(1)从研究中心看，在法学模式中，中心是规则问题，在正常情况下法律解释是用一个或多个规则评价所确认的事实，而社会学模式的中心是在一个案件的社会结构上──即谁参与到案件中，以及这种参与对判决的影响。而在法学模式中，案件的社会结构是完全不相干的，每个案件都可以在社会真空中进行分析，如果参与人的社会性影响了案件的处理，则是不正确的，是违法。
(2)从研究的对象、过程看，法学模式把法看作是一个逻辑过程， 每个案件的事实都可从所适用的规则的观点评价，逻辑决定了结果。而社会学模式则假定法不是逻辑的，而是人们实际怎么行为。
(3)从对法的态度、范围看， 法学模式假定从一个案件到另一个案件法是不变的，同样的事实会产生同样判决，法是普遍的，以同一方式适用到所有案件中。而社会学模式却假设法是可变的，它随着不同案件中参加者的社会性的不同而变化。
(4)从研究的视角看，法学模式出自参加者的视角，法官和律师从法律规则如何在逻辑上适用到事实中如何作出决定的视角进行研究，对于案件参与人的社会性则根本不加考虑。而社会学模式出自观察者的视角，它注意案件参与者的社会性。
(5)从研究的意图看，法学模式是实践的，讲述案件应该怎样判决。社会学模式是科学的，讲述案件实际怎样判决。
(6)从它们所要过到的目标看，法学模式目的在于作出判决，而社会学模式在于作出解释。
布莱克用下图来表示法学模式和社会学模式在上述六个方的差别：
法的两个模式
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┃ │ 法 学 模 式│ 社 会 学 模 式 ┃
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┃ 中 心 │ 规 则 │ 社 会 结 构 ┃
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┃ 过 程 │ 逻 辑 │ 行 为 ┃
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┃ 范 围 │ 普 遍 的 │ 可 变 的 ┃
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┃ 视 角 │ 参 与 者 │ 观 察 者 ┃
┠──────┼──────┼────────┨
┃ 意 图 │ 实 践 的 │ 科 学 的 ┃
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┃ 目 标 │ 决 定 │ 解 释 ┃
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问题：
# 西方三大法学流派的各自不同的研究特点、内容和方法是什么？
# 法律社会学的研究理路是什么？
# 中国法学不能形成众多流派或不同观点的原因是什么？
法律应该以社会为基础。法律应该是社会共同、由一定物质生产方式所产生的利益和需要的表现，而不是单个人恣意横行。现在我手里拿着的这本拿破仑法典并没有创立现代的资产阶级社会。相反地，产生于十八世纪并在十九世纪继续发展的资产阶级社会，只是在这本法典中找到了它的法律表现。这一法典一旦不再适应社会关系，它就会变成一叠不值钱的废纸。你们不能使旧法律成为新社会发展的基础，正象这些旧法律不能创立旧社会关系一样。 -------------------[德]马克思
三、西方法律社会学的研究基调*
1、
历史主义的回溯
法社会学家认为，法不是独立于社会的一个规则体系，它深嵌在社会母体之中，是社会和文化的一个组成部分，其社会内容和对社会秩序的意义是不断变化的。因而，它强调在研究法律时，要追溯法律观念、法律和法律制度的历史根源，考察社会变迁对法律的影响，通过法律的社会变迁，确认法律进化的模式。因此，要从历史的视角开展法律研究。
“历史主义”有两个目的：其一，通过考察法律的社会史，发现时代错误，一旦这些错误被揭示出来，某些现有规则的权威性，特别是其背后的理由，就会削弱或消失，其二，通过对法律进化模式的分析，有助于确认主要的法律潮流，特别是预示反映社会变迁的潮流、必然出现的潮流或正在出现的潮流，从而为法律制度的改革和法律观念的更新提供历史依据。
2、强烈的工具主义向度
工具主义往往把法作为实现一定社会目的工具，这个工具有多方面的功能。例如，维护公共秩序、和平和安宁；解决个人之间的争端和冲突的社会利益；维护个人期待的适应的安全；促进自愿的交换和安排；授予政府合法权威；提高教育和促进公民参与；帮助确定和限定社会愿望；根据社会功利主义原则和以社会为本位的价值准则分配和再分配权利和义务；引导社会变迁或为社会变迁开辟道路。
工具主义向度的主要意义在于引起人们注意社会知识（social knowledge)在法律中的作用，支持立法机构把社会知识吸收到法律之中，允许按照不断变化的情况对法律进行解释和修改。
3、反形式主义的姿态
法社会学批判传统法理学对法律规则和法律概念的“非现实主义”态度，强调法并不只是一套纯粹形式的、孤立的规则体系，重要的是：法是由活生生的制度中的活生生的人所进行的一种活动，法律秩序是一种组织和决定的方式。因此，必须研究“行动中的法”，即研究法是如何被制定、适用、遵守、违反或实施的，法是怎样影响人类行为的；研究律师、法官、警察、行政官员的实际活动，他们的个性和社会性；研究抽象的、一般的法律原则和规则与其贯彻实施之间的差距；研究法律的实际社会效果。
反形式主义的气质突出地体现在埃利希的著作中，也体现在其他法社会学家对概念法学和机械法学的批判，以及对“纸上的法”和“实际的法”、“国法”和“活法”、“大概的法”和“实际的法”等的分类中。
4、多元主义的格调
法律多元主义意味着法不仅独与国家相连(不独出自国家)，国家法只是社会法律秩序的一部分，而且，国家法并不必然是最重要的部分。法社会学家认为法律是多元的，法有多个面，只要是由权威机关──国家、教会、公司、学校或其他社会团体确认并保障实施的规则就是法律。
法律多元主义突出地体现在埃利希的“活法论”、坎特诺维茨“活法论”、坎特诺维茨“自由法论”和韦伯的“国家外法论”等理论中。
问题：
# 法律社会学能给中国法学研究带来那些启示？
# 如何看待法律的工具论、多元论？
# 如何从历史与社会的角度把握法律？
社会或国家的每项个别法律命令，只在它不“纯粹停留在纸上”时才能被视为“有效的”法律。此外，即使法律或许也由于违法行为例外地被打断，它仍会成为一种生活规则。只有这种法律，同时也包括一切由有法律设置资格的意志所设置和执行的法律，方是有效的法律。 [德]拉德布鲁赫
四、西方法律社会学的研究内容与范围*
在《牛津法律指南》中对“法社会学”解释如下：法社会学是社会学的一个分科。它把法律制度、法律规则、法律惯例、法律程序和法律个人作为构成社会的整体要素中的某些要素来对待，研究它们在特定社会中的功能、影响和效果。这种研究的重点是社会，而法是社会之一现象。对这种研究来说，必须对法扩大理解，而不能仅仅狭义地理解为国家权威制定和实施的规则。
从西方法社会学的文献看，法社会学的内容可分为两大类：理论研究或一般研究和应用研究或具体研究。
西方法社会学的一般理论研究包括这样一些论题：社会学的法律概念，法和法律制度的社会根源和文化基础，法的功能(尤其是统合功能和意识形态功能)，法的限度或局限，法的价值，法律效力的社会标准，法律效能的社会条件和限制，法律文化，法律文化与社会发展，法律机制，人类互动和法，法社会化，法的国际化，法律行为的社会基础、道德基础和心理基础，法与社会变迁( 社会变迁中的法律变迁，通过法律的社会变迁，社会变迁与法律改革，法对社会变迁的障碍)， 法与社会冲突，法与社会秩序，法治(合法性、权威性)及其社会政治、经济基础和心理基础，法律推理，法律与国家，法律与其他社会控制形式(道德、习俗、宗教、团体纪律等)，立法政策，法律流动，社会冲突的功能，政治制度或法律制度中的危机，尊重和遵守法律的社会心理学研究，法律观念和法律制度的社会史，法的起源，法的未来等。
法社会学的具体的应用研究涉及到法与社会的任何方面，其中被人们不断提起并加以调查研究的问题有：社会利益、需要、愿望与社会立法，契约自由的兴衰，立法的社会功能，具体法规之社会根源，社会保障法，法律的传播，离轨与社会控制，死刑的心理反应，罪犯的权利和监狱条件，公害与法，精神病与法律控制，自杀，白领犯罪，无害犯罪，吸毒，贫因，法律制裁的副作用，种族主义，性别一法律，离婚，流产的法律和宗教问题，借腹产子的伦理和法律问题，法律职业( 法律职业的利益和价值，法律职业的社会背景，法律职业的影响及在政治中的作用，法律职业的法律意识，社会理想，法律职业的分层，法律职业的道德)， 律师活动中的当事人利益和公共利益，法院与法律程序，法院审判的政治化及其社会影响，对法院的政治压力，法院的政治功能和社会功能，法院解决冲突的能力，法院与社会化，法官权威的基础，法官独立，法官的价值准则和态度行政官员的自由裁量，警察的功能，警察的法律文化，警察的职业化，警察的习惯，警察对法律的态度，警察的法律控制，警察的越权行为，警察腐化，警察与公民，纠纷的社会心理学，被害人的法律保护，法律服务，社会舆论和法律的实施，证据法中的价值冲突，行政改革，国会改革，法社会化的战略和过程，法律教育，等等。
问题：
# 法律社会学研究的主要内容与范围有哪些？
# 从法律社会学研究的倾向中，法律社会学有什么特点与规律？
面对法律，法学家的任务有三：解释、构造、体系。 --------------[德]拉德布鲁赫
五、法律社会学的研究方法*
（一）传统的法学研究方法
这里所说的传统的法学研究方法，是指在法律社会学研究方法出现以前被运用于法学领域中的其他法学研究方法，一般把法律社会学研究方法出现以前存在于法学领域中的研究方法归纳为以下几大类：
（1）哲理的方法。这是法学史上最为古老而持续时间又最长的法学研究方法。它主要考察法律制度及其学说的哲学、道德基础和基本原则，并根据自身所确立的理想和目标来评价法律。由于这种方法主要是从一定的价值判断出发，着重研究应然之法律，所以人们往往又从法学认识的角度出发而称之为规范的方法。各种自然法学派、哲理学派和社会哲理学派是运用这种方法进行法学研究的典型。它们都是先设定一个主观的、抽象的概念，如理性、正义、公平、自然法、绝对理念等等，作为评判实在法律规范的理想标准，由此展开其关于应然的“理想法”或“正义法”的抽象而玄虚的理论。
（2）历史的方法。这种方法通过考察法律制度及其学说的起源与发展变化来发现法律的精神和基本原则。历史的方法是19世纪随着历史法学派的兴起而出现在法学研究领域中的。历史法学派认为，法律像语言、风俗、政治一样，具有民族特性，是“民族精神”的体现，是由历史传统形成的；法律随着历史的发展而自发地产生和发展，法律的渊源首先是习惯而不是立法；所以法学家应当历史地研究法律，探讨法律的发展动力，强调法律与社会环境和社会历史的关系，试图从塑造着“民族精神”或法律的“观念”的社会历史、社会变迁和社会环境中找到法的“真谛”。
（3）比较的方法。这种方法通过对法律体系、制度、结构和概念等因素在不同法系之可比阶段的发展、范围和应用进行比较来考察法律现象。比较法学研究主要是运用这种方法来展开的，它通过在几种不同的法律制度之间进行对比研究，辨别其优劣与异同，发现法律的共通性，借以阐明法律的本质。
（4）分析的方法。这种方法强调考察实在法的渊源、结构、概念和规则，着重从逻辑上分析实在法律的规则体系，所以又被称为逻辑实证方法。它是在19世纪资产阶级立法广泛发展的背景下出现的，这种方法的运用促进了法律作为一门独立学科的形成，分析实证主义法学就因以这一方法进行研究而得名。这种方法要求在法学研究中严格划分“实然的法律”和“应然的法律”，并认为法学只研究“实然的法律”——亦即国家所颁布的法律，否认法律和道德之间有必须联系，主张“恶法亦法”，注重从逻辑上分析各种成熟的法律制度的共同原则、概念和特征，强调法律作为既成程序的结构稳定和逻辑合理。
早期的法律社会学认为法律是一种社会现象，主张用社会学的观点和方法来研究之，而现代的法律社会学则在此基础上突出强调法律的社会目的、社会功能和社会效果，形成这一差别的原因就在于，后起的实用主义哲学思想渗入到法律社会学中去了。实用主义是20世纪初美国哲学家詹姆士（1842—1910）等人所创立的一个重要的现代资产阶级哲学流派。这种哲学将主观臆想的“纯粹经验”当作世界上最根本的东西，坚持一切知识都起于经验，并以经验为限度、为标准，而实践则是个人被动地应付环境的活动，实践的标准是所谓的“况现价值”和“效用”；宣扬“有用即真理”、“真理就是效用”，认为知识不是对客观世界的反映，而是行动的工具，判断真理的标准不是看它是否与客观现实相符合，而是看它在应付环境的行动中是否有效；认为知识和真理都不是绝对的目的，而只是在行动中获得成功的手段，认识活动的任务从掌握真理变为在行动中取得最大功效。常受实用主义哲学的强烈影响，西方法律社会学带有强烈的工具主义倾向，把法律视为实现一定社会目的的工具和手段，要求根据法律制度的实际有效性来对它进行评价，认为法律重要的并不是它的内容或形式，而是它的效果。
目前，西方法律社会学研究中常用的方法论主要有：功能主义、现象学、结构主义、系统论、冲突论、进化论。
（1）功能主义
功能主义是社会学中十分重要的一派理论观点。它认为，社会整体作为一个系统是由相互联系的各个部分有机地组成的，社会整体为了延续下去就产生了一些基本需要——也就是它的功能先决条件，各个社会组成部分就是为了满足一定的功能先决条件而存在的，它们在这方面所作出的贡献就是它们对维系社会整体所具在的功能，各个组成部分并非孤立地、而是在与其他组成部分的相互作用中发挥其功能的，所以其功能的发挥程度不仅与其自身运用的完善性有关，而且还取决于其与其他部分的协调关系。功能主义理论的根本点就是要求研究者从功能的角度出发并运用系统的观点去考察各种社会现象。
法律作为阶级社会中统治者赖以组织和调节社会生活的一种必不可少的手段，必然具有重要的社会功能。所以，从功能的角度来对法律加以考察早已是一个古老的法学命题。进入现代社会以后，随着社会生活的日益复杂化以及随之而来的传统秩序对内逐渐失灵，法律与社会接触面不断延展。法律的功能也因之得到了极大的扩张，日益在社会生活的各个主要方面发挥着越来越重要的作用。法律已经不仅仅是一般意义上的社会调整器，而被视为一种可用于创造新型社会的工具。在这种情况下，法律的功能及其效果尤其受到人们的关注，对法律的功能分析也就成为一种日益重要的法学研究方法。
（2）现象学
现象学要求突出人的主观能动性，认为人是有意识的，如思想、感情和行为的意义、目的以及对于存在的认识，所以人不是机械地对外只是刺激（如一条求他如何行为的法律规则）作出反应，人的行为都是有意义的。他在社会交往过程中，不断地确定各种情境（即自己当时所处的是一个什么样的环境），并对有关的各种环境要素如各种规范、预期、他人的行为等从自我的角度出发进行体验、理解，然后赋予一定的意义（如某一规范或某一行为对自我机时意味着什么）。在此基础上不断地建立或重构一个针对外在世界的综合意义体系，再以此为依据来观察、解释外在世界并对来自这一世界的各种刺激作出反应。根据这种观点，现象学不是简单地把行为的原因仅仅归诸外界因素的刺激，而是把人的行为跟他的动机、目的、预期等内在因素密切联系起来。它要求从人的自身来寻找其行为的真正起因并对这一行为所包含的意义作出解释，强调了解一定的外界因素的刺激如何经过主体的理解、体验并赋予意义后转化为其内在意图、动机和目的。
按照这种方法，它要求把法律规则同作为主体的活生生的人结合起来进行考察，反对把法律视为一个与人的意识领域无关、不受人的内心世界及思想情感影响的纯粹的外在规则体系，强调个人关于法律的主观体验和理解，把法律视为各种法律主体所赋予和建立的意义的构成物；认为规范性文件中的规则并不是现实法律制度的核心，法主要存在于人们态度和感觉的照应与交换之中，存在于社会互动之中，因为正是通过这些过程，人们达成了对法律的理解和体验。基于以上这些观点，现象学方法论在解释一定的法行为（不管是守法行为正是违法行为）的时候，就要求解释者不能单纯从法律规则的角度出发，而必须与行为者对这一法律规则的主观体验和理解亦即他的法意识联系起来进行解释。也就是说，现象学方法论要求研究者不仅仅着眼于作为外在规则体系的法律条文，而更要看到其在人们关脑（意识）中的反映，即现行法律规范是如何被人们所理解并接受的。
（3）结构主义
结构主义是20世纪中期西方流行的一种以结构分析方法为核心的社会思潮。结构主义认为，人们所要认识的社会现象是杂乱的、没有秩序的，要达到一个有秩序的认识就要掌握现象的结构。所谓结构，是指事物之间及事物内部诸要素之间的相互关系的总和。它揭示了事物的组织体系和主要特性，找到了事物的结构，也就认识了这一事物。
在法律社会学的研究中，结构主义方法论主要被用来解释一系列法律现象，如法律规范的结构、法律制度的结构、法律文化的结构以及法律在社会生活中的运行结构等等。
（4）系统论
系统论作为一种方法，主要是通过分析作为对象的系统的内部结构、机制及其与外部系统（环境）的关系。法学研究中的系统论主要是通过宏观的、动态的观察和描述来对法律的社会效果。
由于系统论方法借助“系统”、“分系统”、“适应系统”、“开式系统”、“闭式系统”、“最优（化）控制”、“输入”、“输出”、“反馈”、“前馈”等一系列独特的概念、范畴和理论来说明作为社会分系统之一的法律的运行功能，因而可望排除法学研究中由于使用普通语言所造成的混乱和误解，使纷纭复杂的社会法律现象得到清晰、全面、准确的概括和分析；同时，系统论方法又注重通过定量分析等手段来对法律运行过程进行精密描述和预测，因而还能够在输入、变换和输出三个政策环节上实现法律的最优选择，提高法律制度的实际有效性。基于以上这些优点，系统论方法在西方法学研究中受到了比较普遍的重视，并已得到日益广泛的运用。但是，法律作为一个社会分系统，毕竟不同于一般的技术工程系统，它的复杂性使运用系统方法对之进行分析时，将面临一些技术性难题。这些难题在现阶段使系统论方法在西方法学领域中的实质性运用，主要仍局限于实证操作方面，尚难以获得更高层次的发展。
（5）冲突论
冲突论认为，稳定和一致只是人们的一种不切实际的假设，而以暴力、斗争、战争等形式表现出来的冲突，才是一种必然的现象。冲突论用来指导法律社会的研究，则把法律描述成一种解决或预防争端（冲突的一种表现形式）的手段，因此，法律社会学研究的设想目标就是测定法律概念、制度和程序在防止、减少或解决冲突中如何发挥作用，法律机构如何出现或创制，它们同作为补充的非法律机构的关系如何以及怎样使它们更有效等等。
（6）进化论
西方法律社会研究中的进化论方法体现了西方法律社会学研究的历史主义基调。这种理论认为，法律不是一人独立存在的体系，而是一个共同体的社会生活的组成部分，当社会的语言、文化、政治制度和经济结构进化时，法律也随之发生变化，所以，法律随时都处于“正在进化”这样一种状态之中。基于此，进化论认为，法律社会学研究的一大任务就是要找到并分析影响法律进化的社会诸因素和文化因素，以发现法律中潜在的历史动向，进而为法律制度的改革和法律观念的更新提供历史动向，进而为法律制度的改革和法律观念的更新提供依据。
（7）行为主义
行为主义理论反对把法律当作有效的规则或有约束力的律令，而认为法律是法官、检察官、警察和律师等各种法律主体的行为，强调“法存在于可以观察到的行为中，而非存在于规则中”。由于行为主义把法律理解为法律主体的行为进而把法律体系理解为法律行为体系，所以在它看来，法律社会学的任务就是研究法律行为，亦即观察测定和评价。
问题：
# 法律社会学有些什么研究方法？起研究方法的意义是什么？
# 您推崇何种研究方法？为什么？
社会的需要和社会的意见常常是或多或少走在“法律”的前面的。我们可能非常接近地达到它们之间缺口的接合处，但永远存在的趋向是要把这缺口重新打开来。因为法律是稳定的；而我们所谈到的社会是进步的，人民幸福的或大或小，完全决定于缺口缩小的快慢程度。 [英]梅因
六、法律社会学研究的基本方法*
法社会学的基本方法是对法进行社会学研究时具体运用的特殊的分析方式和观察视角。
1、角色分析：法社会学的角色分析焦点对准“法律地位”，即执行法律制度复现职能的各类人员。在文明的社会中，这些法律地位包括法官、律师、立法者、行政官、警察、检察官、陪审员等，占据一定法律地位的人扮演一个法律角色。每个法律角色都有社会和国家规定的模式或规范。对法律角色进行观察、分析和评价是法社会学分析一个国家的法律状态的重要线索。
2、组织分析： 每个法律制度都依靠一定组织结构──立法机关、司法机关、行政机关，强制执行机关等执行其职能，这是很明显的。对法律组织进行法社会学分析，有助于确定正在出现的法律规范的性质、法律规范的效力、法律规范之解释和执行的类型、法律规范对民众行为的影响，认识各种法律组织结构与法律体系是否适应，以便科学地配置或调整法律组织。
3、规范分析：法社会学的规范分析不是法学家对法律原则、规则(规范)、概念所作的解释，也不是法哲学意义上的价值评价。法社会学的规范分析方法要求把法律规范与其根本的价值以及作为法律规范客体的社会单位和地位分别联系起来分析。
4、制度分析：作为一个社会的制度，法律调整社会互动，从而使公开的或隐蔽的冲突减至最低限度。为了履行这个职能，( 根据帕森斯的观点)法律制度必须解决好四个问题：规则的合法性、规则的解释、 制裁的适用、司法权的确定。也就是要解决好法律系统的适应、目标达到、模式维护和整合等四种功能过程问题。
5、比较分析。 比较方法通常适用于国与国之间不同法律制度和法律文化的分类和比较，或同一社会不同历史时期(阶段)的法律制度的法律文化的比较分析。
问题：
# 尝试以某一具体案例或调查材料，运用法律社会学的基本方法加以分析？
# 分析影响法官的社会因素有哪些？
法律既是从整个社会的结构和习惯自下而上发展而来，又是从社会的统治者们的政策和价值中自上而下移动。法律有助于以上这两者的整合。 [美]伯尔曼
七、法律社会学的地位、性质与关系*
（一）法律社会学的地位
一项新的研究活动能否形成为一门新独立学科，关键并不在于其是否提出了一些新名词和新术语，归根结底要看它是否具有自己专门的研究对象。
首先，法律社会学有自己独特的研究对象，它所关注的不是法律规范的价值目标或逻辑体系，而是法律现象中的经验事实，即法律在社会生活中具体运行及其功能发挥的“实际状态”。在法律社会学出现以前，法学研究是极少涉足这一领域的。因为传统上，法学家大都自觉或不自觉地把形式上的法（或称书面上的法、规范形态的法）转变为现实中的法（或称行动中的法、运行形态的法），当作一个自然而然的过程，认为法律规范一经制定出来并付诸实施，就在社会生活中自发地发生实际效力，因而法的规范形态与运行形态是统一的，法学的任务就在于研究如何完善法制规范形态，而没有必要过多地关注法的运行形态。在这种片面、狭隘的法学认识论的影响下，法律现象中的大量经验事实长期成为法学研究中的“盲点”和“误区”，没有受到足够的重视，更不可能成为某一具体的法学学科的研究对象。而当法律实践和法学认识论的发展最终把法的实施和运行问题提到法学家的议事日程上来的时候，任何一门原有的法学学科都无法将这一广泛的领域纳入到自己固有的研究范畴之内，因而，在原有法学学科之外创建一门以法的实施和运行问题为主要研究对象的新的独立学科——法律社会学，就成为法学发展和革新的必然结果。
其次，法律社会学之所以能够成为一门独立的新兴学科，除了它具有自己特殊研究对象这一根本原因之外，还在于它考察法律现象时所运用的是与传统法学研究方法迥然不同的新方法。传统的法学学科研究法律现象时重在进行以价值为基点的哲理分析或逻辑为基点的实证分析，它们所关注的主要是法律的体系、原理、原则和规则。法律社会学则突出地强调理论联系实际的重要性，抛开那从哲学原理和价值目标中演绎出法学命题或通过逻辑推理来确立法律制度的内在结构的传统法学研究方法，而另辟蹊径地把以经验事实为基点的社会学实证研究方法引入到法学研究中来，实现了法学方法论上的变革与创新。
（二）法律社会学是一门横断性的综合法学学科
就其性质而言，法律社会学是一门综合性的法学学科。从认识论的角度出发可把法学分为理论法学和应用法学两大门类。前者主要研究法的基本概念、原理和规律等等，后者则通常指在社会中实际应用的法学分科，其研究内容包括国际法和国内法以及这些法律的制定、解释和实施。那么，法律社会学究竟是一门理论法学还是应用法学呢？我们认为，在我国，它主要不是一门理论法学，因为法的本质、属性和发展规律等法的基本理论问题并不是它研究的重心所在，它更为关注国家法律制度在现实社会中的具体运行状况以及这些法律制度的功能和效果等实际问题，如何更好地制定法律和如何保障法律的充分实施等立法和司法问题提出具有可操作性的对策。从这个意义上说，法律社会学更多地表现为一门应用法学。但与此同时，我们又不能简单地把法律社会学等同于一般的应用法学，或者说把它当作纯粹的应用法学。因为，它除了关心实际的法律问题以外，也要研究一些应用法学所不关心而只有理论法学才予以关心的法的一般理论问题，如一般意义上的法的功能、法的实效、法的社会基础、法与其他社会现象之间的关系等等。从这个意义上说，法律社会学已经越出了单纯的应用法学的范围而在某种程度上涉足了理论法学的“领地”。综上所述，我们认为，法律社会学既是一门应用法学，但又不完全是应用法学，而更像是一门以应用法学性质为主、兼具理论法学性质的综合性法学学科。
从性质上看，法律社会学是一门综合性学科。而从特点上看，法律社会学则是一门横断性学科。所谓横断性，是指法律社会学在研究的范围和领域方面跨越了其他法学学科，它同这些学科既有交错但又不重合。有的学者根据法律社会学的这一特点而作了一个形象的比喻，说“它仿佛是在一个市区中穿越许多直行道的横行道”。“直行道”是指各门并行而不相交的法学学科，而法律社会学作为一条“横行道”则横贯了这些学科，与它们存在着相交关系。这就说明，法律社会学研究的领域并不是与其他学科绝缘的、孤立的，而是存在某种程度的交叉和重叠。
（三）法律社会学与其他学科的关系
1、法理学与法律社会学
法理学是研究法的基本概念、原理和规律等法的一般理论问题的基础学科，是最主要的理论法学。在西方，法律社会学和法理学的关系非常密切，二者之间有着特殊的历史渊源关系。法理学是孕育法律社会学的母胎。法理学是关于价值的科学，社会学是关于事实的科学，没有社会学的法理学是空洞的，没有法理学的社会学是盲目的，因此应把法理学和社会学结合起来。可见，西方法律社会学实际上是从法理学内部生长起来的，并且早期的法律社会学理论（亦即社会学法学）一直被当作西方法理学中与哲学、法理学、分析法学并立的三大理论流派之一。在今天，尽管法律社会学作为一门区别于法理学的独立学科地位已得到公认，但它被法律社会学家所强调。
我国法律社会学既不是我国原有法学理论中的一个学派，也不是与它相对立甚至要取代它的一种“新型法学理论”。它既要以原有法学理论中的某些内容为其理论基础，又要在实践中进一步丰富和发展原有的法学理论，并建立自己的一套独特理论体系。正是由于二者之间存在这种错综复杂的关系，所以，在实践中，法律社会学与传统法学理论之间就出现了许多形式上的“重叠”现象。例如，法律与其他社会现象之间的关系，法律的制定、实施及其作用等论题，原来一直是我国法学理论研究的传统领域。法律社会学兴起后，这些论题又必然要被纳入到它的研究领域之中。
尽管法律社会学与各个部门法学都共同研究部门法的问题，但二者研究的角度和方式却完全不同。前者研究的是部门法的运行形态，重在描述部门法在社会生活中的功能和实效问题；后者研究的是部门法的规范形态，重在构建部门法的原理和体系。所以，前者注重经验性，后者注重逻辑性。以刑法为例，它既是刑法学的专门对象，同时又被法律社会学所研究。但刑法学研究的是刑法的规则体系，是其中所包含的各种概念、原则和原理，它重在对刑法的规则体系进行逻辑分析并追求这样一个体系在理论上的健全与完善；而法律社会学在研究刑法时，则主要研究刑法在现实社会中的具体实施状况、刑法的功能和效果等等。
2、法律社会学与法律史学
一般来说，法律社会学作为一门应用性很强的学科，重点在于研究现实社会中存在着的法律现象。但是，现实与历史不是绝缘的，现实总是处于一定的历史过程中的现实，是历史发展的必然结果。法律也是一种处于一定历史过程中的发展着的社会现象，因此不能把现实中的法律同历史上的法律截然割裂开来。任何一个国家，现实的法律必须同其历史上的法律存在着一定的内在联系。这种内在联系就是这个国家的法律文化传统。传统是一种无法逃避的巨大的惯性力量，它总要以某种潜移默化的方式发挥着作用。生活在现实中的人们也总会自觉地接受传统的影响。因此，一个国家的法律文化传统往往成为影响其现实法律实践的一个重要因素。不了解这种法律文化传统，就无法解释现实社会生活中出现的许多法律现象。因此，法律社会学在研究法制实践时，必然要涉及到许多诸如此类的“历史遗留问题”，并需要通过追溯其历史及演变，分析其现状及影响，来找到克服或变通的方法。所以，法律社会学不能无视法律史学，不能抛开其对历史的关注。
法律社会学对法律史的研究，主要集中在两点上：首先是对传统法律文化的研究。传统法律文化是历史上出现过的各种法律制度、法律观念和法律思想通过长期潜移默化的影响而在民族心理和民族意识层面上形成的一种比较稳定的普遍的积淀物。它作为一种传统而被沿袭下来，并构成现实法律生活中的深层结构，是现实社会中的法律及相应的法制生长和发展的文化土壤。由于社会成员在法律生活中表现出来的态度和行为总要受到作为一种社会心理而存在着的传统法律文化这个深层结构的影响，因此，在现实社会的法律生活中，作为表层结构的法律和法制与作为深层结构的传统法律文化之间是否协调一致，或者说传统法律文化这块土壤的性质是否适宜于生长在其上的现实法律和法制，对于现实社会中的法律能否得到切实有效的实施、它的法制化目标能否顺利实施来说，无疑是非常重要的。所以，法律社会学在研究现实社会的法律实施和法制实践时，必然要涉及到传统法律文化这个重要的制约因素。从我国目前的现实情况来看，对传统法律文化的剖析更应成为现阶段我国法律社会学研究的一个重点领域。
3、法律社会学与社会学的一般关系
从一般意义上说，法律社会学是社会学知识学领域的延伸，它必须要以社会学的观点、理论和方法作为其学术渊源和基础。这一点表现在以下几个方面：
首先，社会学的基本观点是法律社会学得以产生的理论基础。社会学的一个基本观点认为，各种社会现象和社会事物是社会整体的有机组成部分，是特定的社会环境的产物，它们相互联系并在这种联系中发挥着一定的功能。用这种观点来考察法律现象，则要求把法律放在社会中进行研究，强调它赖以产生的社会基础，它与其他社会现象和社会事物之间的相互作用关系以及它在社会生活中的功能和效果。法律社会学就是在这种研究的基础上产生和发展起来的，从上述社会学基本观点的角度来考察、解释法律现象是其理论实质。
最后，社会学的实证研究方法是法律社会学研究的具体手段。社会学研究的实质就是对事实材料的收集整理和归纳分析。
因此，社会调查、社会实验和统计分析成为社会学实证研究中必不可少的三类基本方法。法律社会学在微观层面上就是一种针对具体法律问题机时开展的社会学研究，它要通过对法律生活中存在的事实材料的收集、整理和分析，来获得具有普遍性的结论。所以上述三类实证研究方法同样是法律社会学实证研究的基本手段。鉴于此，人们往往把法律社会学看作是用社会学的方法来研究法律现象。
法律社会学是法学和社会学科际整合的产物，所以它与法学和社会学关系最为密切。但这并不意味着它将局限于这两个领域。相反，“把法律放在它所处的社会大背景中进行全方位的分析”这种宏观的研究视角决定法律社会学必然要成为一门开放的学科，它不但不会囿于任何严格、专一的学术渊源，而且要以理论和方法上的多元化为特色。因此，除了法学和社会学以外，法律社会学对其他社会科学和自然科学方面的理论和方法，只要对其有用，也兼容并包、广为吸纳。
问题：
# 在法学的学科中，法律社会学处于什么样的地位？
# 法律社会学与法理学、社会学的关系与区别何在？
我们必须在运动与静止、保守与改革、经久不变与变化无常这些互相矛盾的力量之间谋求某种和谐。作为使松散的社会结构紧紧结合在一起的粘合物，法律必须巧妙地将过去与现在联系起来，同时又不忽视未来的迫切要求。 [美]Ｅ·博登海默
八、法律社会学研究的意义
法律社会学从其诞生这日起担负着打破“法律关门主义”禁锢的历史重任。
首先，法律社会学的产生及发展已经使对法律的研究分析“社会化”了。从广义上来讲，法律社会学已不仅仅是法律学与社会学之间的一个交叉边缘学科。它几乎已经渗透到了当今社会科学领域的各个角落，成为一种被广大社会科学学者广泛接受和采用的思维方式和研究方法。在经济学领域，制度经济学作为从法律角度研究经济的新方法，正如日中天；在人类学领域，著名学者霍贝尔的《初民的法律》一书的出版，早已奠定了人类学研究方法在法律社会学领域里的地位；在犯罪学领域，心理学家、社会学家和法律学家正携起手来追寻造成有类犯罪的根源。
而当我们将视角聚焦于较为狭义的法律社会学研究领域时，又会发现，社会学家和法律学家的研究成果也早已扩展到了法律在社会中的各个环节与层面，例如对立法背景和过程的研究、对执法过程及对法官制度和律师职业的研究，对法律功能、法律运行、法律实施的研究，对法文化和法意识的研究等等。
从上所述我们可以看出，从19世纪末、20世纪初开始，“法律关门主义”的坚冰已随着法律社会学的诞生和发展而被逐渐打破。法律已从“书本上的法律”变成社会生活中“活的法律”，法律已不再只是一种调解纠纷的“技术”或“手艺”，而成为一种有意识的社会控制的工具，并进而起到影响甚至可以改变深层法律文化和法律制度的作用。
其次，法律社会学研究的不断发展，已经促使法律日益成为社会变革与“制度重建”的工具。
进入20世纪以来，尤其是第二次世界大战以来，由于科学技术的巨大进步以及生产力整体水平的迅速提高，现代社会正日益急剧变化着。传统的秩序机制逐渐失灵，社会生活不得不在各个方面更大程度上依赖于具有明示性、普遍性和权威性的法律来进行组织和调节。这就是社会的法律化趋势——法律越来越以整个社会为着眼点而发挥着日益扩张的功能。诚如法国学者达维（R.Dadvid，1906—）所指出的，20世纪的标志是一种以法律为手段来组织和改革社会的新趋势，法律不再被看作单纯的解决纠纷的手段，而逐渐被公民们甚至法学家们视为可用于创造新社会的工具。
法律社会学在社会变革与“制度重建”的过程中显示其强大威力的一个明显的例子，就是法律社会学大师庞德及社会法理学理论对美国罗斯福总统的“新政”所产生的巨大影响。庞德认为，应该着重按照法律规定的社会性后果来解释那些法规和法律，法律应当被看作是社会变革（social change）和社会工程(social engineering)的工具，同时，法律应以社会利益为目标来决定其合理的调整范围，实现各种类别的个人及团体利益的均衡。罗斯福“新政”的重要措施之一，就是以这种“社会利益”理论为出发点来制定政策和调整当时美国的社会关系，从而大大缓和了国内的阶级矛盾和社会矛盾，稳定了国家政局和社会秩序。
问题：
# 研究法律社会学有什么意义和价值？
# 在中国，研究法律社会学的意义与作用是什么？
# 法律社会学在中国兴起的条件和意义是什么？
社会生活环境的不断变化，则要求法律根据其他社会利益的压力和危及安全的新形式不断作出新的调整。这样，法律秩序必须稳定而同时又必须灵活。人们必须根据法律所应调整的实际生活的变化，不断对法律进行检查和修改。----------------[美]罗·庞德
九、西方社会法学派主要观点简介
1、 孟德斯鸠与法的精神
在西方，法律社会学是在19世纪末、20世纪初兴起的但是，它的历史渊源却可以追溯到18世纪法国的孟德斯鸠。
孟德斯鸠用了将近20年的时间完成了自己的主要杰作《论法的精神》。他曾感概地说:“我毕生精力耗尽于《论法的精神》一书”。这部巨著中，他全面系统地阐述了自己对哲学、社会学、法学观点，把社会现象同物质环境、地理状况、文化历史传统联系起来考察研究法律，认为各国的法律应有自己不同的体系及其法的精神，应注意影响法律产生、运行的环境因素、存在条件，强调万事万物都有法，都要用法来衡量，不能把法律看成是孤立的社会现象，而要在广阔的社会背景下分析法律，在法律与各种社会现象和自然现象的联系之中把握法的精神。
孟德斯鸠反对社会契约论，他认为，在国家建立前，人们就生活在自然状态中，接受理性或自然法的支配，理性就是人类社会建立以前普遍适用的法，社会和国家是起源于自然的演化，而非契约关系。法律是人类的理性，每个国家的法律都应接受这种理性的指导，但是一个国家的法律只适合于本国，而不适合于其他国家，这是为什么呢？在他看来，一国的法律是与该国的具体情况、地理气候等因素相联系的。也即法律同政体、地理、气候、自由、贸易、人口、宗教、风俗习惯等都有关系，这些关系相互作用综合的结果，就构成了“法的精神”。所以，现实社会中的法律并不是一组普遍有效的法律原则的反映，而是特定社会的“法的精神”的组成部分。“为某一国人民制定的法律，应该是非常适合于该国人民的；所以，如果一个国家的法律竟然适合于另外一个国家的话，那只是非常凑巧的事”
他主张，法律作为文化的一部分，是随着广泛的文化趋向或立法者的思想而变化的，法律不仅在空间上发生变化，而且因时而变。例如，他强调自然地理环境对法律的作用，认为，地理位置和地理格局对法律有重要作用，在拥有广阔平原的亚洲不能不实行专制，因为“如果奴役的统治不是极端严酷的话，便要形成一种割据的局面，这和地理的性质是不能相容的”，在这种地理环境下，就难以实行与民主、共和、法治相通的政治法律制度，但是，在欧洲“天然的区域划分形成了许多大小不等的国家，在这些国家里，法治和保国不是格格不相入的。”关于土壤与法律的关系，他认为，肥沃的土壤使人眷恋家园和生命，缺乏毅力，而贫瘠的土地使人能艰苦奋斗，意志坚强，因此在肥沃的土地上，容易和适宜建立专制制度，法律内容比较简单，在贫瘠的土地上，容易和适宜建立民主共和制。
2. 萨维尼：法律与“民族精神”
萨维尼是19世纪德国著名的保守派政治家和法学家。当时的德国，政治分裂，法制混乱。为了实现国家的统一，改变政治分裂的局面，有的学者倡议制定统一的德国民法典，完成统一德国的立法任务。作为德国历史法学派的主要代表人物，萨维尼极力反对。他认为，19世纪初德国法律的法典化“是一个灾难”。在萨维尼看来，当时的德国，既不具备制定一部法典的能力，客观上亦没有为一部法典的生命力所凭恃的社会－历史基础。因为，法律不外是特定地域人群的生存智慧与生活方式的规则形式，法律的本质在于人类生活本身。是民族的历史所凝聚、沉积的这个民族的全体居民的内在信念与外在行为方式，决定了其法律规则的意义与形式。法律与民族情感和民族意识逐渐调适，契合不悖，融和无间，才能赋予法律以自在自为的功用与价值，而法的功用和价值，也正在于表现和褒扬民族情感与民族意识。法律因而成为民族历史凝成的生活方式的规则形式。正因为此，立法的任务不外在于找出民族的"共同信念"与"共同意识"，经由立法形式妥善保存与承认。立法可以发现并记载这一切，但却决然不可能凭空制造出这一切。那种希望藉由一个详尽无遗的立法制度，即刻创制出一个崭新秩序的企图，只会摧残现实，增加现实的不确定性，最终使得法律失却规范人事而服务人世的功用与价值。而在民族生活本身尚未整合成型，贸然立法，其法根基必然浅薄，甚至与民族生活两相忤逆，新法颁行之日，必是对生活本身的摧残之时?
在反对法律法典化的论战中，萨维尼虽然是站在当时的反动政府一边，但他却提出了一个对后来的法律社会学的发展具有深远影响的关于法律和社会基础的理论。
萨维尼认为，法律既不是理性的产物，也不是人的意志的产物。法律同民族语言一样，有自己产生发展的历史，在各个民族中，久而久之会形成种种传统习惯，不断适用这些传统习惯，便逐渐形成了法律规则。古典自然法学派的理性主义立法观点只是幻想；法律像语言、风俗、习惯一样具有民族特性，是“民族精神”的重要表达形式之一。他在《论当代立法和法理学的使命》一书中写道：“法律随着民族的发展而发展，随着民族力量的加强而加强，最后也同一个民族失去它的民族性一样而消亡。”
萨维尼关于法律是“民族精神”的体现的思想所要力图说明的是，法律远不仅是规则或司法判例的累积，它所反映和展示的是整个民族文化概貌。民族和人民的精神囊括了全部民族史，同时也是社会群体通过追溯它本身生存的进程而获得的集体经验。任何时代记录下来的民族的法律，只不过是一种始终变化着的文化演化过程的静态表象。因此，如果不将法律置于它所赖以生存的社会领域中加以观察，那么就谈不上对法律这一社会现象的真正的理解。萨维尼相信，法律主要体现为习惯，它是最有生命力的。法律首先是由习俗和公共信仰建立起来的，继而是由法学家建立起来的——“法律的整个轮廓依然如故地存在于人们的共同意识中，而具体细节则成为法学家们的禁地”，所以法律在任何地方都是由内部的，暗中操纵的权力而不是由立法者的个人意志建立起来的。萨维尼坚持主张考察法律与任何特定社会的结构的价值体系之间的特殊关系的重要性。
萨维尼对历史方法的偏爱以及对“民族精神”概念的简单化，经常受到批评；并且，一些学者指出，萨维尼关于习惯法优于法典的结论也是片面的，习惯法非但不比法典更容易适应新的社会条件，而且相反，它更趋向于抱残守缺、因循守旧，较之习惯法，法典具有容易被公众迅速而准确了解的优势。尽管如此，萨维尼把法律置于历史视野之中的尝试，是把法律纳入社会中进行研究的重要一步。另外，从他的著作中还可以看出，萨维尼已经敏锐地意识到法律同民族生活和社会生活的密不可分的联系，法律的发展变化，源于本民族和社会的内部。这也是他的理论在法律社会学研究领域至今仍占一席之地的原因之一。
3、庞德：法律与社会工程
庞德成长于19世纪末美国动荡的年代，在新旧世纪之交，置身于现代社会之中，经受了各种思想的冲击，他对传统的法学和法律进行了深刻的反思，展开了全面的挑战。他认为，19世纪末的法律已经变成了一种死板的、一成不变的法律，跟不上时代的步伐，他称之为“机械法学”，美国法律系统有严重的缺陷，它不太关注社会正义而过分关注个人权利，把最有意义的社会问题只当作私人纠纷来处理，法律深陷在自然法形而上学的观念里。
他从“有用即是真理”的实用主义哲学出发，认为应当把法律作为一门社会工程来研究，工程是一种过程，一种活动，而不是一堆知识或一种固定建筑工序。为此法学家、法官、法学者应当和上一世纪有所不同。他认为，不要去争论法的本质和形式问题，要关心法的实际作用和效果；不要空谈法的意志和“本质”，一切都为实现法的目的着想，衡量法的标准，主要看它是否有用，是否产生效果，而不是它抽象的内容。现在要研究的是法的秩序，是法的利益和需要。社会工程法学要研究秩序而不是去争论法的性质；要考虑利益、主张和要求，而不仅仅考虑法定的权利；要考虑把人们面前要做的事做到什么程度，而不仅仅考虑怎样去做它；要考虑一种体制如何活动，而不仅仅考虑它是否有条不紊或完美无缺；要根据法律秩序──法律主体活动，而不是根据法律──经验和制度来考虑；要注意考虑调整各种关系或调和、协调各种不同的主张和要求的活动，而不是调整、调和、协调本身。总之，“我们越是清楚地认识到我们正在做什么和为什么这样做，则我们的社会工程将越有效。”
正是从这一理论出发，他认为，社会法学研究的范围和目的应包括下列内容：第一，研究法律制度和法律学说的实际社会效果，而不是封闭的规范体系和概念。第二，结合社会学研究和法学研究，为立法作准备。传统的立法准备工作是研究其他国家或地区的立法。这虽然是立法的好基础，但单纯对法律条文进行比较是不够的，更为重要的是研究这些法律的社会作用和产生的实际效果。第三，研究使法律规则生效的手段。这一点在过去是完全被忽视的。分析法学家仅对各种法律规则的内容进行逻辑分析，认为国家必须以武力保证法律生效。如果不生效，则问题不在法律，而在国家。历史法学派认为法律是从民族生活中自动演变而来的，因而它会自动地起作用。如果不起作用，仅仅证明法律没有明确地表达历史经验。哲理法学派认为抽象的正义就会使法律发生实际效力，因此，人们只关心法律是否合乎抽象的正义，如果它不合乎正义，则即使不生效也毫无关系。与这些学派不同，社会法学家必须注意法律作用，研究法律的适用。必须记住：法律的生命就在于它的适用。因而，迫切需要认真科学地研究如何使大量的立法和司法判例得以生效。第四，对法制史进行社会学的研究，即不是仅仅研究法律原理和原则如何演变，仅仅把它们当作法律资料，而且还要研究这种法律原理和原则在过去发生了什么效果以及是如何发生的。也就是说，社会法学家要求对以下问题从社会学的角度进行研究：(1)过去的法律怎样在社会、经济和心理等条件下成长以及成长到什么程度；(2) 法律怎样使自己与这些条件相适应；(3)如果现在我们以过去的法律为基础，或不以它为基础，又会产生什么样的结果。第五，研究如何使各个案件能合理地和公正地得到解决。人们往往为了追求法律无法达到的确定程度，而牺牲了在个别案件中应有的合理性和公正性要求。为此，需要研究依不同情况适用法律的制度，包括司法活动之间的关系的研究。第六，研究如何使法的目的更有效地实现。
关于法律的价值问题，庞德指出：价值问题虽然是一个非常困难的问题，但它是法律科学所不能回避的。即使是最粗糙的、最草率的或最反复无常的关系调整或行为安排，在其背后总有对各种互相冲突和互相重迭的利益进行评价的某种准则。这种准则可能仅仅是保持和平，它可能是保持社会现状，它可能是一个占统治地位的社会或经济阶级实施的，如果有些时候和有些地方，这些价值准则是或多或少地无意识地被树立起来的话，那么这些准则就日益获得了系统的发展，可见，无论在古代和近代世界里，对价值准则的论证、批判或合乎逻辑的适用，都曾是法学家的主要活动。不同历史时代的法学家曾提出过不同的价值准则。庞德指出，现代的法学家，有人主张法律的价值是最低限度地满足物质需要，更多的人则试图证明要求任何一种价值准则都是不可能的，“无疑，我们不能提出一种每个人都必须接受和遵从的价值尺度，但是我们不能因为这一缘故，把法律秩序搁在一边，直到完成这一不可能完成的任务为止。法律是一个实际的东西。如果我们不能建立一个为每个人所普遍同意的法律的价值尺度，那也不能由此得出结论，说我们必须放弃一切将社会交给不受约束的强力。我们有着几个世纪以来用法调整关系和安排行为的经验。而且我们学会了去发展这种经验，并利用它去衡量和评价各种利益。”从各种法律规则的实际制定、发展和适用着眼，可以说，我们已经有三种发现法律价值的方法，即经验方法、理性方法和观念方法。
庞德从实用主义哲学出发，极力主张重视“生活中的法律”，鄙弃“书本上的法”，强调在行动中研究法，他认为，“法律是知识和经验的集合体”，经验是法的渊源，法官判断案件应当主要依靠经验而不是法律规则。他说，任何法律都赶不上社会的发展需要，法律永远概括不了社会生活的各个方面，因此，法官应通过创造性的立法活动，使法律赶上社会前进的步伐。他主张法官在适用法律的过程中，应当“自由发现法律”，用自己的自由意志来代替、创造法律，不必完全拘泥于立法的约束，只靠成文法是不够的。为此法学界把庞德的这一思想称为“经验主义法源论”或“法官造法论”。在谈到法律的概念时，他指出法律有三层含义，一是法律秩序；二是权威性资料；三是司法行政过程。慨括说法律就是一种制度，它是依照一批在司法和行政过程中使用权威性律令来实施的、高度专门形式的社会控制。
4、霍姆斯：法律与经验
到了1880年，美国已取代英国，成为西方第一工业大国。社会的蓬勃发展必然带来法律与思想的巨大变革。从法律上讲，社会发展的新需求与英国式的传统的保守法律制度形成鲜明的对立。霍姆斯感叹道：“令人吃惊的是，我们现在的司法判决沿用的竟然还是亨利四世时代(公元11世纪)制定该法律的理由。”从法律思想上讲，美国独立以来，一直沿袭的是传统的自然法学、欧洲历史法学和实证分析法学思想。英国式的保守严谨的法学态度一直牢牢地控制着美国法官，法学家日益成为一个保守的集团，与社会的发展越来越格格不入。19世纪未，一场对保守思想的反叛运动开始出现，这就是现实主义法学运动。它对现实社会生活采取一种更富经验更具实用的建设性态度。这种反叛断言法律不是僵化的制度，而是适应人的需求的社会事实。“这种反叛(使法学)从形式发展到功能、从概念发展到活动、从静态发展到动态、从个别目的发展到社会目的、从满足理性的向往发展到满足人类的需求。”大胆的怀疑和新理论、新原则的提出是这一时期现实主义法学的共同特色，尽管还没有提出系统的理论，但其创新精神足以引起美国思想界的强烈震动。
实用主义思想的最大特征是对传统的绝对主义观念提出怀疑，提出真理是相对的主张。正如霍姆斯所说的：“我们对真理‘口味’如同我们对咖啡的‘口味’一样武断，因而是否有客观真理呢，我要留给职业哲学家去解决。”实用主义轻视那种固定的教书式的理论，强调实际经验。在法律领域，怀疑规范与逻辑的作用。霍姆斯多次强调：“法律的生命始终在于经验而从来不是逻辑。”实用主义所谓“经验”实际是指人们对不断变化的社会需求的感受，这些感受通过人而结合为集体，并接受国家法法律的认可。
霍姆斯与以往的法学家最大的不同点在于他不是从学者而是从一个法官的角度去探讨法律。
1.法律的定义。独特的法官视角使霍姆斯认为“法律是对法院实际上将作什么的预言”。他说：“什么是法律？有些教科书的作者会告诉你，法律和法院的判决是不同的东西，它是一个伦理或公理原则推导出来的理性体系，实际判决可能与它一致或不同。但是如果从我们的‘朋友’─犯罪者的角度来看，我们就会发现坏人并不担心公理和推理这两个稻草人，他们只想知道法院实际上想做什么。法院事实上将做什么的预言而不是其它，这就是我认为的法律。”这里霍姆斯给法律下了一个完全实用主义的定义。
2.法律的本质。霍姆斯进一步探讨法律的本质问题。他既不是从抽象理性出发，也不是从既定的原则出发，而是从变化的观点出发来看待这一问题。他说：“任何时代法律的本质，大体上都相当于当时认为方便的东西”，“就是它能够产生所预期的效果的程度。”这又是对待法律的一个典型的实用主义结论。在霍姆斯看来，真正的法律不是一般性抽象规则，也不是固定逻辑推理，它是社会的实际，是一系列的事实。他认为：“真正的法律是替代传统的解决社会需求的方法和原则构成的。”法律的标准不是从“天上掉下来的”，而是人们对各种社会价值的选择结果，那些能够促进社会发展的需求经过多数人认可的，就可以成为法律。
3.法律的演进。霍姆斯认为，法律不是固定不变的，它应该在社会进步力量的推动下不断发展、演进。法律不是已经完成的事物，而是仍在发展之中。法律的发展不是完全来自历史，也不象分析法学家认为的完全来自自身逻辑的演绎，而主要是来自执法者自身的经验。也就是说，发展法律的任务主要落在法官身上。法律的历史不过是法官对规则价值不断重新审视和思考的历史。所以，法官重要的任务在于根据实际需求精确地衡量种种社会愿望，并以此确立法律的基本原则。
5约翰。格雷：法律与经验
1反对“立法中心论”。按照英美的文化传统，在权力分立的格局中，立法至上、议会至上始终是不能怀疑的。与之相反，司法不过是达到立法意图的手段。法官的权力充其量只不过是诠释、分析立法。在大陆法系，法官对立法意图的改动甚至会被认为是一种渎职行为。这种传统观念大大限制了法官的积极性，阻碍了法律的发展。格雷是对此发难的第一位美国法学家，他首先把立法与司法的功能加以区分，强调司法的重要性。他说：“归根结底，立法机关所说的只是语言，而这些语言的真实意义是由法官来说的。……人们有时说法律由两部分组成，一部分是立法机关制定的法，另一部分是法官制定的法。而实际上，所有的法律都是由法官制定的，只有法官才能给法规──这些死文字以生命。在一个立法机关与司法机关分立的社会中，什么是法，什么不是法，有最后发言权的只能是司法机关。”他进一步指出：“法律是由指导法院制定判决的各种规则所组成的；所有这类规则都是法律；法院不适用的规则都不是法律……法官与其说是法律的发现者，不如说是法律的创造者。”他可以被看作是现代“法律规则怀疑主义”的开端。
2、主张法律渊源多元论。格雷反对立法中心论，根据司法经验，对法律的渊源作重新的设计。首先，他承认现存的立法是法律的主要渊源。其次，他也不否认判例作为法律的第二渊源从而可以对法官起到拘束作用。然而，格雷还列举了大量案例说明一些“法外的因素”也必须作为法律渊源去考虑。例如：历史因素、社会政治、经济思潮的影响以至法官个人思想情绪、性格偏好等等。他总结道：“政治社会中真正的规则是很难概括的。我们会发现社会的控制者包括：政府、国王、议会、团体、法官和大法官等，他们的个人意志超越了其它人的意志，就都构成了法律。如果非要确立哪一种意志是法律，只能得出纯学院派的结论。
6、卡多佐：法律与生活
卡多佐在《司法过程的性质》一书中指出：“逻辑、历史、习惯、功利和否认的行为标准，可以单独地或结合起来形成法律进步的力量。其中究竟哪一种力量居于主导地位，要看法律所要平衡的社会利益的重要性和价值而定，最能起促进作用的因素自然会居于主导地位。如果你要问法官如何确定一种因素比另一种因素更重要，我只能回答，法官必须和立法者一样，只能由经验、学习和思考来决定。一句话，就是生活本身。”卡多佐的意思是说判决案子并没有一定之规，也不可能有一个确定的方法，关键是法官要根据对判决效果的考虑，选择必要的方法。这就是司法过程的本质所在。
1.哲学方法。该方法的基础是亚里士多德的形式逻辑学。因此亦称逻辑方法。自然法学与分析法学都遵循这一方法。这种司法方法首先以法律为大前提，即是说以一种确定的立法规范作为司法的依据；然后以事实作为小前提，再运用形式逻辑的严格推理而演绎得出结论。(判决结果)，这就是西方人讲的典型的司法三段论。这是一种从一般到个别，从抽象到具体的案件事实相结合，并找出两者一致性的道理。卡多佐承认：“对这种方法的尊重，是因为它是比其它方法更能实现公正的目的。”
2.历史的方法。卡多佐冷静地看到逻辑的方法并非万能的司法手段。因为，其一，人们不能证明成文的立法规范(即司法的立法依据)是否绝对正确的，何况既使正确的法律也会过时和疏漏。其二，关于同类案件(甚至同一案件)的法律前提往往不只一个，不同的所谓“正确”前提必然会带来不同的法律结论。这样，不可避免地会带来司法的混乱。
历史方法也称判例的方法，其理论根源可以追溯到历史法学。该学派认为法律有自身独立的发展的历史，这种历史由判例的不断演进而铸成。关于历史的方法，卡多佐作了四点说明：(1) 司法中运用判例与运用成文规相比应该说是第二位的，其本身就是一种例外；(2)历史的方法与逻辑的方法并不矛盾， 而且通过历史判例能更好地说明立法的逻辑；(3) 历史的立法对于解决立法中无明确规定的案件，具有不可替代的作用；(4)为了法律的稳定，首先应坚持遵从判例的传统原则。“奉行先例应当是规则，而不应是例外。”而打破先例，仅仅是例外的例外。
3习惯的方法。如果逻辑方法和历史方法都不能对案件的判决作恰当的指引，习惯的方法就会取而代之。习惯包括社会生活习惯和司法习惯两大类。社会生活习惯就是人们实际生活中的惯用型标准。这些标准一旦知名，引起法官的重视，就变成了司法习惯。
4、社会学方法。卡多佐指出：这是今天和今后变得最重要的司法方法。法律的目的是实现社会的进步，体现社会的正义，舍此便不能证实它的存在。而社会正义是一种多元的复杂的不断变化的混合体，它包括社会道德、正义观念、社会条件的变迁、公共政策变化、社会利益的平衡、社会舆论的倾向等等。为了法律的实效，法官在判案中，绝对离不开对社会因素的考虑，而这种考虑的前提则决定于法官本人的学识水平、心理偏好等主观因素。社会学方法是实用主义法学家最重要的方法论，该方法是多元论哲学的产物，它对法律的认识采取一种或然的立场。即对法律的确定性内含表示疑义，评价法律的标准在于实效。当然，该方法并非完全排除法律的逻辑因素，而只是“要求调整原则和学说以适应其所要把握的人类条件，而不是以假定作为司法的基本原则；要求把这一因素放到中心位置，而把逻辑分析降到一种工具的本来位置。”可以说，只有将司法与社会实际需要紧密结合，才能体现司法的本质与目的。
7、耶林与赫克：法律与利益
耶林是德国著名的“具有法学百科知识”的法学家。在他的后半生，欧洲大陆主要资本主义国家的法典化已经完成或接近完成，盲目崇尚法典、迷信法典是无所不能的概念法学出现在德国和法国。概念法学认为，成文法典一旦制定出来即可自给自足。法典为人们的交往提供了普遍的结构，并足以解决各种各样的纠纷。法官只需根据适当的逻辑推理，就可以从现有的由概念构成的法律条文得出正确的判决，而无需求助法律之外的东西，也无需考虑法律的目的、公平正义的观念和社会的实际需要。
耶林讽刺概念法学是不切实际的空想，并针对概念法学，写了《为权利而斗争》和《法律的目的》等法理学著作。在这些著作中，耶林深入探讨了法律的目的以及法律是如何处理互相冲突的利益的。耶林指出，人是有目的的动物，人的活动是有动机的，作为人类活动一部分的法律规则也是有目的的。“无目的的法律规则是根本不存在的”。法律的目的是平衡个人与社会的伙伴关系。耶林还指出，法是不可能天衣无缝的，因此，类推总是存在的，而类推不能仅靠概念和逻辑，必须根据有关的利益进行。
继耶林之后，赫克继续表达了这种观念，赫克认为，“法官仅仅依靠逻辑结构不能令人满意地处理生活的需要。立法者必须保护利益，他要去平衡互相竞争的生活利益。但是，他明白他不可能注意到生活的方方面面，并彻底地、无遗漏地予以调整，以使逻辑小前提可以在每一个案件中划出适当的界限。只有法官不只是一个按照逻辑力学的定律运转的法律自动售货机，立法者才能实现他的意图和满足生活的需要。法律和生活所需要的是这样一种法官──作为思想助手协助立法者，不仅注意语句和命令，而且考虑立法者的意图，并亲自检查有关的利益，表达法律的价值，即使在立法者尚未明确规定的情况下亦如此。法律科学的任务是，通过调查研究法律和相关的生活环境来准备适当的决定，以帮助法官顺利地完成自己的任务。在这种情况下，法律科学应当公开地发出适当规范的方法，而不是用法律推论的虚幻来掩盖它。因此，逻辑至上要被检查和评价生活至上所代替。”
在其他利益法学家的著作中，赫克的思想得到了进一步的阐述，他们指出，每一个法律体系都是有缺陷的、有空白的，因而要在现有法律规则的基础上，通过逻辑推论得出令人满意的决定不总是可能的。这就需要法官擅于发现法律规则的目的，通过创造性的、合理性的解释去平衡互相冲突的利益。当然，利益法学家也指出，法官在寻找法的目的和平衡利益时，要保持中立性，不受政治的、伦理的因素的影响。
利益法学批判概念法学的狭隘、机械的观点，提供了一种有价值的法律解释理论，这是应当肯定的。但是，利益法学显然回避了一个关键的问题：立法者和法官怎样去平衡互相冲突的利益？换言之，他们依据什么标准去平衡冲突的利益？在阶级利益对抗的社会中，实现各阶级的利益平衡是可能的吗？
8、埃利希：法律与活法
埃利希是自由法学的创始人。自由法学的主要特征可以概括为：反对成文法规是唯一法的渊源的观点，重视社会现实中的“活法”和“自由法”的作用；主张扩大法官的自由裁量权，允许法官可以根据正义原则和习惯自由地创制法律规则。
埃利希反对传统的法学研究方法，即法学家习惯于将国家制定的法律条文当作是自己的主要研究对象，因为他们推定全部法律就在这种条文中，所以要研究法律，首先就是要收集各种成文法材料，并以自己的解释来确定这些材料的内容，然后在自己著作或判决中利用这种解释。与此相反，他认为，法学研究的主要对象就是他所称的“活法”，因为这是“支配生活本身的法律，尽管这种法律并未被制定成法律条文”。活法的科学意义不限于它对法院所适用的裁决规范或对成文法内容的影响。活法的知识是有一种独立价值，即它是人类社会法律秩序的基础。因此，完善的社会学研究法律的方法必须从研究“活法”着手。他认为，活法知识来源有两个：“第一，现代法律性文件；第二，对生活、商业、惯例、所有联合的直接观察，不仅是法律所承认的而且还有为法律条文所忽视和省略掉的东西，其实甚至还有为法律条文所不赞成的东西。”现代法律文件之所以应该成为研究“活法”的首要对象，就因为现代的法律生活并不是由法律条文占统治地位的，而是由这些文件──主要是商业文件占统治地位的。所以应该把这种文件当作法律的一部分，从这里引申出法律来，法学的首要任务就是去研究那些具有普遍重要性的、内容典型的法律文件。但这种法律性文件也并不代表全部“活法”。“活法”才是支配生活本身的，是人们在实际生活中遵守的；“活法”也可能和法律性文件中的规定有出入，因此要把实际观察当作“活法”知识的第二个主要来源。
国家并不是法律存在的必要条件，从历史的发展来看，法律可以划分为前国家法和后国家法。即使在存在国家的社会中，除了国家法之外，还有各种形式的非国家法。不仅任何社会都有法，而且每一个社会中的所有重要的社会制度都有自己的法。任何社会的法律制度都是多元而不是一元的。埃利希认为，无论现在和过去，“法发展的重心不在立法、不在法学、也不在司法判决，而在社会本身。”在历史上，法先于国家出现，在现代，国家制定和执行的法律──法律条文也仅仅是法律中很小的一部分。与法律条文相对的是“活法”。这种“活法”就是人类组织( 商会、教会、学校、工会等)的“内在秩序”。它们支配着实际的社会生活， 是人类行为的真正决定因素。“活法不仅是原始的法的形式，而且直到今天，仍然是最基本的法的形式”。它们是法律条文的最丰富的来源。“活法”存在于司法决定、商业文件、社会组织的秩序和人们的日常行动中，只要细心观察就能够总结出来。
既然活法是最基本的法的形式，起着实际的社会控制作用，那就意味着法官不仅应当了解成文法条，而且应当了解活法；那也意味着法官可以而且应当在制定法没有覆盖的领域，运用“自由判决的方法”去发现法律并把它们适用于当前的案件。埃利希声称，这样做不会导致法官专横，而只会加强法官的责任。埃利希说，在大陆法系国家，法官之所以司空见惯地以形式主义的和教条的方式作判决，或因他们的法律思想结构而不得不这么做，或因不能看到隐藏在法律规则后面的实际社会条件而这么做。
他尖刻地讽刺当时盛行于欧洲大陆的概念的法学是“自动售货机”的法律理论，因为它忽视社会现实和法律价值，宣扬司法判决是由法律规则的逻辑决定的，任何案件都可以从现行法律中得到答案。他把法分为“正式法”和“自由法”，强调自由法──习惯、法律解释、判例理由、法学家的权威论述等也是法的渊源。因此，在正式法的空白点上，法官不得不求助自由法。他们倡导自由法运动的目的在于促成自由法的形成、发展和适用。
他在分析法律概念时，反对传统的法律的概念之处：第一，它是由国家创立的；第二，它是法院判决的根据；第三，它是因判决来的法律强制力的根据。只有第四个因素是要保留的，并应成为他的学说的出发点，即法律是一种秩序化。他认为，法律有两种：一种是国家制定的，即“国家法”；另一种是“社会秩序”本身，或者称为人类联合的内在秩序。“人类联合的内在秩序不仅是法律最初的形式，而且直到现在为止，还是它的基本形式”。为了说明法律的起源、发展和性质，人们首先应研究联合的秩序。迄令为止了解法律性质的一切企图都未成功，就因为这种考察不是以联合的秩序而是以法律命题作为基础。法律是社会秩序本身，就是联合的内在秩序。这种法律称为“活法”(living law)，它不同于国家制定的或由法院强制执行的法律。这也就是说，活法意义上的法律在国家以前就自发地与社会同时出现和发展。
8、哈格施特勒姆、奥里维克鲁纳：法律与现实主义
现实主义法学拒绝自然法学说和机械法学，反对形而上学的思辩，强调对法采取“现实”态度，怀疑法律规则决定着案件。
传统的法学理论认为，法是由人制定的，而且是为人制定的一套规则，它从国家的立法意志中获得其存在的基础和效力。哈格施特勒姆指出，这种法的概念是一种迷信。其实，“法不过是一系列社会事实，是为了保障社会安全起见而建立的以人为齿轮的庞大机器。”这架机器不是由立法者的意志推动的，而是在强大的综合情感和习惯的驱动下发挥作用的。奥里维克鲁纳说，法不是立法者的命令，因为在经验世界是根本不存在立法意志，即使是制定法典的立法者，也不过是在别人起草的文本上盖上自己的图章而已。以“十诫”为例，我们不能说摩西正在命令我们做这或做那，圣经被说成是上帝的命令。事实上，“十诫”是数千年前形成的，历代人用口头或书面传下来的一堆祈使句。虽然它们具有命令语言的形式，但却不是任何人的命令，法律则具有同样的性质。
在价值和正义问题上，北欧现实主义者持一种相对论和怀疑论的观点。他们要把价值判断从法学中彻底排除出去，并强烈反对法学中的“正义方法”。哈格施特勒姆否认客观价值的存在，断言世上根本不存在“善”和“恶”之类的东西。这些词语仅仅表示对某种事实和状态的赞成或不赞成的易动感情的态度。奥里维克鲁纳说，几乎没必要去驳斥法是以抽象正义为基础的主张，因为这种观点是赤裸裸的迷信。罗斯宣称，构成自然法哲学基础的人性假定和在这个基础上形成的道德法理论纯属武断，价值哲学不过是为某些政治的或阶级的利益辩护的思想体系。祈求正义如同砰砰敲桌一样，无非是把个人的要求转变为绝对假定的情感的表达。伦德斯特在反对主观价值判断和抽象正义论时，提出要用“社会福利方法”代替“正义方法”。他说，法理学必须是以对事实和实际联系的观察为基础，而不是以对个人评价或形而上学的东西为基础的自然科学。然而在这个领域，科学还没进步到足以精确地证实和区分这些联系。所以，法理学还得依靠某些假定来工作。他主张用“福利”的假定方法代替“正义”方法。“社会福利”不是一般人正试图获得的东西(因为它不是人们“应当”得到的)，而是对一般人正试图获得的东西(食品、衣着、住宅、生命、财产和身体的安全、行动自由、精神保护等)的一种最大可能的安排、。因此，他们认为，社会福利方法可以避免正义方法所遇到的各种困难。
9、弗兰克：法律与不确定性
弗兰克认为，传统观念认为法律具有确定性和稳定性，这是一种错误的观念，是非理性的法律神化，是一种儿童的心理状态。法律在很大程度上曾经是、现在是而且将永远是含混和有变化的。面对纷纭复杂的人生和变幻不定的社会关系,法律永远是不确定，为此必须打破这个神化，走向现实主义。他说，我们应付的人际关系是复杂的变化莫测的，这是个万花筒式的时代。即使是在一个比较静态的社会，人们也不可能创造出能预料到一切可能的纠纷并加以解决包罗万象的永恒不移的规则。希望制定解决一切表面问题的固定规则(被冻结的法律制度)是一种泡影。因此律只能是不确定的，只有流动的、弹性的或有限程度确定性的法律制度。
法律的不确定性具有很大的社会价值，并不是灾难，而是好事，认识到这种不确定性，就可以把人们的注意力从“书本上的法律”转移到“现实中的法律”就会看到法官的行为和个性在法律实施中的重要性。他认为从幻想中解放出来是走向法律现实主义第一步，一定要公开认可法律是实用主义的，“人不是为法律而创造的，而法律是由人并为了人才创造的”
他说，心理学论认为，人们的判断过程很少是“大前提—小前提—结论”。人们的判断通常不是先从前提开始后到结论，而是先形成一个模糊的结论，然后从这个结论出发，试图找到证实项结论的前提。法律不因为披上法衣就有一种与常人不同的人为的推理方法。在审判过程中，法律的个性和心理素质对案件结果具有重要意义，因为法律的判决没有可以依赖的法律规定，而且也不可能以客观事实为根据。一个发生争执的案件的事实，并不是在当事人之间实际发生的事实，每个法官由于其经历、特征、性格、习惯、偏见等，总之由于个性不同，他们所认定的案件事实可能极不相同。他们对于案件的判断，还要受到各种暗藏因素的影响。法官由于当事人、律师、证人的各种特点的反应也是占有重要位置，他们的性别、肤色、相貌、职业、口音、姿态、服饰等都会引起法官对案件事实的认定。法官的情绪，甚至早餐的味道，去上班途中的交通状况都可影响到法官对当事人和证人证据的信赖程度。在法律神化和法律现实之间，公式为：Ｒ(法律规则)×ＯＢ(客观事实)＝Ｄ(判决)， Ｒ(法律规则)×ＳＢ(主观事实)＝Ｄ(判定)。凡希望以“客观事实”即案件的真实情况为判决依据的就是法律神化，是不可能实现的。在法律现实中，判决只能以“主观事实”即法官认定的事实为根据。他认为，法律并不是“本本上的法律”而是“行动中的法律”不是固定的规则，而是法官的行为，即法律就是法官的判决。他举例说：当一个当事人就某一事件向律师请教时，这时是无所谓法律的，因为法院判决尚未形成，但律师可以对这个人及其事件发表自己的意见和预测，律师事务所可称为“预言的艺术”，这是“大概的法律”是“本本上的法律”，只能作为判决的依据，它们本身并不是法律。法院的判决才是实际的法律，是“行动中的法律”，法律就是一个法院关于这个事件的一个判决。
10、马克斯·韦伯：法律与统治类型
19世纪，欧洲大陆各国进入了成文法时代。1804年《拿破仑法典》的问世，宣告了该时代的来临，1900年《德国民法典》则是它的最高潮，以民法典为核心的成文法制度进一步确立了资本主义社会的“法治”原则，以此同时，自由资本主义开始向帝国主义转化，资本主义社会内部的矛盾日益激化。在这种情况下，迫切需要提供一种新的理论和方法来论证法的进化和发展模式，韦伯就是力图从社会学的思路来认识法律，从法律的社会背景来解释法律。
韦伯从社会变迁的历史过程出发，认为法律的发展、变化、成熟与完善是一个有规律的动态过程，由此他提出了法律发展的四种模式：(1) 神法阶段；是由法律先知启示圣经，实行超人之治的阶段；(2) 圣法阶段，这是由法律哲人根据理性的经验创造礼教，制定法则作为人类行为准则的阶段；(3)世俗法编纂阶段，这是由世俗律学者或掌神权者对社会或宗教的法律规则编纂整理，进行立法的阶段；(4) 法律系统化和法律任务专业化阶段，这一阶段由受过专门训练的职员执法和司法。
在他看来，法律是维持一定统治类型的基础，而统治类型分为三类：(1)：感召型权威，感召型意指领袖人物感人的超凡魅力，神授的能力，他是一个先知、一个革命者(或历史上的英雄人物、精英分子、救世主)他所要求采取形式可以是一种新宗教、一种道德理想。通过情感上的号召，激发人们的献身精神和效忠，从而达到支配并控制追随者的目的。如耶稣、亚力山大大帝、拿破仑和卡斯特罗等。这是由于愚昧、落后的政治、经济、社会造成的，是一种人治，且是独断的人治。他认为这是前资本主义社会(传统社会、前工业社会)中所特有的一种非理性现象。其特征是：统治者与他手下的官员和信徒之间存在着直接的上下级、支配与被支配的关系，不须经过任何固定的组织和程序，其权威主要来自非凡的魅力；行政人员来自领袖的直接任命，选择官员的主要依据是看他对领袖的效忠表现；它是一种不稳定的过渡性的统治形式。(2):传统型权威，即相信常规和传统的合理性，统治者掌握权力的根据是世代沿袭的惯例，统治者的地位被认为是“奉天承运”、“君权神授”。中世纪欧洲的封建制就是一个传统型权威的例子，如长老制、世袭制、封建制。特征是缺乏现代社会所实行的科层制，行政人员没有明确的职权范围；上下级间没有合理的可供遵循的原则，下级对上级个人负责;没有根据规章而确立的委任、晋升和奖惩制度，全由统治者个人决定。一切权力集中于最高统治者之手而形成专制；实行任人唯亲原则，选择官吏无视工作实际能力，而以关系亲疏及对统治者个人的效忠程度为依据。(3):法理型权威，是一种理性权威，运用制度化的理性规范对社会实行有计划、有预测的管理。在这里，无论领袖，还是官员、平民，都受法律的约束和制约，在法律面前平等。
他认为，前两种都是人治，都把合法性建立在一般人对某一个人的忠诚关系上。而法理型统治不同，他既不是来自领袖的个人品质以及由此激发起来的献身精神，也不是来自对传统权威的信奉。它的基础是人们接受一套不以个人感情为转移的原则，人们接受法律制约和管理是接受和认可了某些法律条文和规则。特征是任何法律一经制定后，所有社会成员均有遵守的责任，掌权者只是根据法律赋予的权力暂时处于拥有权力的地位；服从法律的人只受法律的制约，而不是服从执行者。他是法律确认的公民，而不是臣民。
11、布莱克： 纯碎法律社会学
正统的法律社会学强调法学研究要密切联系法律实践，为立法、执法和司法服务，强调研究法律的实际社会作用之间的差距或反差，以便提出改革法律的方案。布莱克极力反对这种传统，主张建立一个不参与法律评价、不干预法律生活的纯粹法律社会学。他在一篇题为《法律学的边界》中集中阐述了纯粹法律社会学主张。
布莱克认为，传统的社会学有三个严重的缺点，即混淆科学与政策、现实与理想、科学与价值。
他批判混淆科学与政策的缺点时指出，社会法学家惯用迷人的科学语言进行分析，使用“系统”、“结构”、“模式”、“组织”、“需要”、“机能”、“活力”之类术语。这些术语不含感情色彩，但是，当学者用这种科学术语表达社会法学时，主观考虑(“应当”或“正当”之类价值判断)就变得十分微妙而令人费解。他们或者悄悄地超越科学范围，而去研究法律评价问题，或者抛弃科学的斗篷，公开地进行政治上的评价，把科学问题和政策问题混为一谈，结果妨碍了社会法学的发展。
关于混淆现实与理想的缺点，布莱克指出，社会法学家常常围绕“法律效用”大做文章，把法律现实同某种法律理想相对照。这样，“行动中的法”和“理想上的法”之间的差距在对照中一定会暴露出来。于是，他们认为现实的法律缺少效用，需要进行改革，并就如何使法律现实同目的非常明确的法律理想而高谈阔论论。他们中有的人是把现实同目的非常明确的法律规范或明确地宣布了具体政策的判例比较。这种研究可能是有用的。在这个意义上，法律效用研究构成了应用社会法学。有的人把现实同既没有成文法规定，也没有判例法基础的某一理想(如:“法治”或“合法性”等正义标准)或出现在宪法中的“正当程序”之类含义模糊的概念相比。这种人的研究超越了法律的范围。他们可能无意间把个人的理想作为社会理想注入这些概念中。于是，科学消失了，信仰出现了。所以，这种研究的价值必然是令人怀疑的。
关于混淆科学与价值的缺点，布莱克指出，法律属于经验世界，在经验世界不可能找到价值判断。这是实证主义的基本原则之一。于是，为了检验法律的效用，社会法学家们不得不引进科学之外的评价标准。而科学之外的标准因人而异。用这样的标准去评价法律又有什么用呢？最好把法律的评价问题留给道德哲学家们。
在批判了传统社会学的三个缺点之后，布菜克直接论述了他的“纯粹法律社会学”。他说，他的纯粹法律社会学之所以是“纯粹的”，就在于它不对法律政策进行证价，只对表现为行为体系的法律生活进行科学的分析，预测和解释各种法律行为。此外，他的纯粹法律社会学真正关心的是建立一个一般的法律理论。这种理论试图整理和分析存在于各地的法律，试图发现预示法律的经验模式的原则和途径，而不管这些模式是出现在今天还是昨天，出现在哪个社会，哪个法律领域。布莱克指出，法学家有一种厌恶建立一般法律理论的倾向，然而，如果我们不谋求法律研究的一般性，我们就放弃了严肃的法律社会学的希望。为了建立一般法律理论，社会法学家不应把注意力限制在一国或一类国家的法律制度上，更不应把注意力限制在某一法律部门。否则，法学家的结论不可避免地带有时代的局限性和民族的偏狭性。法学家应当开展比较法研究，找出古往今来各种法律制度的共同点和差异点，以获得可以适用于一切法律的理论结构。
问题：
# 怎样理解国家法之外的“活法”？
# 为什么要注重研究从“书本上的法”到“行动中的法”的转化？
# 法律社会学的思想家们在分析法律时有什么共同点？
一个人如果追求法律公式，他就总是从字面上来抠法律，而不问其中的是非 ，要不然就是反条文作出极其刁滑和恶意的解释。 [英]约翰.弥尔顿
十、现代西方法社会学关于法的概念*
现代西方法社会学的法的概念有两个特点，即“非国家的法”和“行动中的法”。
“非国家的法”的观点突出表现在法人类学家的著作中，他们把法混同于一般的社会规范。“行动中的法”的观点把人们对法的认识从法律规则、“书本上的法”转移到法的实际动作，在现实中一切起着法的作用的东西。
（一）“非国家的法”，即把法的概念从国家领域扩大到非国家领域。“非国家的法”又表现为两种形式：一种是某些法人类学家的观点，认为法这种现象无论在文明社会还是在野蛮社会都存在，不能认为只有文明社会国家颁布的行为规则才是法，而野蛮社会、不存在国家的社会中执行着与法同样的社会功能的行为规则就不是法；另一种是某些法社会学家的观点，认为法是一种有强制力的由特殊的机制所保证的行为规则，不仅国家的行为规则具有强制力，而且许多社会组织的行为规则，如校规、教规等等，也具有强制力，并且具有特殊的机构保证其实施，因此国家和这些社会组织的行为规则都具有法的属性。“非国家的法”实质上割断了法和国家的必然联系，把法律规范和其他社会规范，把法律控制和其他社会控制混淆在一起，从而得现法律多元主义的结论。
（1）“非国家的法”的表现形式
当代西方的法人类学家通过对未开化民族、氏族、部落的实地考察，发现其中存在着可以辨别出来的大量的习俗，它们执行着文明社会中法的功能。他们认为不能仅仅把法的概念局限在西方国家的范围内，不能只把文明社会的行为规则称为法，而把未开化民族执行着同样功能的行为规则不称为法。
被西方法人类学家称为“法”的现象包括歌斗、诬术、贿赂、威望等等。美国法人类学家霍贝尔（E, Hoebel ）在1954年出版的《原始人的法》一书中对加拿大北部的爱斯基莫人（Eskimo）部落进行了考察，他发现在那里没有正式的“法律”或执法者，没有首领或法官、士兵、警察、律师。但是，那里存在着解决争端的形式——歌斗（song duel）。这种解决争端的形式大体这样，当一个男人觉得自己受到另一个人的欺骗或虐待时，他就编歌辱骂其对手。他和他的对手在主持人面前对垒。他们一边跳舞、挥舞手臂，一边唱歌、侮辱对方，双方顶撞着头，嘲弄着对方。这些歌不仅表示侮辱，而且也表示他们要求在冲突中的公正。听众的反应非常重要，因此有些人请著名的作者为他们写歌。歌斗并不认定任何人是有错的或无辜的，也不强迫他们向对方赔偿损失。但在公众面前的嘲笑这种形式似乎给社会提供了一种工具，以调整被冲突损害了的关系。因而有的人类学家把歌作为存在法的例证。
著名法人类学家纳德尔（L. Nader）在1965年出版的《法律程序的选择：沙阿穆斯林和墨西哥萨巴特克人》一文中记述了黎巴嫩一个村庄解决争端的程序。当这个村庄的两个主要派别发生争端时，这个村庄的任何人都没有足够的权力发布解决争端的决定，每派都向法院提起诉讼。但是无论哪一方都不期待法院会有公正的司法。反之，他们都贿赂当地有影响的政治家，利用他们与法官的家庭纽带、友谊或其他影响方式以作出有利于自己一方的判决。能向最有影响的政治家提供最吸引人的贿赂的一方就会胜诉。但是当地没有任何人觉得这种贿赂是不道德的或非法的。相反，他们把这种方法看作是维持两个派别之间的秩序的唯一途径。纳德尔认为，“在当地贿赂和权势就是人们赖以生存的法。
（2）法人类学家的法的定义
法人类学家把法的范围扩展到无国家存在的社会中，把法等同于一般的社会规范。美国学者戈尔丁认为，当存在下述条件情况下就存在法：（1）存在必须遵守的行为规则；（2）存在制定和修改这些规则的机关；（3）存在判断违反这些规则的机关；（4）存在保证规则实行的机关；（5）存在解决个人争端的机关。在这里，他明显地把国家的法律与一般的社会规范相混淆了。
人类学的创始人、英国学者马林诺夫斯基通过对南太平洋岛屿特鲁布里安德未开化部族的长期观察，给法下了这样一个定义：“法是赋予一方以权利，另一方以责任的有约束力的义务，它是由社会结构所固有的相互性、公开性和特殊机制有效地维持的”。值得注意的是，在南太平洋的这个岛屿上几乎没有任何现代国家的因素，没有任何立法机关、官僚、警察或法庭。马林诺夫斯基之所以把他这岛上所看到的现象称为法，他提出了这样几个理由：第一，人们遵照这些可认同的规则组织自己的生活；第二，当某人违反了一条规则时，其他人的日常行为清楚地表明违反必须得到纠正；第三，这些规则使社会不致于分裂为“无法无天的野蛮人的帮派”。他认为，由于把这些规则定义为法，使不文明的岛文化获得了尊严，表明在一个没有现代立法机构、警察、监狱和法庭的社会中秩序是可能存在的。
马林诺夫斯基法的定义的另一特点是，它指出法对社会结构所固有的相互性和公开性的依赖关系，从而抓住了法和社会过程本身的紧密联系。他不把法看作是法律专家运用特殊技术、语言的活动，而是认为“法是社会的有序性原则，它是社会中每个人的实际行为，我服从法律不仅是因为我怕被监禁或罚款，而是因为如果我不服从，我和其他人之间所建立的（经济的、社会的、感情的和政治的）交往的平衡就会打破。其他人就会逐渐割断与我的交往。从而使我孤立，使我所熟悉的生活不可能继续下去。”
另一位著名的法人类学家霍贝尔给法下了这样的一个定义：“如果忽视或违反一种社会规范，按例会受到拥有社会所承认的特权的个人或群体的有形暴力的适用或以其相威胁，那么这种社会规范就是法律规范。”霍贝尔这个定义的核心在于强调行使社会所赋予的暴力。这比马林诺夫斯基的把法广泛地界定为一般社会规范的定义缩小了范围。霍贝尔指出：“规范通常意味着两个东西：（1）在某个群体中典型的行为模式——它是正常的，是日常生活的组成部分；（2）这些行为模式是日常的或正常的，原因在于人们已经认识到他们有义务服从它，他们应该选择规范性行为。”但是，社会中存在着许多种规范，大多数规范是非法律的规范，它们不是以有形的暴力为后盾的。也就是说，马林诺夫斯基的定义只以“社会固有的相互性和公开性”为特征，还不足以区分法律规范与其他社会规范。
霍贝尔把“暴力的授权行使”作为法的特征，这就把它与“暴力的非授权行使”区别开来，如强盗行为，侵略行为，各种以暴力为后盾的非法行为。但是他所说的“暴力的授权行使”同样也不足以区别法律规范与社会规范，因为暴力是多种多样的，有国家行使的暴力，也有非国家行使的暴力，只有以国家行使的暴力为后盾才是法所具有的特征。
（二）“书本上的法”与“行动中的法”
“行动中的法”，即把法的概念从法律规则、“书本上的法”转移到法的实际动作，在现实中一切起着法的作用的东西。“行动中的法”也表现为两种形式：一种是“活法”，即社会生活中实际通行的规则，它不依国家而存在，法律规则必须建立在它的基础上，否则不可能得到实现，这类“活法”实际上是“非国家的法”的另一种表现形式。
“行动中的法”的另一种表现形式则是现实中的各种法律行为，法在现实生活中的动作和实现，用以区别于国家颁布的法律规则即“书本上的法”。这是当代西方法社会学中最流行的法的定义。这种法的定义不同于上述形形色色的“非国家的法”或“活法”，它把与国家的联系作为法的范畴的基础，也就是说，根本不存在任何形式的“非国家的法”。另一方面，它又把法的概念的中心从“规则”转移到“行为”，转移到立法、审判、行政、诉讼等实际法律活动。这样，法不再是某种特殊的规则，而成为了一种活动、过程。
法不是书本上的东西，不是国家制定或认可并得到国家强制力保证的行为规则，而是这些书本上的规则在现实中的动作，是立法，诉讼、审判、惩罚等实际的行为。一句话，在当代西方法社会学中，无论是否主张法与国家有必须的联系，法的范畴是否只限于国家的法，他们的定义都有一个共同点，即主张研究“行动中的法”（law in action），而不是“书本上的法”。“法是政府的社会控制。换句话说，它是国家和它的公民的规范性的生活，诸如立法、诉讼和审判。”他认为，“法是可变量。它增加和减少，一种环境比另一种环境有更多的法。”值得注意的是他所说的法的量的多少不是指法律规则的多少，而是指控告、逮捕、检察、诉讼、上诉、判决等一系列的法的行为。他说：“法的量可能用许多方式测量。例如，向法律官员控告比不控告是更多的法，不管是向警察报案，访问日常机构或提起诉讼。每种情况都是法的量的增加。批准控告也是如此，不管仅仅是一种官方记录，一次调查或某种形式的初审。在刑事案件中，逮捕比不逮捕是更多的法，搜查或审问也是如此。起诉比不起诉是更多的法。检察也如此。严厉的指控比轻微的指控是更多的法。任何法的创议、援引或适用都增加了神经质量，即使当某人用法律来反对他自己，像自首，坦白，认罪，也表示法的量的增加。拘留比释放是更多的法，高额的保释保证金比低额的是更多的法，审判或其他审讯是法的增加，某些结果比其他结果是更多的法：有利于原告的决定比有利于被告的决定是更多的法，定罪比无罪释放是更多的法。得到赔偿越多，法越多。这同样也适用于惩罚的严厉性上：罚金越多，刑期越长，痛苦越多，法越多。任何种类的法院决定或命令都是更多的法。道歉、减刑或假释是更少的法，而撤销假释则是更多的法。如果政府对异常行为进行处理，诸如医疗或恢复，这也是更多的法，争端的调解或仲裁也同样适用。如果一个判决是反对原告的，原告上诉，这是更多的法。”也就是说，布莱克所谓的法并不是人们通常所理解的国家颁布的法律规则，而是在现实生活中能衡量其大小多少的各种各样的法律行为，即“行动中的法”。
霍姆斯声称，他所关心的法是“现实主义的”。他要对那种不注意法官作出实际判决的非现实主义的法的理论挑战。他认为，如果法官系统地无视那些理论或特殊 的成文法，那么再把它们称为法就是毫无意义的了。从这点出发，他进一步推论出一个荒谬的结论：如果一个特殊的社会中的法官们由于他们自己的原因而决定2+2=5，那么那个地方的法就是5是答案，即使数学家和立法者不同意。现实生育义法学的其他一些代表人物也大致得出了和霍姆斯类似的结论。弗兰克认为：“就任何具体情况而言，法或者是：（1）实际的法律，即关于这一情况的一个已作出的判决；或者是（2）大概的法律，即关于一个未来判决的预测。”通常当一个人向他的律师商量关于“法律”的时候，就是要估量法院在将来大概会如何判决。律师对他回答事实上就是对司法行为的预测。就是从这一角度出发，我们将法律事务恰当地称为“预言的艺术”。卢埃林则认为，法官实际是凭感情而浊凭判断，凭“预感”而不是凭推理来作出判决的。他无限夸大法官个性在判决中的影响，甚至认为一顿不愉快的早餐也足以对法官作出判决有决定意义。这就是所谓的法官的消化功能进行判决的笑话。当然，另一方面，我们还应看到霍姆斯及其他的思想方式。因为在那里法官有决定案件的权力，他们掌握着案件动作的真正法律的钥匙。
对法和法律行为的考察无疑不应该停留在国家正式颁布的规则上，而应注意这些书本上的规则是否能在现实生活中得到实现，看它们的实际动作。如果这些规则在现实中不起作用，不被法官所援引和适用，不被公民作为主张和保护自己的权利的工具，或者用布莱克所说的不表现为“国家和公民的规范性的生活”，那它们只不过是一张废张。在这种意义上当代西方法社会学区别“书本上的法”与“行动中的法”是有积极作用的。把研究的重点放在实际的法律行为，立法、司法、行政、检察、诉讼、判刑等等，注重实际生活中的法律行为而不是书本上的规则，这正是法社会学的特点。但是，另一方面，我们也要注意不能因此就把法律行为、法的实际运作、法的实现同法本身等同起来，因为它们毕竟是两个不同的范畴。法，即国家制定、认可的行为规则，属于思想范畴，是国家所规定人们应该做或希望人们做的行为，它并不是现实的行为，而法律行为、法的运作、法的实现则属于现实范畴，是人实际做或已然做的行为。从法到法律行为、法的运作、法的实现过程，实际上是把思想转化为现实，把应然转变为实然的过程。在转化过程中有些符合实际的规则变为现实，而有些不符合实际的规则则不能转化为现实，仍然停留在纸面上。把法和法律行为、法的运作、法的实现等同起来，实际上就是把思想与现实混淆起来，也就等于为破坏法制，司法专横打下了基础。既然法官的实际判决本身才是法，那么这种判决的形成还要不要依据法律？
问题：
# 马克思主义的法律观与法律社会学的法律观有什么区别？
# 法律与国家无关吗？
# “非国家的法”和“行动中的法”说明了什么？
法律是整个社会生活的一部分，而且决不是存在于真空之中。法律并不是社会科学中一个自给自足的独立领域，能够被封闭起来或者可以人类努力的其他分支学科相脱离。 ------[美]Ｅ·博登海默
十一、法律多元主义的多元提法*
1、 从属法。
胡克将法律多元主义界定为“两种或更多的法律相互作用的状态”。他是将法律多元主义看作为一种与文化差异相联系的现象，他认为，当代世界中的法律多元主义制度是由于整个法律制度跨文化界域的转移而产生的。
在民族国家中，法被视为一批一致的原则，它源于单一的渊源，对所有人都有约束力。成文的、合乎理性的国家法才是唯一合适的法。对此，胡克指出，这种观念只有在文化和经济上同质的社会里才是适当的，但是这样的社会是例外而不是通例。在许多国家，过分强调上述法的观念往往造成对现实的曲解。事实上，官方的或国家的法律制度可能由于种种原因而没有效果，法律现实与法典的规定可能完全不同。这种状况的出现是因为在国家的范围内存在着多重的法律义务体系。
胡克强调，在法律多元主义的情况下，不同法律制度之间的地位和作用是不平等的。首先，全国性的法律制度在政治上占优势，它能够废除当地的法律制度。其次，如果法律制度之间的义务发生抵触，全国性的法律制度的规则将取胜。任何对当地法律制度的允许都将建立在全国性法律制度所要求的前提之上，并以全国性法律制度所要求的形式进行。再次，在任何对当地法律制度的描述和分析中，所使用的分类是全国性的法律制度的分类。
因此，尽管在民族国家中有种种法律制度在起作用，但是，只有一种法律制度是占优势的。他将多元的法律制度分为两类，即“统治法”与“从属法”。统治法构成民族国家的机构，从属法附属于统治法，并通过统治法的形式而存在。在这里，统治意味着制度和政治上的优势。从政治优势来说，统治法在任何地方都是有效力的。也就是说，体现占统治地位的政治文化的法律制度具有根据它自己的条件改变、接受和压制现存在本地法的绝对的、没有限制的权力。
2、法律层次论。
波土皮斯尔对法律多元主义做了更为广义的界定。他认为，任何一个社会都不只有一个单独的、一致的法律制度，社会中有多少次群体，就有多少法律制度。每个次群体都通过它自己的法律制度调整其成员的关系，并在某些方面必然地不同于其他次群体的法律制度。波土皮斯尔的法律多元主义主张主要表现在他提出的法律层次论中。
在传统法学看来，一个社会仅有一个控制其所有成员行为的法律制度。波土皮斯尔指出，这一传统的观点过多地关注个体之间的关系，而忽视甚至否认了一个社会中次群体的关系，没有考察在次社会层次运用的社会控制。他认为，在每个社会中都存在组成该社会所必要的次群体，如家庭、世系、社区、政治联盟等，它们是一个同质社会的组成部分。因此，他得出结论，社会的每一个次群体都有它自己的法律制度。这些法律制度形成了一个体现所有相应的次群体地位的等级体系，法律层次就是指同一类型的次群体的法律制度的总和。不同法律层次的法律之间必然有差别。无论是发达社会还是原始社会，一个社会成员同时也是几个不同的次群群休的一员，因而必须服从他作为其中一员的不同次群体的法律制度。可见，不同的法律适用于不同的个体，同一个体可能要服从几个在法律内容上不同的法律制度。
法律多元主义意味着社会中除了国家法之外，还有各种形式的非国家法。关于非国家法，迄今尚未形成一个统一的定义。如前所述，胡克将多元的法分为统治法与从属法，国家法被赋予统治法的地位。有的学者则把法律多元主义状态描述为国家法对民俗法或国家法对人民法，还有的提出正式法对非正式法、官方法对非正式法等不同的两分法。
3、民众法。
巴克斯(Baxi)在分析非西方社会的法律制度多元性时指出，法律一词包括民众的法与国家的法。民众的法本身是社区真正的政治资源。在他看来，如果法律完全等同于国家法，和仅具有立宪政体的政治和政府，就不可能有民众自力更生、自主参与的发展。
他认为，那些执行国家法的人是民众，他们有着不受国家法支配的信条和做法，并在国家法的构架区产生自己的法。巴克斯强调，承认民众的法并不意味着否定国家法，而是承认法律制度的多元性。调查情况说明，民众的法可以加强国家法的积极方面，反对它的消极方面。例如，民众法庭除了解决冲突之外还具有调查政府官员的腐败，反对政府官员的不公正，帮助民众行使权利，抵制多种统治集团，等等。
4、本地法。
格兰特用“本地法”(Indigenous law)一词来表示官方制度之外的有序化形式。他指出，尽管全国性的法律制度不断增强，但本地法依然存在。本地法可以被看作是活动中的参与者所进行的调整。无论国家法还是本地法，都难以在纯粹的形式中被发现。大多数调整都涉及到国家法和本地法的结合，进一步说，本地法一般很难与社会生活相互区别。在美国，社会中的本地法是在一大批松散结合的、部分重迭的、不完全的社区中运用。本地法与官方法可能并不相互排斥，而是相互作用。首先，官方法可能使本地法实行，有时，官方的机构甚至被用来保护本地法确定。其次，官方法及其程序可以被用作实施本地法的资源。再次，即使在方法的标准与本地法的标准不同时，官方法干预也可能加强而不是削弱本地法。最后，本地法的作用可能随着社会关系密度而增加。人们之间相互关系所涉及的范围和时间跨度越大，这些关系越可能受某些本地制度的调整。
5、民俗法。
1981年，在意大利召开的“民俗法与法律多元主义”会议上，与会者就使用“民俗法”一词来表示国家法之外的规范秩序的问题进行了讨论。与会者认为，并不存在一种可能称之为民俗法不同的特定类型的法律，民俗法是一分析性的范畴，而不是分类范畴。民俗法包括任何非国家法，但是，它并不一定将所有的国家法都排除在外。现在，所有的社会都已经吞食了国家法的果实，一个纯粹的民俗制度是很难找到的，民俗法存在于国家法庭之外，但是，某些情况下，它能进入或影响国家法庭的运作。
很多学者认为，民俗法并不是一个合适的概念，尽管“民俗法”一词经常被用来与国家法相对。克卢兹指出，民俗法或民众法、习惯法等概念，依然是从国家法的观点来看问题。如果换个视角，例如，去加纳的农村，就会发现，村民们并不认为他们实施的是民俗法，法院适用的是国家法，斯奈德认为，民俗法与国家法之间的二元化区分是误导。理由是：首先在任何特定的社会情景中，民俗法与国家法都是同一制度的基本组成部分。其次，民俗法并不一定是体系或成体系的。再次，民俗法与国家法通常交织在同一个微观过程中。最后，它们相互作用，但同时存在。
6、非官方法。
日本学者千叶正士将法律多元主义的结构分为三个层次。他认为，人类社会中的法律由三个结构层次组成──官方法、非官方法和法律基本原理。这三个层次构成一个国家全部法律运作的结构。第一个层次是官方法，即由一个国家的合法权威认可的法律制度，国家法是标准的官方法。其他类型的法律，如宗教法、家庭法、地方法、少数民族的法等。如果由国家正式认可并在与国家法一致的情况下运用，也可以归入官方法。第二个层次是非官方法。非官方法不是由官方的权威正式认可的，非官方法对官方法的效果有某些特别影响，如补充、反对、修改、削弱官方法。所有与国家法不同的法律，在没有被国家法直接或间接认可时，都归于非官方法和非官方法有关的价值和观念体系。法律基本原理由既定的法律观念、宗教箴言和技术，与基本的社会结构有关的社会和文化原理或者经常与经济政策相关的政治意识形态组成。一个国家的法律原理是其官方法与非官方法的基础。它不仅包括法律之间的一致和中立，在一定程度上，还有法律之间的不一致，对抗、冲突或斗争。在一个国家的整个法律结构内，至少应维持最低限度的一体化，以维护官方法尤其是国家法的合法性。
千叶正士指出，三个层次的结合随社会与文化而变化。在现代社会，官方法胜过非官方法，原始社会则相反。而且，在每个层次上，次系统的结合也随社会与文化而变化。
从上述情况可以看出，缺乏一个适合的概念来表示非国家法是法律多元主义研究面临的难题。美国法律人类学家梅里指出，法律多元主义研究领域中的许多文献还没有明确区分可以称为法的规范秩序与不能称为法的规范秩序的界限。她认为，造成这一困难的原因在于规范秩序内极大的变化和各种状态的多样性。非国家法变化的多样性与复杂性决定了难以用一个简单的概念来界定与国家法不同的规范秩序。正如斯奈德所言，迄今尚未有令人满意的法律多元主义理论。
国家法与非国家法的关系是一个极为复杂的互动过程。既有法律选择的问题，又有法律之间的冲突问题；既有国家法对非国家法的吸收、承认和影响，也有非国家法对国家法的影响。
问题：
# 法律是多元的吗？
# 法律的多元论有什么价值？
# 法律多元论在实践中有什么可操作性？
法律合法性的关键，在于把握法律理想与法律现实之间的距离，它们两者之间必须保持若即若离的关系。当法律理想与法律现实差距太大时，理想就会显得缥缈虚无；而距离太小时，理想也就不复存在了。也就是说，法律理想必须总是显得仿佛能够实现的现实，而法律必须总是表现为社会关系的理想形式，而不是现有社会关系的复制品。 [英] 罗杰·科特威尔
十二、法律多元论的意义
“寻求对法的定义就如同寻找圣杯一样，一直是人们梦寐以求的愿望。”用霍贝尔的话来说：“法有许多的面”，要认识法这样一种复杂的现象，单从一个角度看或者只从一个学科、运用一种方法来研究，显然是不够的。这也正是专业的法律家经常忽略的问题。
将法律概念的分析停留在哲学推理或逻辑分析的层面上，很容易使法律成为一种独立、超越社会的东西。正如弗里德曼所言，书面上的规则是一个样子，但生活中表现得很不同。规则本身并不能告诉我们法律如何运行，不能帮我们把名存实亡的法律与现行法律分开，不能告诉我们法律规则是如何制定，为什么这样制定，以及对人们的生活有什么影响。
与分析实证主义法学中法的概念不同，出自社会学的法的概念具有经验性。它是对某些社会中的法律现象所进行的经验描述。对于法律社会学来说，讨论法的概念问题既不是一个超经验的哲学思辨，也不是纯粹的逻辑分析。法的概念问题是一个涉及到在某一社会或某些社会中什么被称为法的经验问题。在法律社会学看来，法的概念是一个可以通过经验研究解决的问题。因此，法律社会学关于法的概念是自于经验调查所依据的材料，法律社会学解释的一个特点，就是对法的概念从国家领域扩大到非国家领域，国家并不是法律存在的必要条件。从历史的发展来看，法律可以分为前国家法和后国家法。即使在存在国家的社会中，除了国家法之外，还有各种形式的非国家法。不仅任何社会都有法，而且任何社会的法律制度都是多元的而不是一元的。
法律多元主义理论是对西方传统法学理论的有力挑战。传统的法学理论主张，法律必然是国家的法律，它是统一和排他的，并且由国家机构来实施。当代法理学一直坚持这种“法律集中主义”的意识形态。显然，国家垄断法律渊源的观念是19世纪西方法律发展的产物。
什么是法律多元主义呢？一般认为，法律多元主义是两种或更多种的法律制度在同一社会领域中共存的状况。法律多元主义的意义在于：
第一，法律多元主义放弃了法律集权主义的意识形态，注意到了其他的秩序形式及其与国家法的相互作用，着重强调了国家法之外竞争对抗和冲突的秩序以及它们与国家法的相互组成关系。
第二，法律多元主义研究要求从本质论的法律定义转向对法律的历史理解。界定法律的本质必须将法律概念置于特定历史情况中,置于特定法律秩序之间的特定关系中更有价值。
第三，法律多元主义促使人们审视法律和规范性秩序体系的文化和意识形态性质。法律不再简单是一组实施强制力的规则，而是一个思想体系，通过这一体系，一定的关系形式才逐渐形成。
第四，考察法律的多元性能促使人们从专注于纠纷状态向非纠纷状态的秩序分析的转变。
问题：
# 法律多元论的提出是否有利于中国的法治建设？为什么？
# 法律如是多元的，在中国社会生活中有什么表现？
第二部分、法律社会学在中国本土的实践与运用
一、法律社会学在中国兴起、发展与命运[1]
法社会学在中国的传播，始于19世纪末、20世纪初。其标志是严复翻译出版了法国孟德斯鸠的《论法的精神》）和英国斯宾塞的《社会学原理》。《论法的精神》是孟德斯鸠的代表作，它以法为中心，研究和讨论了经济、政治、宗教等社会环境和地理、气候、国土、人口等自然环境对法的影响，因而被认为是法社会学的开山之作。
20世纪30、40年代，美国著名的社会学家庞德和法国的社会法学代表莱·狄骥的著作陆续被译成中文出版，进一步推动了中国初兴的法社会学研究。庞德曾在三十年代多次到南京、上海等地讲学，二次大战后还一度被聘任为国民政府司法部顾问和教育部顾问，其法学观点对中国的法学研究、法学教育以及立法、司法都有着一定的影响。在法社会学备受社会重视的情况下，中国法学界由翻译、介绍到研究、著书立说，张知本先生的《法律社会学》作为中国学者写的第一本法社会学专著出版了。
五、六十年代，中国全面学习和引进苏联法学，对法社会学采取批判乃至否定的态度。进入八十年代，大陆法学界对法社会学重新重视，采取了比较客观、公正的态度。一大批法社会学译著和专著出版，形成了一个评价和研究法社会学的热点，运用法社会学的观念和方法探讨现实社会中的法律问题获得了突破性的进展，一批法社会学新兴的分支学科正在创建和发展。今天，人们已经注意到，法社会学的观念和方法的运用，必将拓宽法学研究的思路，导致一些新的法学分支学科的创建，越来越多的人青睐法律社会学。
法社会学在八十年代的中国大陆的兴盛和发展，有其来自社会变革的现实根据和深刻的历史、文化原因。[2]
1、社会改革和法学发展需要法社会学
西方法社会学是在资本主义社会经济、政治结构和法律制度发生重大变化的历史条件下应运而生的。我国社会目前也正在发生着巨大的社会转型。由经济体制改革、政治体制改革、传统文化变革等组成的全方位社会改革引起法律制度的结构和功能的大改变，新的社会问题和相在的法律问题层出不穷。
作为社会改革重要内容和基本保障的法制建设急需法社会学研究与之配合。因为，法学研究发展到一定高度时必须寻求突破，而法学的发展与突破基本上包括两个方向：一是广度，二是深度。广度就是适应法的社会辐射面日益扩大的趋势，而设立新的法学，比如边缘法学、交叉法学，它承担了传统法理学未曾认识到或虽意识到但囿于其理论框架和方法而无力解决的任务。深度研究则需要我们适时地调整或扩大法学研究的视野，学会对法律现象进行不同角度的观察和分析，从新的角度或更宽的视野观察和分析法律制度，从而丰富人们对法的认识，使人们对法的认识更全面、更深刻、更符合实际。法社会学恰好给人们提供了一种新的、更深刻、更符合实际的更宽的视角。
自中国实行改革开放政策以来，中国的社会、经济、文化无不处在转型之中。七十年代末，改革首先起于广大的农村，包产到户代替了过去的集体劳动；接着，推行了二十多年的人民公社制度被取消，“政社合一”的形式由此结束；土地的所有权与使用权分离；乡镇企业、个体和私有经济如雨后春笋般地在城乡涌现出来；大企业的股份制改造逐步加大步伐；在大陆绝迹了三十多年的股票重新复活，并立刻走红，涌向千家万户；经济特区由内陆走向沿江、沿边，它们不同程度地享有原属中央和省里统制着的权限。与此同时，介于国家和家庭之间的民间社团组织迅猛发展，行业协会、商会、文化体育协会、学术性的学会以及各种俱乐部等争相成立。这标志着相对独立自主的社会力量正在形成。凡此种种，说明中国社会结构正在发生剧烈的、深刻的、本质的变革。
社会的变革向法学提出了严峻的挑战。如果法学与社会生活发生脱节，仍然在传统的思维空间和法律范围内运作，而不积极地参与社会改革、经济改革，不为立法和司法服务，不为政府、法院、立法机关解决蜂涌而至的社会问题献计献策，不调整自己的学科体系和研究方向，不去考察法的社会效果和法律成功的条件，法学就会落后于社会，就会自动放弃社会赋予它的职责。正是法学的现实关怀呼唤着法社会学，法社会学的兴起是大陆法学界对这一深刻的社会变革的一种积极回应。
2、法社会学在中国的兴起其实也有着自身的学术相承的渊源。我国二、三十年代就开始介绍引进西方的法社会学，老一辈学者原本就有法社会学的学术素养。所以，八十年代法社会学在大陆的兴盛，在某种意义上毋宁说是法社会学在五十、六十年代中绝后的一种复兴，而并非一块原始荒地上的新的处女地。当然，八十年代以来法社会学在中国的复兴，在研究规模和水平上远远超过了四十年以前，而并非是旧时的简单重复。
3、现今中国理论法学的体系、结构和价值观、方法论的变革发展，也为法社会学的兴盛提供了理想的机缘。法理学在改革开放以前的三十年中，延用着一套陈旧的模式，五、六十年代是全面学习引进三十年代末和五十年代初的苏联法学，法理学从学科到课程，名称都叫《国家和法的理论》。把法理学的研究对象扩大为“国家与法”的大领域，旨在确立国家和政治是法的主宰，而法不过是国家和政治的附属物，从而强调法的政治属性。这一理论框架下的法理学有着明显的特征：（１）强调法是统治阶级的意志，并把这一性质看成是法的最根本的甚至是唯一的本质属性；（２）强调法的阶级性，突出法是阶级斗争的工具，是统治阶级专政的手段，突出法的惩戒、制裁、限制等方面的功能和属性。在这样的理论框架里，法本身的内容贫困、理论薄弱、体系不全。在当时“左”的理论指导下，法理学成了“阶级斗争为纲”的理论的注释，成了阶级斗争的政策学。一段时间内，法理学仅讲法的阶级性，不讲法的社会性；仅讲法的时代性，否认法的继承性。这样的法理学从体系到方法、观念，都是不够科学的。尤其是我国在结束“阶级斗争为纲”的指导思想，而转到以经济建设为中心上来以后，这种阶级斗争论法理学理所当然地应加以抛弃。法社会学注重法的社会性，重视研究法的社会功能和社会效益，强调法与民族传统文化模式及其心理结构的关系，强调法学家走出书斋，改变繁琐的注释方式，从事社会实证的考察分析，致力于解剖社会的“活法”，这些，对旧有的法理学的僵化模式和教条化理论不啻是一种强有力的冲击和改造，以致于有的学者认为，提倡法社会学是改革旧的法理学理论模式和研究方法的出路之一。
4、现代法制与固有法律文化的矛盾的推动。它表现在：我们虽制定了大批法律但立法精神并未充分渗透到社会实际生活中去，具有一定现代形式的法律制度和规范远未在社会成员的心目中生根；旧的社会控制的或已放弃或已失灵，但新的法律系统尚未进入稳定有效的运行状态。许多人依然生活在由习惯势力、伦理规范、行政命令、权威意志以及“土政策”、“土法律”所构成的各人民的权利意识和民主观念已经苏醒并日见强烈，但大多数人还不知道怎样运用法律武器捍卫和实现自己的权利，在实际参加政治生活时表现消极，公民的法律观念与行为存在明显脱节。
这种新旧交错的矛盾在某种意义上表现为社会的“失范”状态，这些是我国现代化过程中既不可避免也无法讳言的实际情况。近年来，随着“依法治国”观念的高扬，人们(特别是青年人)对法律难免有一种过大期待。在这种情况下，法学家不仅要进行法律的规范研究和狭义实证研究，即关心法典上应当作如何规定、实际上又是怎样规定的、规范的逻辑结构和语言含义如何，而且，还应当集中到广义的实证研究上来，即关心法官作出判决时受哪些因素影响，为什么会发生驱逐律师出庭的荒唐事态？为什么大量的经济合同纠纷回避仲裁、调解、审判等合法程序而宁愿“私了”？如何克服传统法律意识和习惯作法的消极影响？等等。否则，再完备的法律也只是一纸空文，社会的现代化发展也就无从指靠。
在中国，对法律社会学的研究主要应解决，第一，研究我国法律文化的演变与现状。这方面的研究，有助于认识具有中国特色的法律体系的历史背景以及具体内容、立法的社会反应、法律精神融入社会生活的关键因素等等。第二，研究实际上制约着人们行为的民间法和习惯法。研究的目的在于找出克服不符合现代精神的陈规陋习的有效方法，并加以吸收到由国家制定的法律体系中来。第三，要研究解决使正常法律行为发生变动和偏差的各种社会因素，通过这些分析发现其中的非理性因素，以利于使人们的实际行为结果不致于明显地偏离于国家法律。第四，研究比较我国与外国在法律概念和意识以及适用法律方式等层面上的异同，以利于避免涉外经济法律方面的矛盾和贸易纠纷以及加深国际交往中的相互理解。第五，研究国外的法律成果尤其是发展中国家在现代化发展进程中的经验教训，借鉴它们在处理现代法制与传统文化这一矛盾时的成功尝试。
再进一步说，我国法治建设不能盲目追求法的完备、严格、具体，还必须在法律与社会的互动中，研究如何保证法律的实施，具体说来：
（1）注重以法律制度规范在社会现有条件中的实际效果，注重对复杂多变的社会环境中“活的法律”作经验研究，以及注重与法的一般规律性相结合的特殊性，这正是法律社会学的特长之所在。
（2）我国幅员广大，各地区政治经济文化的发展极不平衡，又处于新旧体制的交错转换过程中，因此在法律实施中必然要遇到许多具有特殊性、新鲜性和疑难性的问题。在这一方面，法律社会学的研究可以向立法机关反映现实中存在的这些问题，法律社会学通过调查研究可以揭示这些潜在的法律解释学问题，深化司法人员对案件的认识，以保证判决质量以及法院工作对社会需求的灵敏性和效率。
（3）随着市场经济的发展，社会生活的复杂化以及人们权利意识的增强，大量的经济合同纠纷和其他民事权益纠纷必然层出不穷，司法队伍的规模编制和工作素质相形见绌的情形已经出现，法院民庭、经济庭的结案率较低就是一个例证。在这方面，法律社会学研究可以向司法机构和当事人提供适应解决纠纷的选择方案。
（4）法律的职业化是现代社会的必要条件和显著特征。但是，它也不可避免地造成法律工作者的职业局限性，即只从诉讼技术角度看待处于复杂社会经济背景中的案件或问题，这样往往不能适应不断变化着的社会要求。在这方面，法律社会学的研究可以有助于加深法律工作者对案件或问题的多角度认识。法律社会学的边缘学科属性，有助于我国法律工作者超脱职业的局限性，适应法律广泛涉及社会各领域要求和体制改革的迫切需要。
法社会学的兴起有着客观现实的和历史文化的基础，因此，它在我国不会是一朵匆匆一现的昙花，而将是一棵根深叶茂的大树。随着我国社会经济改革和政治改革的不断纵深发展，以及法学理论改革的不断发展，法社会学必然有着越来越宽阔的发展领域，特别是对都市社会、乡村社会、少数民族聚居社会等的法社会学实证研究，在不久的将来完全有可能有新的突破与进展。
二、法律社会学方法论对中国法治建设的启示*
目前，我国的法制建设已取得举世瞩目的成就，中国特色的社会主义法律体系已经初步形成，大规模的全国性的普法运动促进了法律深入到社会现实生活中去，我国社会生活的许多重要领域正在逐步走上法治化的道路。在取得以上这些卓著成效的同时，我国的法制建设也面临着不少困难和问题，突出地表现在以下三个方面：
首先，在弘扬“依法治国”观念，强调以法律手段为主来管理社会生活的时代背景下，我国的社会现实向法律提出了很强的功能期待，期盼法律能够充分发挥其作为现代社会中最重要的管理手段所蕴含着的巨大能量，在错综复杂的社会变革中游刃有余地应付、处理各种纷至沓来的社会问题和社会矛盾。但在这现实召唤面前，我国的法律尚未在法制实践中充分体现出来，致使许多应由法律肩负的社会功能目前主要还是由政策替代，表现出一种功能欠缺和功能滞后的弊端。
其次，由于多方面的原因，有法不依、执法不严的现象在某些地方和某些方面还相当普遍，使已制定的许多法律在实际生活中经常不能真正实行，缺乏应有的实效。这就导致法律已经具有的功能，由于其运行过程中存在障碍，而无法得到正常的发挥，造成了法律的功能失调现象。
第三，虽然在进行大规模立法的同时，我国也在全国范围内开展了多次法律宣传，然而，现有法律和固有传统法律文化之间存在的矛盾，使得具有现代精神的法律难以充分渗透到社会深层并真正深入人心，因而在社会成员中难以普遍产生立法者所预期的守法效应。这一点极大地削弱了普法的社会效果，并阻碍着法律建设的进一步深入发展，以上这些问题已成为当前困扰着我国法律建设的主要矛盾，如何使之得到解决也成了实践向法学界提出的一项紧迫任务。基于以上认识，在选择确定适合我国法律社会学研究特点的方法论之时，应当借鉴和采纳法律社会学的分析方法。
法律社会学的分析方法要求我们摆脱那种无视作为主体的人而拘泥于法律条文的机械的研究模式，强调把法律条文与具有充分主观能动性的人结合起来进行活生生的研究。通过了解外在法律规范以及各种相关的环境因素，寻找各种守法、违法现象的真正起因。这样，法律社会学的视点就可以极大地拓宽我们的视野，使我们对社会的法治化过程获得更为充分、全面认识。
传统的思维模式把法制化的过程简单地划分为有法可依和依法办事两个环节，认为只要社会上存在着完备的法律，就必然会有法可依，而忽略了与法律实施密切相关的其他许多社会因素，从而使一些严重危害法律的隐患成了法学研究者的误区和盲点，而以法律社会学为视点，法律还存在很大的空间。
同时，以法律社会学为视点，还要求我们注意各种“活法”的重要性，以人类学、民俗学的理论框架为基础去调查研究我国农村社会中普遍存在并成为社会秩序之基础的各种规范惯例、乡规民约；同时还要分析广泛存在于社会生活各方面的其他一些“土政策”、“土法律”等各种类法律秩序是如何形成的，以及其得以维持的原因等等。在此基础上，建立多元主义的法律模型，使内在于日常社会生活中的合理的类法律秩序和非法律秩序成为对正式法律秩序的一个有益的补充和促进。
当前，在我国随着以经济体制改革、政治体制改革和传统文化变革为主体的全方位社会变革的大规模展开及深化发展，法律正在日益发挥着重要作用，法制的重要性已经得到人们普遍的认同。在许多方面，法律已逐步取代传统的行政手段而调整越来越广泛的社会关系和社会生活领域。与这一形势相应，我国法律的功能也正呈现一种日益扩张的趋势，在这样的一种形势背景之下，从法律社会学功能的角度来分析、考察我国的法律和法制，开展以功能主义为分析方法的法律社会学研究就成为顺理成章的事情。
功能主义的法学研究要求我们对那些已经制定出来并处于运行状态的法律进行功能检测，即通过把法律的理论功能与它的实际功能相对比来确定其功能的发挥程度和状况，寻求克服障碍、使法律功能的发挥达到最佳状态的对策及方案。尤其在当前我国部分法律存在实效不佳、功能失调现象的情况下，更应加强对法-法功能的研究。
以功能主义为指导的法律社会学研究还有助于我们充分了解我国法律所具有的某些潜在的功能，它们作为法律运行过程的副产品，往往成为传统法学研究的盲点和误区。但它们又经常不知不觉中起着某些重要的作用。所以只有研究这种潜在功能的性质、利弊得失及其产生机制，我们才有可能真正地、全面地把握法律的整体社会功能。除了研究正式的法律制度及其所形成的法律秩序之外，功能主义还要求我们对我国社会生活中普遍存在的各种类法律秩序和非法律秩序进行功能分析，以扬其利抑其弊，把其中的有益部分纳入到正式的法律秩序之中，功能主义也不仅仅局限于从总体上分析整个法律制度的系统功能，它还从宏观微观去研究各种具体法律制度和法律机构各自的独立功能以及它们之间的相互联系和相互作用，以促进它们之间的协调、一致，使整个法律体系获得最佳的系统功能。总之，功能主义可以帮助我们以功能为线索，把视野扩大到法律与社会的最大接触面，建立一种以功能主义为出发点的解释法律——社会现象的理论模型，并以此来指导具体的功能分析。
三、法律的起源------从禁忌、习惯到法律的运动
原始社会究竟有无法律，这个问题一直在困扰着历史学、人类学、民族学、社会学、和法律学的研究者。在中国法学界，围绕法律的起源曾有过激烈的争论，至今没有明确定论。由于某些原因，我国法学的研究基本上是围绕国家制定法来进行，法是随阶级、国家的产生而产生，只有国家才有资格制定法律, 原始社会无法等等，这些观点已被我国法学界奉为不易之正宗，写进了教科书，传授给学生。
笔者基于以下几点考虑，认为在原始社会就存在法。
其一，法律的产生、发展是一个复杂的孕育、演化过程，不能以国家作为法产生的“分水岭”进行简单的一刀两断，在国家产生前，已孕育着法的胚胎，国家的出现，更多地是为法提供了强制性、权威性和统一性；法成为一种有文字记录的更加理性的机制；
其二，法和法律是两个完全不同的概念，“凡社会该有其法”( ubi socie tas,ibi jus)，任何社会都必须有自己的规范，都有广泛意义上的法。 法是与人类社会机体相联系的用以调节个人与社会关系的社会机制，在任何社会形态中都存在着这种机制，而且都需要这种机制。在国家产生前，禁忌、习惯或习惯法就是这种法机制的表现形式，充当了原始社会的法，因而，法的本质规定、成文状态、与法的类型、法的萌芽是不同的层次，不能用现存的、成熟意义上的法观念和法律形态去衡量、尺度原始社会的法；若如此，当然只能得出原始社会无法的结论；
其三，不局限于经济、阶级的分析思路，运用民族学、人类学、文化学的分析资料和前人的观点，站在整个人类历史发展的高度，研究原始法就有新的突破。如20世纪初,英国法制史学家维诺格拉夫在他的6个法发展阶段的认识中，指出图腾社会的法是人类最早的法律；法社会学家庞德在他的5 个法发展阶段的分析中，认为原始法阶段就是最早的阶段；法人类学家霍贝尔在他的名著《原始人的法》， 也以大量的事实和材料非常肯定地回答了原始社会有法这一问题, 多次指出了图腾、禁忌对原始社会的影响。
（一）禁忌：原始社会最早的法律------ 法律的源头
禁忌(taboo)，来自南太平洋波利尼西亚汤加岛人的土语，意思为避免遭到惩罚，禁止用“神圣”的东西，禁止触犯和接触“不洁”的人和事。最早的禁忌是原始人对大自然充满崇拜、畏惧而产生的，在人类社会形成的蒙昧、低级的阶段，这时，生产力和认识水平十分低下，原始人的思维相当简陋和感性，是一种本能的“纯粹畜群的意识”，它们不能把自身与外在世界, 主体与客体，个体与群体，精神与物质区分开来，日月星辰的明灭，春夏秋冬的交替，山川草木的枯荣兴衰，人自身的生老病死，都会令原始人不可思议。自然界作为一种现存的、外在的、给定的存在物，对于原始人来说是一种变幻莫测, 既无法离开，又十分陌生、恐惧的世界。
当原始先民对外界超自然力(mana)的恐怖、畏惧无法解脱, 对日月星辰变化的疑虑和担心无法理解，特别是各种矛盾缠绕他们又无法解决时，在生存本能的驱使和“万物有灵”观念的支配下，原始人为了避免灾难、保护自己、控制自然，便由对超自然力神秘力量的笃信和敬畏而给它加上若干禁制。祈求通过自我的约束控制，鬼神的神秘力量转化为对自己有利的武器，从而避免可能遭至的厄运和惩罚，这样就形成了最早的禁忌。禁忌一方面表现了原始先民对不可触犯的万物有灵的乞求和恐惧，另一方面则是原始民族消极地为自己规定的这也不准那也不行的规范准则。它被原始先民恪守不移，奉若神明，受到严格的遵守。有这样一段话代表了我们的理解“我们怕天地之间的一切精灵，所以天长日久，我们的祖先才定下这么多规矩；这是从世世代代的经验和才气中得到的，我们不知道，也猜不出原因在那里，我们遵守这些规矩，是为了平平安安过日子，凡是不知道的东西我们都怕，身边见到的东西我们怕，传说和故事里讲的东西也怕，我们只好按老规矩办，只好遵守我们的禁忌”[1]。
在各类禁忌中，无论是由自然崇拜、祖先崇拜、图腾崇拜产生的禁忌 ,还是各种生产禁忌 、行为禁忌 、宗教禁忌等禁忌形式, 几乎都有一种共同的功能和特性，即对人的本能行为进行限制，制止和预防潜在的危险，保护原始先民的生存，达到控制危害性自然力的企图。可以说在原始社会，原始禁忌是一种最早、最特殊的规范形式，它扮演着法律的角色，事实上发挥着法律的作用，是阶级社会法律的萌芽。正如德国著名学者冯特说“禁忌是人类最古老的无形法律,它的存在通常被认为是远比神的观念和任何宗教信仰的产生还要早。”[2] 法国学者倍松也说“说得好听一些，图腾主义便是原始人民的宪法。”[3]
在世界各民族文化的发展演变过程中，一个非常值得重视的问题是，禁忌不仅是某一国家，某一民族的个别的、偶然的生活现象，也不是特定发展阶段的暂时生活现象，而是几乎伴随了人类产生以来的历史现象，是全世界共有的文化现象。这种现象在没有国家和成文法出现以前，禁忌事实上也必然是人类最早的行为规范，是法律的源头和种子，是原始社会的法，影响和支配着当时原始社会的各个方面。
(一) 禁忌具有法律的警示、扼制、保护功能.
无论各类禁忌，都有一个共同点，就是提醒人们在生产劳动,婚嫁丧葬 , 祭祀仪式时必须小心行事，千万不能乱来。它就象一个“危险的符号”( 这犹如现代法律中的禁止性,义务性规范一样)随时指令人们的行为模式。警戒人们采取禁止、回避的方式尽量不与某些危险的事物相冲突或者发生接触，一味地进行妥协、让步、屈服，否则将导致灾难，受到报应和惩罚。如纳西族严禁任何人砍伐神树，认为砍了神树会刮大风下大雨；赫哲族外出打猎, 见烧火堆要磕头，否则认为不顺利；我国的苗人在图腾禁忌方面就有八条,(1)祭祖祀社时，应参加者都须参加，应做的事都须做，不该做的事就不能乱来;(2)鼓石窟和鼓头家供奉的祖像、木鼓、芦笙、牛角等不准乱动;(3)鼓社的鼓醒鼓之前，不得乱动;(4)祖像到村寨看访，各家要认真接待，不得怠慢，亵渎;(5)藏木鼓的山上一草一木，都不得任意攀摘、砍伐；(6)从播种至吃新谷期间，禁止吹禄笙、敲鼓和斗牛;(7)寨中敬奉的古树和风景树,要以神相待，不准亵渎或砍伐；(8)过鼓社节后至蒙鼓的三年间，男女不得婚嫁。在我们最近对云南少数民族地区禄春，江城的调查中，仍有大体稳定的禁忌惯例或规则,用以规范、约束人们 的信仰行为,如，父与女、母与子、翁与媳、 岳母与女婿之间在一些场合回避的规矩。
如果说现代法律是以“明确、肯定、具体”的规范形式指引着人们的行为,且这种规范指引依据的是客观、必然的现实, 来源于社会物质生活方式的需要和统治阶级的共同愿望；那么禁忌则是通过几代人不断传承与重复，是被模式化了的在潜意识中带有神秘的、传统的精神观念。依据这种精神观念和想象的因果关系，相沿成习，充当了在原始社会，调整人类行为的功能，告诉了人们应当做什么，不应当做什么，并且人们也自觉地屈服于这种禁制，维护这种禁忌准则。
(二)禁忌具有法律的惩罚功能
在我国《礼记.曲礼》中记载“人境而问禁, 入国而问俗,入门而问忌”这说明只有先了解了禁忌, 才可能避免麻烦或招受惩罚。《周礼》中也说“犯禁者,举而罚”“戮其犯禁者”，一般来说,对触犯禁忌者本身最常用的处置办法是献祭和忏悔，严重者族则实行鞭打、罚款甚或驱除村寨、处于死刑。如在埃及王朝形成之前 ,埃及人将鳄鱼 、山羊等被敬为图腾动物，凡有杀害者， 概处死刑;“在南非有个野兔部落,倘若有人误食了野兔肉,无论他是一般部民,还是酋长、显贵,都要按照禁规敲掉他的若干颗牙齿。”[4]在我国纳西族，虎被认为是自己的祖先，如猎人打死了虎，轻者要受到鞭笞，重者要罚款，有的还要杀水牢。在旧西藏，禁忌汇入法典,具有法律一样的约束力，违禁的处理方法与违法的处理方法有很多相似之处。如被判为“枇杷鬼”、“撒魂鬼”的女子，将受到最严重的刑罚──- 逐出村寨，其他如泄露村寨机密，屡次偷盗，乱伦行为等也将受到严厉惩处，或罚款或赎金抵罪。特别是随后巫术和神判方式的出现，更强化了这种威慑、惩罚功能，在少数民族中，彝族的“毕摩”，纳西族的“东巴”、壮族的“ 师公”、苦聪族的“比莫”就是禁忌系俗的解释者、 宣传者和执行者，在社会上具有较高的权威和地位，景颇族的闷水、捞开水、 煮米, 彝族的打鸡、打牛、抱石块等方式就是惩罚违反禁忌习俗者的表现。
这种被禁制的行为，向人们设置了无数条警戒线，虽然没有任何文字上的公告，却没有人可以逃脱它。如有违反，就必须付出代价，遭到惩罚。有的学者将这种性能看作是人类刑罚系统的一个基础，就不无道理。当然禁忌绝非严格意义上的法律，法律是人类社会文明进步的标志，它对社会的规范和调控，除依靠人们对法的自觉遵守外，更多地带有国家的强制暴力作后盾。而禁忌主要依靠共同忌讳下的“自我扼制”的集体意识，靠人们精神上自发的力量来控制，它是非理性和缺乏真实验证的。它的约束力会随社会的进步或生活的某些变化而逐渐削弱,会随人们认识水平的提高而自动消失。
(三)禁忌具有法律的社会协调、整和功能
禁忌作为一种较低级的社会控制形式, 它是一种约束面最广的社会行为规范。从吃穿住行到心理活动、从行为到语言，人们都自觉地遵从禁忌的命令；禁忌象一支看不见的手，暗中支配着人们的行为，起着一种社会协调、整和的功能作用，有助于社会关系和社会秩序的建立和延续。我国学者朱狄在他的《原始文化研究》中，总结、归纳了前人的研究成果，将禁忌的功能、目的概述为以下几条：(1) 保护重要人物如酋长、祭师等，免受伤害；(2) 保护弱小者如妇女、儿童和普通人等不受酋长、祭师等有力的玛那(mana)所伤害; (3) 预 防由于扶模或接触尸体，或误食某种食物等所引起的危险;(4) 保护一些重要 的生活行为如生育、成人礼、婚姻和性机能等免受干扰;(5) 保护人类不受来自神的精灵的愤怒或力量的伤害；(6) 防止个人的财产、庄稼、工具等被窃。显然地，这些功能和作用为其后的法律所吸收，充实了法律的内容。可以说，对法律的产生和发展，起到了一种承先启后的过渡、推动作用。如调节食物分配、限制饮食本能的禁忌使人在质态上远远高于动物，乱伦禁忌和图腾外婚制保证了人类社会秩序的稳固和种族的繁衍，其后法律中的禁止打猪、捕杀动物、 禁止通奸、实行一夫一妻制等无不是这种禁忌特性的缩影或扩张。
针对这种功能特性，弗雷泽明确指出“禁忌在很多场合是有益的，考虑到社会的状况，法律的缺少和民风的剽悍，它可以相当不错地代替一个政府的职能，并且使社会尽可能地接近有组织”[5] 德国学者卡西尔也说过“禁忌是人 迄今为止所发现的唯一的社会约束和义务的体系，它是整个社会秩序的基石，社会体系中没有哪个方面不是靠特殊的禁忌来调节和管理的。”[6] 因此，禁 忌在繁衍后代、协调劳作，维系社会组织结构方面，都“和我们所谓‘文明人’ 的生活中的道德、法律等有着同样重要的意义。”[7]可以说， 法律是从原始的禁忌习俗中摆脱出来的，是在原始禁忌的母体内孕育成长起来的，当建立在错误的因果关系的认识基础上的巫术、禁忌不能再直接调节重大的现实社会关系时,为了解决人与人之间复杂的接触、冲突、矛盾，法律就产生了。 据此， 笔者同意任聘的观点,即“禁忌成为原始社会唯一的社会有束力，是人类以后社会中家族、道德、文字、宗教、政治、法律等所有带有规范性质的禁制的总源头。”[8]日本法学穗积陈重也曾说过“太朴(即禁忌)者,为人类至有制裁之行为规范之起源,法律实为此原始的规范之进化者也。”[9]
（二）习惯：原始社会基本的法----现代法律的前身和盟芽
随着生产力的发展，人们认识水平的提高，原始禁忌在实践的传承中会发生分化和变异，一部分禁忌将被淘汰、废弃；一部分禁忌将为习惯所吸收，(或者其本身就是习惯的一部分) 经过一番扬弃和改造，融入其后的法律、 法规中。著名学者郑拯铎指出：习惯“是从很古远很古远的时代遗留下来的原始的‘禁忌’的一种。在古远的时代是一种‘禁忌’。到了后来便变成了礼貌或道德或法律的问题了。”[10]
可以肯定的是，习惯这种在人们生产劳动过程中，逐渐养成的共同的行为模式或行为标准，这种许多人在实践中共信共行的规范，对法的产生和影响比禁忌更直接、更重要。在任何民族的法律体系中，习惯是一种“不仅最古老而且是最普遍的法律渊源。”[11]为此恩格斯曾指出“在社会发展的每个很早阶段，产生了这样一种需要，把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共同规则概况起来，设法使个人服从生产和交换的一般条件，这个规则首先表现为习惯，后来便成了法律。”[12]
在原始社会，习惯反映和受制于社会与人类自身发展的双重限制, 尽管它在很大程度上带有盲目性、神秘性和受动性，与法律相比,在调整层次上低下，在调整范围上狭小，然而它却是人类对自身外部行为自觉调节的开端，是人对动物性超越历史进程中了不起的胜利，比禁忌更前进了一步。种种理由表明，原始社会的习惯事实上已蕴藏着法的最一般规定，逻辑地构成了法的前身和萌芽状态的的法，我们今天来看摩尔根在调查美洲土著民族时总结的几种原始习惯制度，事实上就是具有法律意义上的习惯制度。(1) 氏族成员有选举世袭酋长和普通酋长的权利;(2)氏族成员有罢免世袭酋长和普通酋长的权利；(3) 氏族有相互继承已故氏族成员遗产的权利;(4)在氏族内部不得通婚;(5)氏族成员有相互援助，保护和受屈复仇的义务;(6)氏族有给氏族成员命令的权利;(7)氏族有收养外人于本氏族的权利;(8)氏族有共同的宗教信仰 ;(9) 氏族有共同的墓地;(10)参加氏族大会。显然地， 这些习惯和制度已为后来的成文法律所吸收采用，构成了法的最一般的基本要素。特别是复仇和对复仇限定的习惯规定，更能说明法律的产生和演变。复仇最早是一种本能的自卫行为，但复仇的无度和滥用，必然带来骚动和战争, 为了维持社会的正常秩序，就必须在实践使用中作出限制, 如复仇程度只允准以同类同程度的损伤加于加害者；复仇的条件须经氏族部落团体批准；复仇的期 间和次数只准对现在之侵害行为复仇；且复仇以一次为限。如此等等的习惯规定,以及赔偿、差押等变通方法，已含有刑事审判，民事诉讼等因素，氏族及有关团体也实质上承担着原始法官，原始法庭等社会职能。
根据习惯来调节社会关系，解决各种纠纷，在我国民族史的有关资料中，也能得到证实。如我国的鄂克温族，在近现代仍保留着原始共产主义的习俗，他们由若干有血缘关系的小家庭组成叫做“尼莫尔”的游牧集团。他们一起游牧，互助互利，权利平等，共同选举“毛哄达”和“嘎申达”各一人，管理族内的一切事务。“毛哄达”的主要责任是通过劝说，教育本族的成员。对屡教不改的成员则在氏族会议上解决。再如清代苗族地区，没有本氏族通用的文字，不能形成统一的法规，《苗例》是苗族人世代相传，年久而成的习惯警言、诫语,是清代处理苗民间轻微刑事案件和民事案件的法律依据，具有普遍约束力。景颇族的习惯法,它的行使是由辖区范围内的最高领袖山官来负责，司法权操纵在山官手中，每当山官处理纠纷时，吸收寨中的头人、长老和“董萨”参加，程序是：起诉人可直接到山官家,送上酒一筒申诉事由， 山官决定评定理后，通知双方评理的日期,整个评理过程采用民主协商方式，在裁决方式上，通常以交纳赔偿金的办法代替惩治，如故意杀人罪，按习惯法一般不判偿命，群众认为:杀人本来已不是好事，再把活着的人处死，那就更不好了， 按习惯法的规定，除凶手必须交给死者家属若干头牛偿命外，还实行象征性的同态赔偿，头颅要赔胡芦一个，眼睛赔宝石两颗,牙齿赔斧头一把等。在我们最近对云南边疆少数民族习惯的调查中, 一些村寨至今仍规定了许多具有习惯法内容的规约，如不得偷挖乱撬别人的田水;不得盗别人猪牛;不得偷别人柴草、瓜果、疏菜;不得砍伐护寨林、风景树等，这些规定具有大家必须遵守的法律效力，如有违反者，视其情节轻重进行处理。习惯和习惯法，作为法律的重要渊源，不仅在每个法律传统里都存在,而且对法的产生有重大影响， 是法律的前身或萌芽，这点我们将作如下理论分析。
(一)原始社会的习惯是在一个特定的社会共同体内, 由社会群体共同确定的社会行为规则，它是一代又一代通过模仿，权威和传统的力量而沿袭下来的,从时间上讲它源远流长，经过了长期社会实践的检验，从内容上讲, 它是在群体中统一而普遍适用的，人们彼此知晓，权利、义务清楚，习惯的这种规范性、统一性必将为法律所认可、吸收，也就是说，法律的产生制定必须在原有的习惯中寻找立足点，深深根植于习惯之中，法律作为人类社会最基本的社会现象，不管其在历史发展中如何丰富完善，表现为千姿百态的存在形式，都应该贯穿着一些共同要素和共同规定，从而成为法的一般本质和特性。我们不难设想当法律抛开用来巩固社会，维持大众利益的习惯时，法律就失去它本身的社会基础和权威，就潜伏着失去效能的可能性。所以萨姆纳认为“法律起源于或者说应该起源于民德，民德渐渐演化为法律, ──立法必须在原有的民德中寻找立 足点 。立法为了自强必须与民德相一致。”[13] 法律运行的实践也清楚表明, 违背习惯的法律不仅很难推行, 而且有可能成为一堆废纸。美国著名法学家博登海默也精僻指出“在早期习惯法的实施过程中 ,大众的观点，惯例和实践同官方解释者的活动,始终是相互影响的。 对早期社会生活中的基本法律模式, 甚至连权力极大的统治者都不可能加以干涉。”[14]
(二)著名历史学家梅因曾说“在人类初生时代, 不可能想象会有任何种类的立法机关，甚至于一个明确的立法者，法律还没有达到习惯的程度，它只是一种惯行。用一句法国成语，它还只是一种‘气氛’。”[15]正是得力于这种惯行或气氛,保证了原始社会的和谐和有条有理，保证“在大多数情况下,历来的习俗都把一切调整好了。”[16]霍贝尔在他的《原始人的法》一书中对北极地带的爱斯基摩人、菲律宾北吕宋岛的伊富高人、北美洲印地安人中科曼挈、凯欧瓦、和晒延部落、南太平洋的特罗布里恩人、非洲的阿散蒂人5 个民族的原始法进行了研究，认为“法律是无法从全部人类行为方式中截然分开来的”“在尚无文字的人类文化中，我们称之为原始法律，如果在刚跨进文明门槛的古代社会,就称之为古代法律；在发达的文明结构中，我们称之为现代法律。”[17]大量资料表明:习惯在经历了由偶然到必然，由经验到理性，由局部到全局的概括和上升，在经过自发到自觉的不断总结积累，特别是发展为习惯法之后，已成为调控原始社会人与自然，人与社会，人与人关系的普遍的一般的行为规定，历史地发挥着类似法律的功能作用。
(三)原始社会的习惯除主要依靠道德舆论的调节，公共权威的约束， 自由平等的管理办法维持、推行外，事实上，原始先民刚摆脱动物状态，还带有很深的动物兽性的痕迹，如乱伦的血缘婚制，母系血统与父系血统之争, 不同氏族集团的冲突斗争等，都不可能如我们美化的那样美好、和谐，而是经常出现各种违背习惯的野蛮行为。因此,为了维持社会不致于崩溃，保证习俗把一切都调整好。必须赋予习惯以一定的强制性，由氏族集团或集团的代表以原始法官的身份行使原始的司法、审判职能，对于各种违背习惯的行为作出包括处死在内的严厉惩处。夏之乾先生在其著作《神判》中就指出“为了要有效地排除早期的血族相婚, 从而实行一系列兄弟和不同血缘的另一列姊妹之间的相互婚配,没有一定的制约手段是不可能的，固此，必然会产生某种限制措施。 同样，为了保证集体的采集，狩猎和捕鱼等生产活动得以顺利进行, 无一定形式的组织安排和纪律制度也是不可能取得成功的。”[18] 神判这种习惯法，实质上就是一种具有强制性的规范,它是在当时依靠人类本身的智慧和力量， 无法解决某些疑难纠纷时，不得不转而求助于“神”的意志而加以解决的最高的和最后的判决手段。据《贵州通志.土民志》中说，在贵州苗区,对裁决不服，则驾锅，用油米和水贮锅，置铁斧于内，柴数十担，烧极滚，其人用手捞斧出锅，验其手起泡与否，为决输赢凭天地神明，公断有无冤枉。这表明, 原始社会的习惯并不是凭简单的共同遵守，酋长的威信所能奏效的，习惯仍含有每种外部强制性，国家的出现，加剧了这种强制性，使法律带有了明显的强硬的国 家意志性，对人人都有约束、强制力的习惯变成了一部分人对另一部分人进行暴力强制的法律。雷德菲尔德曾对此总结到“如果解决冲突的具体办法( 包括支付罚金的数量)是由部落习惯根据不同案件的分类事先规定好的， 那么必须会产生一种不成文的法典。由习惯来确定受害人采取的解决问题的方式( 不论是用武力报复还是收取罚金),这样就产生了法律程序的原始形态。”[19]
总之，法律与原始的禁忌、习惯在规范的性质上是一致的，从生物学的原理讲，禁忌、习惯是孕育法律的胚胎或种子，缺少了它，法律不可能突发产生；从唯物辨证的发展眼光分析，禁忌、习惯是法律孕育的准备过程，在本质上是相同的，有的只是概念和非本质的差异。禁忌、习惯作为法律的过渡桥梁和联系中介，在法律形成演化的漫长过程中起着巨大的推动作用，保证了社会从非准则性规范向准则性规范的递进，正如弗洛伊德所说“ 随着文化型态的改变，禁忌形成为一种有它自己基础的力量；同时，也渐渐地远离了魔鬼迷信而独立，它逐渐发展为一种习惯、传统而最后则变成了法律。”[20]
处于社会规范的大系统中，原始禁忌、习惯与法律的重要区别在于：禁忌、习惯是未得到立法者颁布的，或未得到受过职业的法官以书面形式加以阐述的；禁忌、习惯是无文字历史的“共同规定”，而法律则是有文字社会的理性选择；禁忌、习惯是个体适应群体的生活模式和行为标准，而法律则是群体( 指统治阶级的整体意志)对个体行为的调控和引导。我国著名教授杨坤就认为“法律 的起源是和道德、宗教的起源同时的，即在原始社氏族社会阶段, 但这时的法律还不是体现统治阶级意志，由国家立法机构制定, 并由国家用强制的办法保 证执行的成文的行为规则，而仅仅是作为维持一定的社会关系和社会秩序，用某种公共的强制办法，保证使人人都按照一定的由传统习俗逐渐自然形成的，不成文的行为规则。一般可称为习惯法，这种习惯法开始是和道德、宗教混在一起的。”[21]
法律取代原始禁忌、习惯，其根本动因、终极原因应归属于克思的社会基本矛盾的运动，归结于私有制带来的经济根源和社会对立所引发的阶级矛盾，撇开这些深层次的根本因素，从本文的探析中，我们有理由认为：法律的产生还受到民族矛盾、文化管理矛盾等多种综合矛盾的作用，它是氏族组织无法满足日益复杂的社会管理需要，是原始禁忌、习惯无力驾驭、控制调节社会矛盾的结果。法律的出现，不仅有阶级根源，经济根源，是随国家、阶级斗争的需要而产生的，而且更是适应原始社会末期所造成的原始禁忌、习惯的松驰和崩溃所带来的新的社会公共事物的需要，有重要的文化根源。在我国发法学界长期奉行，法只出自国家，只与阶级社会、国家紧密相联系这种一元化观点不利于我们正确认识和把握法律产生的真正轨迹，拘泥于经典作家的某些个别论述，对法律是国家产生前还是产生后停留于书本上的争吵，辨论，忽视法文化的研究，都无助于科学的进步。事实上, 马克思和恩格斯非常重视文化人类学的研究成果及方法, 他们在谈到文明时代以前的氏族社会时就不止一次地提到氏族内部的法律，只不过这与成熟的阶级社会中的法律有所不同。
四、从法社会学的角度看民间法
（一）民间法引起关注的原因
进入90年代以来，法学界极为关注国家法之外的诸如习惯法、民间法的研究。之所以牵动学者们要关注和研究民间法，我认为有以下原因。
1、挥不去的传统回归
普遍认为，中国传统的乡土社会是一个“没有法律”的社会，虽说没有法律，但并不影响这个社会的秩序，秩序的生成主要依“礼”和依“习惯”而治，于是，对中国乡土社会而言，一个沉重的传统包袱就是国家法或王法显得相对萎缩，或者说国家法没有得到充分的发育，没有走进人心，贴近社会，相反民众对国家法之外的所谓习惯、民俗、伦理、道德等民间法更感兴趣，更有所偏好和亲睐。如勒内、达维德所说：“中国人一般是在不用法的情况下生活的，”[8] “中国人解决争端首先必须考虑‘情’，其次是‘礼’，最后是‘理’，只有最后才诉诸法”[9]韦伯也认为，在中国传统社会中，法律与宗教、伦理规范和风俗习惯等含混不分，道德劝戒和法律命令没有被形式化地界定清楚，因而导致了一种特殊类型的非形式的法律，即中国传统法律是一种“实质的伦理法”。
以上这些说法，其共同点都在向我们传达一个信息，即在中国，真正管用的是国家法之外存在的“另一种法”，国家法之外的活生生的秩序似乎更能牢牢地扎根于民众，更能有效地作用和规制着这个社会，这种带有“历史烙印”的传统基础是决定着所谓“民间法”或其他类似的“活法”一而再、再而三引起学者关注的原因，也就是说对习惯法的推崇有向传统回归和回复的因素。
2、国家法神化破灭的反思与移情
民族国家的建立，为国家法的推行奠定了基础，国家的统一也必须要求有统一性的、普遍性的国家法作保障。但在我国，短时间内政府推进型法制的苦心经营和依法治国的全民共识。大规模的立法活动和声势浩大的执法行动，似乎并没有完全改变人们的价值偏好，在现实社会中，许多人依然偏好由习惯、民俗、土政策、土办法等所谓的“习惯法”或“民间法”来解决，之所以如此，是由国家法自身的缺陷和供给不足、路径不畅、成本太大、预期不明等客观因素造成的，使人们总是感叹法律很不起用，国家法还停留在纸上，远没有亲近民众，走入民心，对国家法这种理性建构神化的失望与破灭，推动着一些学者跳出“法律出自于国家的”思路，从社会的立场来观察和思考真正意义上的法和对社会真正管用的法。
朝这方面努力的代表似乎要数苏力。比如他提出：“自清末以来，中国法律制度的变迁，大多数都是变法，一种强制性的制度变迁。这样的法律制定颁布后，由于与中国人的习惯背离较大或没有系统的习惯惯例的辅助，不易甚至根本不为人们所接受，不能成为他们的许多规范”[10]。这说明在我国建立社会主义法治，“依据、借助和利用本土的传统和惯例的重要性”[11]。“我们更应当重视研究和发展中国社会中已有的和经济改革以来正在出现和形成的一些规范性做法，而不是简单地以西方学者的关于法治的表述和标准来否认中国社会中规范人们社会生活的习惯、惯例为法律”[12]。“在中国的法治追求中，也许最重要的并不是复制西方的法律制度，而是重视中国社会中的那些起作用的，也许并不起眼的习惯、惯例，注重经过人们反复博奕而证明有效有用的法律制度，否则的话，正式的法律就会被规避、无效，而且可能给社会秩序和文化带来灾难性的破坏”[13]。无疑地，对国家法作用的失望与法制在实践中运作的担忧与无奈反思，是推动学者们注重研究国家法之外民间法的另一重要原因。
3、法律多元认识的推动
什么叫做法？这是一个永远存在争论和永远也争论不清的问题？按马克思的观点理解，法是由国家制定或认可的，并由国家强制力保障实施的行为规范。这意味着法与国家是不可分的，所有的法都只能是“国家的”，或者说法律必然是国家的法律，它是统一和排他的，至于那些功能上与法相似或相同，对法起着辅助和加强作用的社会规范(如政党、 社团的章程及乡规民约等)，可以称之为“准法”、“类法”，但不能归属于法的范畴。
但对于法律社会学家和法人类学家来说，法的概念既不是一个超经验的哲学思辨，也不是纯粹的逻辑分析，法是一个可以通过经验来研究解决的问题。因此，法有很多个面，国家并不是法律存在的必要条件，除了国家法之外，还有各种形式的非国家法，任何社会的法律制度都是多元的而不能是一元的。如孟德斯鸠说“万事万物都有法”。亨利·莱维·布律尔说：“只要对社会生活简单地观察一下就可使我们相信，除了由政权强加的法律规则外，还存在着某些法律规定、或至少具有法律效力的规定。过去存在，正在仍然存在着一些并非总体社会的组织权限中产生的法律。既有超国家法，也有国家法。”[14]波土皮斯尔也认为，任何一个社会都不只有一个单独的、一致的法律制度，社会中有多少次群体，就有多少法律制度。巴克斯也强调，法律一词包括民众的法与国家的法，民众的法才是社区真正的政治资源。[15]对“非国家法”，格兰特是用“本地法”(Indigenous law)一词来表示的，而日本学者千叶正士是用非官方法来进行解释的[16]。
在这方面，最有代表性的说法要数埃利希，他主张法律发展的重心不在立法，不在法学，也不在司法判决，而在社会本身，他认为，法律有两种：一种是国家制定的，即“国家法”；另一种是“社会秩序”本身，或者称为人类联合的内在秩序。“人类联合的内在秩序不仅是法律最初的形式，而且直到现在为止，还是它的基本形式”。法不独与国家相连，不独出自于国家，“国家的法”(State law)只是社会法律秩序的一部分，除了国家法之外，还有非国家法，法可以是创制的，也可以是非创制的；可以是事先确定的，也可以是事后创造出来的或直觉的。人类学家和法律社会学家这些观点和看法在启发和推动着人们学会从不同的角度观察、分析法的多元性。
（二）民间法的界定与特征
什么是民间法？这是一个相当复杂和难以界定的问题。在此，我借用梁治平先生的观点加以阐释。梁先生认为，在中国传统语汇中，与“官府”相对的是“民间”，因而在国家法之外，可用“民间法”的概念来作区别。他说国家法“可以被一般地理解为由特定国家机构制定、颁布、采行和自上而下予以实施的法律”，而民间法主要是指“这样一种知识传统，它生于民间，出于习惯乃由乡民长期生活、劳作、交往和利益冲突中显现，因而具有自发性和丰富的地方色彩”。他指出国家法在任何社会里都不是唯一的和全部的法律，无论其作用多么重要，它们只是整个法律秩序中的一个部分，在国家法之外、之下，还有各种各样其他类型的法律，它们不但填补了国家法遗留的空隙，甚至构成国家法的基础。人们一旦有逾越行为，就会受到来自族长为代表的宗族势力和来自本村社会共同体的谴责、蔑视和惩戒，其方式有的是加以贬抑，使其名望下降，在乡邻中抬不起头；有的是加以制裁，使其利益受到损失，如重罚和多出劳役等，严厉的惩戒，有的还可以处死。这些人情、礼俗、宗法、习惯或有明文规定或相定约俗而成，它具有多样的形态，“它们可以是家族的，也可以是民族的；可能形诸文字，也可能口耳相传；它们或是人为创造，或是自然生成，相沿成习；或者有明确的规则，或者更多地表现为富有弹性的规范；其实施可能由特定的一些人负责，也可能依靠公众舆论和某种微妙的心理机制”[14]乡民们在对待和处理公共生活的冲突和纠纷时，宁愿求助于区域内的人情和礼俗，而不愿求助于国家的“王法”。
可见，民间法是独立于国家法之外的，是人们在社会中根据事实和经验，依据某种社会权威和组织确立的具有一定社会强制性的人们共信共行的行为规范。
说到民间法，还不得不提另一重要概念-----习惯法。习惯法和民间法，它们是什么关系？它们之间到底有什么相同和不同呢？
粗浅认为，习惯法和民间法都是抛开“法条主义”的狭隘视角，不以国家立场为观察视角的，它们更多地是从法社会学和法人类学的层面进行审视。习惯法与民间法的相同点，主要有：第一，以国家制定法或者官方正式法作为参照系，（1）从性质上说，它们都是非国家性的社会性规范：（２）从产生看，它们都是生成于民间，而非国家政权统治内部；（3）从合法性来源看，二者的合法性都主要来源于社会大众的认同，而非上层统治者的赋予和严格的立法程序；（4）从与传统的关系看，习惯法与民间法往往更接近民俗惯例，保守性更浓，甚至本身就是传统的一部分，而国家制定法则更多体现的是现实和未来的要求，它具有前瞻性和一定的超前性；（5）从社会性看，习惯法、民间法比国家制定法具有更多的社会性，它们的运行依赖于社会文化的支持，而国家制定法更多地要依靠强有力的国家强制手段。第二，以民俗惯例作为参照系，习惯法、民间法具有如下共同点：从社会学和人类学的角度看，它们可以属于“法”的范畴，具有法的一些性质和特点，与其原形的民俗惯例有着本质的不同。具体说，习惯法、民间法，（1）具有“法”的一些规范形式，如它们都以权利、义务的方式来确定农民之间的社会关系，并借此调整和解决社会冲突；（2）具有一定的确定性和操作性，习惯法和民间法都为众人知晓，可预期性强，能普遍地适用于该地区相关的问题，（3）都由一定的组织或有特许权的个人以权威主体的身份通过运用一定物质的或心理的强制手段来保障实施。
当然，习惯法与民间法有一些不同之处。这主要表现在：第一，它们的参照对象不同。习惯法参照的对象主要是国家的制定法或者成文法，它强调的是在生成机制上与制定法或者成文法的不同，即习惯法是社会经验进化的产物，是自生自发的秩序，而非依据特定的立法程序创制的结果，即非理性建构的秩序；而民间法参照的对象是国家法或者官方法，它强调的是其在创制主体上与国家法或者官方法的不同，即民间法是民间的创造物，而非国家或者官僚统治机构的创造物。因此，与民间法相类似的概念是“活法”、“行动中的法”、“惯例法”、“地方性法”、“不成文法”等，第二，民间法在外延上应当比习惯法广泛。由于民间社会的无限复杂性，民间法也就具有了极其多样的形态。从创制机制上，它既包括民众在长期的生产、生活中逐渐形成的不成文法，如习惯法，又包括民间准官方组织及社会组织依据特定的立法程序所创制的成文法，如一些村落法、行会法、宗教法、社团法等等；第三，在具体的形式特点上也有差别。民间法是被赋予了法律效用的一切社会规范，因而在实际保障上，民间法既有主要依靠物质强制手段来保证实施的部分，也有主要靠道德约束、自律手段来保证运行的部分，在确定性方面，民间法既有规范性强、易于辩识的内容，也有系统性低、规范性差、不易识别的内容；在适用范围方面，民间法既可能局限于特定的有限地域，又可能挣脱特定地域的限制，在广泛的民众中间产生规范作用。与之相比，习惯法则要简单一些，它更多地是在本地区有效，依靠心理强制手段保障实施，具有系统性低、规范性相对差等特点。
分析国家法与民间法的关系，从理论上说，国家法强调集中与统一，具有自上而上的特征，而民间法则表现出分散与不系统，具有由下而上发展的内生表现；国家法突出对国家政府权威的维护，而民间法更多地体现社会中个人或群体的自我利益；国家法强调对社会事务、国家事务进行控制和规范，民间法则与民众日常的事务、身边的劳作生活紧密相关[15]，用费孝通先生的话说:“在乡村社会中，规矩不是法律，规矩是‘习’出来的礼俗”，从这个意义上说，国家法更多地是“学来的知识”，民间法则是“习得的知识”。国家法提供的是一个概念和逻辑的世界，而民间法所描绘的则更接近人们的“日常生活世界”，或者说国家法是一个体现权利、义务和责任等符号的逻辑世界，而民间法则是一个充满风俗、习惯、仪式等符号的生活世界。他们的社会作用是一样的，都是为了维护社会的秩序，只是国家法建立的是以国家强制力为后盾的统一的社会秩序，而民间法所建立的则更多的是当地人默认和遵循的“象征的秩序”。
具体说来，乡土社会的民间法，具有以下几个特点。
(一)乡土性。农村的民间法孕育和根植于农村这块特定的土壤上，“一方水土，一方风情”，紧紧围绕着农村的生产、生活的日常事务、婚嫁丧娶、节日喜庆、人情往来进行，并且多偏重于对财产、婚姻家庭及本社区的生产资料的保护；以朴实、简洁、方便、合理、易操作的行为模式规范人们做什么、如何做，实体内容和程序内容混杂。与制定法相比缺少理性、严谨、周密的科学色彩。
(二)地域性。民间法大都有一定的通行范围。与国家制定法相对应, 民间法往往出自特定的社会区域的人类群体和组织, 只对该地区的全体成员有效, 作用范围非常有限,有的仅适用于一个村镇。没有国家法律那种普遍统一的效力和权威。不同地区的民间法、习惯法各有差异, 所谓“十里不同风，百里不同俗”说的就是这种情况。
(三)自发性。民间法是在长期的社会生活中逐渐自然形成的，有些是通过共同议定和约定而成的，没有什么外部力量的干预和敦促，它的产生源于人们的社会需要,是人们适应自然环境、维持生存的文化模式。 欠缺成文法规，无完整明确的条文体系。其产生后，主要通过口头、行为、心理进行传播和继承，不象国家法那样有严格的制定程序和文字表现形式。
(四)内控性。民间法的运行没有外在强制力的保障，主要靠相关主体( 农民)对该规则的普遍认可，它的实施靠的是一种情感、良心的心理认同和价值利益取向的共同性以及社会舆论，重视运用“调解”的手段解决纠纷。
（三）民间法存在的价值与范围限定
在以成文法为主流的现代法制社会，法律对社会生活的覆盖面已经非常广泛，即便是偏远的农村也要毫无例外地要受国家法的调控和规范。从理论上和逻辑上讲，似乎民间法应被成文法所取代。然而，时至今日,国家法还不能也基本不可能作到“一手遮天”，民间习惯法还在农村大量存在,它还有一定的价值，这是为什么呢？
从实际的经验生活层面分析，由于历史的、自然的、文化的等因素制约，不论我们今日的社会显得多么“现代化”，然而，中国更多的乡土农村仍具有一定的分散性和封闭性，仍处于与中心城市相对应的边缘地带，加之，国家法对乡土农村的调控还有一定的距离与难度，国家法自身存在缺陷和供给不足，因而，民间法还会在一定条件下成为国家法的替代而发挥作用，特别是在老、少、边、穷的农村就更是如此。这样说来，在中国转型期“二元结构”的实际条件下，我们对国家法的理想期待还不能一下子拔高，也就是说我们还不能完全指望通过国家法来解决农村问题，事实上也完全没有“法网恢恢”的必要。民间法的存在，代表或满足了一定区域、一定人员的法律需求，有其合理的价值和生存的时间、空间基础，在法律还不健全、不完善的初级阶段，允许民间法与国家法发挥作用是应当的。特别是在一个相对封闭的熟人社会里，国家法的运作空间和存在价值是很有限的，相反，民间法的威力却大得多，比如，一个人如果触犯了民间法，随之而来的不仅是对你肉体上和物质上的惩罚，而且更多的是对你“精神上的惩罚”和“面子的惩罚”，在农村，“人活脸，树活皮”，“面子”对每个人来说有一种强烈的共同体意识，一个人连面子都丢了，这在“熟人社会”中，这种惩罚是很严重的，在农村，我们有时会看到一种“怪现象”，一个人触犯国家法被判刑入狱，出狱后仍会得到大家的理解和接受，而一个违背民间法的人-----比如虐待公婆的媳妇或失贞女子却很难被人们接受，会使你“孤立”，使您做一个尴尬的难堪的“局外人”。也许如R。赛登所说“这些规则尽管从来没有被设计过，但保留它对每个人都有利”[15]。从好的方面讲，习惯、民俗作为乡土社会自发秩序的规则系统，这套传统或地方性知识是经由不断试错、日益积累而艰难获致的结果，是人们以往经验的总结，是长期演进的产物。“我们几乎不能被认为是选择了它们；毋宁说，是这些约束选择了我们。它们使我们得以生存”[16]如此说来，善待一些好的、被大家公认的有效的民间法就是任何一个国家都必须的、应当的。
善待民间法也是由我国的国情决定的。在我们对一些落后的乡土农村进行调查时，我们发现各地普遍沿袭、保存、使用着大量的习惯，对习惯、习俗等民间法的遵循大大超过了对法的呼唤，国家法往往还处于次要的补充地位，人们接受、应用法律的能量、频率比民间法低得多，在一些农村，人们只知道，只要不杀人、放火，只要不偷、不抢，其他的一切似乎与法律没有太大的联系。由于国家法宣传的面较窄，村民犯罪较少，农民对习惯、民间法和村规民约基本作到了“家喻户晓，老幼皆知、”“人人信守，户户遵从”。因而，有把民间法看成比国家法还重的现象，在一些极个别地方，甚至民间法有大过国家法的倾向。违犯国法者，公安机关出面处理，村民常常表现淡漠，避而远之；违犯村规者，却群情激愤，人人到场，个个声讨。可见，我国法制的统一，依法治国的推进和普法的宣传，并不能改变各地区的特殊性，并不能完全消除和抛弃人们心目中认可的习惯，民间法仍有自己存在的根基和土壤，我们还不能以我们所谓现代人和现代法治的眼光与要求去指责和讥讽他们的“不法”行为。如此看来，在法律还不健全、不完善的初级阶段，国家法的“鞭长莫及”，重视一些好的民间法，允许一些好的民间法与国家法一道并行发挥作用也是很正常和应当的。具体说来民间法的存在有如下理由和价值：
1、弥补性。法律是通过对权利义务的界定，来调整、控制和引导人们的行为，是社会控制的一种手段，法律越系统、完备和充分，对社会的控制也就越有力、有效，但是，由于地区之间社会经济、文化发展的不平衡，任何法律都不可能对不平衡的社会作“一刀切”的简单规范，再精细的法律规章也无法对社会进行完全的涵盖，对市场化过程中的种种交易行为或千变万化的交换活动给予精确的规定，法律不是先知先觉的“算命先生”，不是料事如神的“诸葛亮”，法律只是为社会生活提供一个模式和框架，我们得承认社会存在弹性空间，存在不平衡的结构和“真空”区域，随着社会不平衡差异的加剧和社会的不断发展变化，法律对社会生活的各个方面就不可能作到事无巨细地概括无余、包罗万有，不能面面俱到和一一触及，指望依靠法律来控制一切就始终有限。
从社会学的观点看，法律始终是依据于客观的现实,来源于实际的需要, 是对社会关系中的权利、义务进行“明确、肯定、具体”的调整，即使是再健全的法制也无法象民间法那样渗透到人们的衣食住行，表现在日常生活的各个领域，法律在熟人地区和简单社会中运用频率的低下，必然为民间法的产生和发展留下了生存的空间。事实上，说到底，法律也不过是一种社会规范，只不过它是一种特殊的社会规范，社会规范可以分为深层规范和浅层规范。法律是人类文明的标志，是为维持一定社会秩序而制定的，它具有规范条理清楚、适用范围广,外在强制力强的特点，是一种深层规范和本质性规范，而民间法属于浅层规范和现象性规范，在一个社会控制的大系统中，各类规范要素的界限有时并不是泾渭分明，各自独立发挥作用，而常常是互相交叉渗透、共同协同作用，各类规范分别从不同的角度表明社会向人们提出强制程度不同的要求。因此，过分倚重于法律控制手段，轻视农村民间法的作用，社会控制机制就可能失衡,不利于圆满解决问题，民间法的存在，丰富和弥补了国家法控制机制的不足，成为一种有效的灵活的补救手段和协同方式。
2、转化性。民间法深深植根于民族的精神观念和社会生活之中，是根据习惯、传统等制定和创立的，它通过一代又一代的感染、传承,相沿成习,被模式化为一种带有遗传性的特质,它通过被人们反复适用，逐渐被人们认同为特定的社会群体所选择、接纳、共享的资源，它还经过长时间的积累、净化得以绵延、传递，凝聚着人们的心理、智力与情感，因此，它在社会中有着巨大的、高度的稳定性、延续性、群体认同性和权威性，它事实上成为了乡土社会平时更为常用、更容易接受的法律样式，直至今日仍在一些地方广泛存续和流行，在市场经济没有得到充分的发展，在社区仍然封闭的一定条件下它很管用，民间法如使其合法化、成文化、规范化后，特别是转化为国家法后，就能推动和保障国家法的顺利实施，正所谓民间法是国家法的重要渊源。
3、共生性。农村特殊的地理环境,独特的亚文化圈,特殊的乡民主体,使他们逐渐形成了一些特殊的生活方式和行为模式。在交通落后、信息闭塞、传统农耕生活的环境下,他们接受和应用法律的能量、频率不是太高。加上文化素质偏低,传统心理积淀太深，现代法律宣传普及的缺乏，都会使民间法有了长期存在、发展的文化土壤和社会条件。在这种社会机制和文化氛围下，协调和规范人际关系和行为的规则就只能更多地依靠民间法。可以说，在大多数情况下，民间法和习惯法把一切都调整好了。
固然，现代法治是以制定法为中心的，但国家法并不是全能的普适的唯一的规范。社会中的习惯、道德、惯例、风俗等民间法也是社会规范和秩序的组成部分。任何正式制度的设计和安排，都不能不考虑这些非正式的制度，甚至，如果没有内生于社会生活的自发秩序，没有这些非正式制度的支撑和配合，国家的正式法有可能缺乏坚实的基础，甚至难以形成合理的、得到普遍和长期认可的正当秩序。国家法律一方面是建立在国家强制力的基础上，但更重要的是建立在社会产生的内在的亲和力的基础上，否则就无法形成和发展为人们偏好的、有效的秩序。另外，任何刚性的成文法要产生作用，必须通过反复的适用与实践，人们普遍共同遵守形成惯例后才能真正生效，也就是说国家法是否成活和产生效用，不是也不能完全是依靠国家的强力和威力就可达到的，国家法得回朔民间，受到民间社会的检验与评判。在现实社会中我们就注意到，一个人往往不是通过对各种法令条文细节的熟悉与记忆来掌握法律，而是通过对法律、法规运作的效果和亲身的观察体会，通过一个个具体的案例，通过一个个具体法官的法律行为，从习惯上、心理上接受了它，才保障了法律的有效性。
既然国家法与民间法共同存在于乡土农村，那么对国家法与民间法适用领域进行划分与限定就很有必要。我赞同苏力先生的看法，在现代法治国家，“任何法律制度和司法实践的根本目标都不应当是为了建立一种权威化的思想，而是为了解决实际问题，调整社会关系，使人们比较协调，达到一种制度上的正义”。[17]基于这种理解，我们应当避免只靠建构一种纯国家形态的法律秩序或建立一种权威化的法律可能对人们造成的压制，而应当努力保持规范适用的多元性特征，各种规范的权威性地位应当是源于人们从自身利益出发所作的判断、选择，而非出于制度上的人为安排与规制。也许只有这样，才能赋予人们更多的选择适合自己所需要的法的自由，同时也只有这样，国家法与民间法的矛盾，才能自然而然地会在人们的选择中得以化解，该留下的留下，该淘汰的淘汰。
当然，国家法与民间法毕竟不在一个层次上，它们之间并不是可以平起平坐的。对国家法与民间法的调控领域和范围必须要有一个基本的限定，要不然泛法律主义的背后可能造成和加剧社会的混乱。针对法律所调整的社会关系的性质不同，我提出如下国家法与民间法的限定范围：
1、属于最基本、最主要的社会关系，必须要由国家法运用强制性规范予以确定和调整，如刑法所调整的社会关系就属此类，对这类社会关系，国家法必须不折不扣地站稳立场。归于国家法调控的范畴，如杀人、严重违法和犯罪等这类社会关系，民间法就无权干预与分享，更不能用民间法去规避、私了国家法。
在农村，受经济文化和地理环境的制约，有些民间法明显出现违背和抵触国家法的情况，比如规避、抵触国家利益和社会公共利益的行为----不进行计划生育、破坏环境、不履行税收义务等，比如忽视公民个人的法定权利-----对有“劣迹”和“恶行”的村民进行非法拘禁甚至打死，对“老好人”的偶然过失杀人或假想自卫等采取“不报官”、“说情”、“包庇”等。这些情况表明，在一些农村，社会权利已经越位进入了国家公法规定的公共权力的管辖范围，表明民间法在某种程度上已越位代替或取消了国家法的功能，这些倾向和事实多少不利于农村民主法治的健康发展，不利于农村的法治化进程，是情理战胜了法理，情感代替了法律，对这类案例，国家法必须不折不扣地站稳立场，不允许民间法“串位”。
2、属于具有强烈的“地方性知识”和民间色彩的社会关系，可以依靠民间法，依靠地方性知识来处理，特别是当这类社会关系还没有诉诸于国家机关，没有纳入司法的调控机制时。这部分社会关系更多的是与民众的基本生活有关，它建立在“互惠”的人情基础上，可以依靠人们在长期交往过程中形成的风俗、习惯、人情、伦理等民间法来解决。当然，在这类社会关系中，国家法并不是不在了，而是隐退的、第二等好的，它不强求干预和追寻主动出击，而是实行不告不理，把握住最后一道防线。
3、属于国家法与民间法都可以涉及到的社会关系。这类社会关系既可以由国家法来确定和调整，也可由民间法来调整。其主要表现为在农民的生产、生活和经济交往中形成的各种民事法律关系，如伤害赔偿。按照黄宗智先生的观点，由国家法与民间法互动适用的领域被称为“第三领域”，它是处于国家与社会、国家正式法律与农村非正式法之间的一个独立空间。因而“第三领域”，不能简单地将之归属于国家法或民间法的范畴，它是指由国家法与民间法通过互动，共同参与而形成的一种“制度空间”。具体说来，主要表现为下列二种情况：（1）对这类纠纷，国家法与民间法都具有适用的可能和条件，如何适用，当事人拥有选择权；（2）对这类纠纷，应由国家法（通常是基本原则）与民间法（通常是当事人的意愿）互动适用，如我国调解制度所规定的人民法院或行政机关所主持的民事调解、行政调解以及司法助理员主持的人民调解。可见，在“第三领域”空间，国家法与民间法两者具有适用的可能和条件，它们之间不存在价值判断上的高低之分，在保证国家法律制度对某些案件具有最终解决权地位下，到底选择适用何种救济机制，由当事人从本身利益出发作出决定。特别是在民事关系中，权利人才是自己私利的真正、唯一的享有者和支配者，我们所要做的只是为权利人行使权利创造条件，提供机制，而不是代替其行使权利，如列宁所说“我们既是民主政府，就不能漠视下层人民群众的决定，即使我们并不同意”[18]。
回避农村默默存在的民间法是不明智的，被国家法遮敝的民间法必须引起关注。但是，我们还得进一步的思考和追问，农村的民间法是否就完美无缺？是否就完全体现了农民的意志和利益？国家法与民间法如何实现互动与整合呢？
（四）国家法与民间法的冲突与对峙
我们知道，国家法具有普遍性和权威性的特征，因为“法律的对象永远是普遍性的，……法律只考虑臣民的共同体及抽象的行为，而绝不考虑个别的人（地方）以及个别的行为”[19]。国家法的普遍性、统一性和强制性是基本的常识。法的国家属性要求它必须保持国家权力与法制的统一，法制统一的基本原则要求是：只有全国人民代表大会及其常务委员会制定的宪法和法律，才具有在中华人民共和国领域内实施的权力和效力，国家维护社会主义法制的统一和尊严，一切地方性法规不得同宪法和法律相抵触。一切国家机关和武装力量，各政党和各社会团体、各企业、事业组织，都必须遵守宪法和法律，一切违反宪法和法律的行为必须加以追究。具体说来：（1）立法统一，国家在立法上应当由统一的机关掌握立法权，以保证法律的统一性和权威性，不允许法出多门，互相矛盾，使国家权力旁落。（2）执法统一，执法人员在执法活动中要以国家法律为准则，严格依法办事，用法律来规范自己的行为，禁止恣意执法，或将法律束之高阁。除了法律允许变通有特殊规定者外，任何地方的执法部门不得因地区的特殊性或地方的利益，在执法活动中奉行地方保护主义，另搞一套，破坏国家法律的统一遵守与执行。
但在一个复杂的多元社会中，多元规范或多元秩序又是客观存在的基本事实，法律不是万能的，仅有国家法似乎还不够，“即使是在当代最发达的国家，国家法也不是唯一的法律，在所谓正式的法律之外还存在大量的非正式法律”。[20]吉尔兹甚至说：“我本人宁愿在‘法律多元’的名义下进行讨论，这主要是因为它似乎至少符合多样化的事实本身，而不是相反……”[21]。如此说来，国家法与民间法的矛盾和冲突在多元化的社会中就是无法避免的现象。事实上，在一个主要以城市社会的交往规则为主导的国家法律体系被确定为标准的、现代的参照系之后，这本身就蕴藏着地方性规则与全国性规则，民间法与国家法的冲突的可能。
个案分析：处于国家法与民间法夹击中的“山杠爷”：
“山杠爷”是地地道道的农民，他没有受过什么教育，但是刚正、果决、阅历丰富，治村有方，在农村很有威信。但不幸的是，他是个“法盲”。他治理山村的办法，虽然行之有效，但是于法不合，以至最后他竟成为“被告”，被押上警车带走。他之所以成为被告，罪状有二，其一是非法监禁村民，有一村民好吃懒做，是个酒鬼，他不尽义务，不听劝告，把家里值钱的东西都喝掉，其妻找到“山杠爷”，“山杠爷”不仅对酒鬼痛加训斥，而且适用村里的土法令村里的民兵关他一夜。其二，有一媳妇虐待婆婆，被婆婆告到“山杠爷”处，“山杠爷”也适用村规罚她为村里人放电影一场，后该媳妇不予改好，反而更加变本加厉的虐待婆婆。“山杠爷”无奈，又让民兵将她绑了游街，最后导致这媳妇上吊自杀。显然山杠爷这些做法都是违法行为，因此等待“山杠爷”的命运是要受到惩罚。不过，“山杠爷”并不认为自己做错了什么，更为重要的是大多数村也有同感。
国家法与民间法发生冲突的例子很多。比如，在一些落后的乡土社会中在结婚和离婚方面，有早婚、抢婚、包办婚、买卖婚、转房、公房、共夫共妻制、表兄妹婚、妻姐妹婚、夫兄弟婚等做法，妇女无继承权，离婚也较随便，这显然是与国家婚姻法中的男女平等、一夫一妻、婚姻自由的原则与规定是大相径庭的，是国家法所不容许的。在债权债务方面，有些民间法规定，对欠债不还者可以任意拉债务人的牲畜，以占用财产、土地、房屋的方式清偿，显然，这些做法都与国家制定法相悖。再如，在执行、处理的司法机制和程序方面，有些民间法的处罚方式以罚款、罚物、开除村籍、肉刑、游街示众、处死为基本形式，表现出损害名誉、人身伤害、累及无辜的特点，与国家制定法的处罚方式截然有异。
这种矛盾，通过对农村作一些调查我们就了解到，比如在农村就有很多诸如“牲畜下田，打死不赔”、“祖业宅基，买卖由已”、“出嫁之女，继承无份”、“偷鸡摸狗，吊打屁股”、“外来女婿，不得分红”等违反国家法的规定。
个案分析：1999年冬，在安徽省凤阳县石塘村发生了一起强奸案，新娘吉某在婚礼后不久向当地的公安部门报案，状告新郎李某强奸了她。吉某时年22岁，是安徽凤阳莲塘人，经舅母做媒而与石塘村的李某相识，后在父母的不断催促和要求下并不十分情愿地，与李某按当地风俗举行了婚礼。婚后，因拒绝和李某同房而被打，后在新郎的暴力下被迫发生了性关系。为维护自己的尊严和权利，吉某果断地向有关公安机关报了案，并向当地妇联组织寻求帮助，几经挫折，最终在2000年6月6日凤阳县人民法院以吉某与李某并没领取结婚证，其婚姻关系不受法律保护为由，依据我国《刑法》判定李某的强奸罪成立，判处其有期徒型三年。在吉某控告李某的同时，李某也以吉某借婚姻骗取彩礼为由向当地法院提起了民事诉讼，后经法院审理判决解除双方的同居关系，并责令吉某返还部分彩礼。此事在当地引起了很大的反响，公安、法院、妇联、当事人双方及其父母以及村民们对此议论纷纷。很多村民及吉某的父母、亲戚对吉某的行为难以理解，并对法院的判决感到困惑。妇联、公安对此案的性质认定也一波三折，存在很大的意见分歧。因为在乡亲们看来这桩婚事是经明媒正娶的，按惯例办完喜事吉某就是李家的人了，强奸之说实属荒唐。*
那么，我们该如何来看待这些与国家法相矛盾的民间法呢？
针对这种现象，梁治平先生提出这样的认识：一个不同于正式制度所构想和构建起来的乡村社会的秩序是存在的，乡民所拥有的规范知识并不因它们是传统的就一定是落后的和不合理的。民间调解所依循的原则，更多地不是出于国家的法律和政策，而是乡土社会日常生活的内在逻辑，是乡民们所了解、熟习、接受乃至于视为当然的知识。事实上，主要是通过宣传和普及等方式自上而下灌输给乡民的国家法律，远未内化为乡民自己的知识，而这些令乡民感觉陌生的新的知识，也未必都是他们生活和解决他们问题的有效指南。因此，我们重要的是去了解农民的生活世界，努力理解和尊重他们的自主选择。乡民们……之所以尊奉一些长期流行的习惯，首先是因为这些习惯具有根植于社会生活中的合理性，因为它们为社区成员所能带来的好处更多于它们的害处。[22]苏力先生也有同样的感叹：由于种种自然的、人文的和历史的原因，中国国家权力至少对某些农村乡土社会的控制是松弱的；国家司法权力在国家边缘地带试图建立起自己的权威，得需注意自然空间与人文空间的作用；一个权力要离开自己的权力基地或中心地区，以外来力量进入一个相对陌生的社区，本身就有风险，现代法律及其运作的前提是假设在一个陌生人社会或个体主义社会。在“熟人社会”，法学家所主张的法律的严肃性势必减弱，熟人之间一般无需法律，或只需要很少的法律。由于中国城乡的经济差别，现代化、工业化的生产方式还没有深入农村，因此即使是国家权力以“法治”的名义或方式进入乡土社会也是困难的。[23]
两位先生的观点，遭到了学术界一些人的误解与严格国家“法治主义”的挑战。仔细思量两位先生的本意，其实不是要恢复传统的民间法，更不是主张国家法应当从乡村社会中彻底退出。根本的用意，用他们的话说“只是要揭示出在强烈的国家的、现代的和理性的取向下被长期遮蔽的一些东西，并在此基础上重新看待正式制度与非正式制度之间以及国家与社会之间的关系”[24]“重视治国社会中那些起作用的，也许并不起眼的习惯、惯例，注重经过人们反复博奕而证明有效有用的法律制度”[25]。应当说这种重视与提醒对于提升中国法学的学术质量，实现从“书本上的法律”到“行动中的法律”的转化，推进中国法治能真正落实与实现是非常重要的。
如何解决国家法与民间法的矛盾，目前可听到学术界的两种观点：一种观点认为，两者之间的矛盾主要是由民间法的“落后”造成的，民间法无论从形式内容上，还是从结构功能上，系统化的程度上等等都与现代国家法的要求相去甚远，因此，两者矛盾的解决应从根本上对民间法予以否定、摒弃，并用国家法取而代之，不如此，就无法实现依法治国；另一种观点则认为，不管国家法还是民间法，它们都代表了一定的知识传统和文化形态，因此，要以“规划”的方式进行文化移植和知识传统的新陈代谢，消除两者矛盾的最好方式是使民间法不断明确化、系统化，并使之纳入到国家法律体系之中。应该说，上述两种观点都很有启发性，但若我们仅停留在这一层面讨论国家法与民间法的相关性问题，就变得很不合时宜。
在我国广大农村，当地村民普遍认为喝喜酒这种民间仪式和明媒正娶这种民间风俗就是约定俗成的结婚形成要件，至于领不领结婚证并不重要，而婚姻法则将领取结婚证视为婚姻成立的法定形式要件。正是代表村民这种“地方性知识”的民间法与代表官方主流法律意识的国家法发生了冲突和对峙，使当地多数村民对李某的遭遇和法院的判决感到困惑，从表面上看，李某赢了民事官司却输了刑事官司，吉某输了民事官司却赢了刑事官司。李某虽被判以“强奸”罪名，但他却赢得了乡亲们的理解和原谅，将李某绳之以法吉某却遭受乡亲们的普遍谴责，可以说，李某输了官司却赢得了“理解”，吉某打赢了官司却输了“名声”，此案折射出国家法与民间法的冲突。它多少反映了在社会转型背景下法律进入乡土社会时国家法的尴尬与民间法的活力。
在某种意义上讲，国家法与民间法的冲突是理想与现实的冲突，是现代与传统的冲突，是观念与实践的冲突。这种冲突反映了国家法与民间法追寻的法律价值取向是不同的。作为国家法来说，它注重和追求的是法理秩序，而民间法注重和追求的是道德与人伦的礼法秩序。国家法代表的是一套国家装置，而民间法体现的是一套社会装置。我们必须承认，在有些农村，农民心目中的法理秩序观、现代法治观并没有真正形成，村民们存在的礼法观念和民间秩序仍是支配其行为的主体，体现着乡村生活秩序的本质，所以，这种冲突从正反两方面提醒我们必须注意中国法治问题的复杂性、时间性和不平衡性。
进一步说，在我国，法治建设属于比较典型的政府推进型模式，强调运用国家强力对社会秩序进行规制，强调重要的问题是教育人民，采用全民普法式的集体规训，对所谓落后、保守的民间法进行自上而下式的征服和改造，在所谓“将一切社会关系统统纳入法治轨道”的强大舆论支持下，试图将一切社会问题都以“依法治×”为模式进行简单的格式化。支持这种想法的背后，实质是具有明显的制定法中心主义和城市中心主义的烂漫色彩，自觉或不自觉地忽视了处于农村这个边缘地带的民间法资源的价值和它对人们思想的根深蒂固的控制作用。他们往往基于这样的书本逻辑认识，一个国家只要制定了完美的法律制度，社会秩序就能自然形成和稳定，而有法可依，有了稳定的社会秩序，经济就会有突飞猛进的发展。但这种以立法为中心的单纯理性建构认识，其背后所隐含的实际上是一套游离于人们的实际生活之外的，并且是由精英法学家所构想出来的法律规则，这套规则虽然很逻辑也很迷人，但其实际的效率并不一定比固有的民间法有用。在中国乡土社会中，天理、国法、人情并举的民间法适用体系告诉我们在社会发生纠纷时并不是只是国家法在起作用，我们不能仅强调法的统一性、规则主义，法律的生命力在于经验而不是在于逻辑，在于它能解决问题。所以，当国家通过“送法下乡”、“送法上门”这样的举措，力图使民间社会接纳国家的法律观念，学会国家的一套法律知识系统时，农民对国家所进行的这些艰苦的努力总是不很领情，对普法的宣传也很少关心，显然，法律并没有因为贴上了“国家“和“现代化”的标签就会自然而然生效。进一步说，国家法律之所以没有成为立法者所设想的取得在城市一样的效果，这多少也说明了我们所谓理想的精心设计的国家法律安排，在乡土社会中实质还还没有切中要害，没有实质的生活意义。
中国目前仍然是一个有着10亿农民的典型的农业国家，“三农问题”非常突出，落实依法治国方略和推进依法治国进程必须审视和考察这一不容回避的乡土社会背景，不能漠视“乡土社会”这一深刻的社会本质，不能低估和回避在乡土社会建构现代法治秩序的复杂性和艰难性。这说明法律人不能只关心做一个“理想主义者”和精英分子，而且还应该是一个“现实主义者”和保守分子，得承认自己的理性是有限的，不能以所谓“城市”的“现代”的标准试图通过立法的方式来改造乡村，完全挤压和取代民间法。
（五）民间法的缺陷与整合
国家法与民间法这两个系统中,哪一个更优,国家法是否能够加以引导和改变民间法,还是只能谨慎地跟随民间法的变化,这在西方社会及我国法学界都是一个很有争议的问题。
德国历史法学派的著名代表人物萨维尼认为：习惯法是民族意志的直接和纯真的表现，习惯法是从具体民族的习俗和信仰发展而来，而非抽象人类习性的表达，所以法律的转变只能是民族性的，只能是缓慢的，民俗习惯构成了法律变革的基础。英国学者萨姆纳在其《社会习俗》一书中也提出，在各个文化时期、文化阶段，人类皆受到许多习俗的支配。它们不是意识的产物，而是类似于人们在实践中无意识建立的自然力的产物，如同动物的本能，它们是从经验中发展起来的。为此，“立法必须在原有道德中寻找立足点，必须与道德相一致。”他认为，法律、道德、宗教、哲学都是习俗的产物，它们不能独立存在，而是深深植根于社会发展过程中，但又无力改变这个过程。当法律达到准备从习俗、道德中分离出来的程度时，法律也就削弱了它自己的社会基础和权威，背离习俗、道德的法律就好似一堆废纸。如果任何人企图制定和执行与习俗、道德相反的法律，这种法律肯定行不通的。在此基础上他得出了一个著名的论断即：“法律不能改变习俗”、“法不能改变习惯”、“法必须与惯相适应”*而英国的社会改革家边沁则认为，在工业化、都市化的时代，社会结构的变化，通过法律的改革，可以改变习惯法，以构筑新型的社会，适应新的社会发展。美国当代著名的法人类学家鲍哈那也认为：法律在习惯面前并不是完全被动的，法律是习惯的“再制度化”，法律不是仅仅重复着的习惯，从习惯到法律是一种质的升华，他认为，习惯在维持前文明社会的社会秩序中是有效的，但它只属于社会发展的前法律阶段，随着社会条件的变化，会产生可能破坏整个社会制度的冲突，而且，习惯经常依赖于某些靠不住的、不确切的机制，比如依靠劝阻、羞辱和嘲笑执行，依靠冲突当事人的偏见解释。当条件发生变化时，如人口增加或迁移，习惯就会慢慢发生改变。当依靠习惯日益无能为力时，法的发展成为必要。法使习惯规范再制度化，它使习惯规范更准确，一句话，法可以改变习惯，法律是习惯的再制度化。*
伯尔曼先生曾说“法律既是从整个社会的结构和习惯自下而上发展而来，又是从社会的统治者们的政策和价值中自上而下移动。法律有助于以上这两者的整合。”[26依此观点，我认为，在乡土社会中，国家法与民间法的矛盾不是一个简单“吞并”、“改造”和“挤压”、“平均”的过程，换句话说，解决国家法与民间法的矛盾，不能把国家法简单地向乡土农村进行无限制地扩展与单向控制，更不能把国家法简单地“抛离乡土社会”，无情地消灭与压制民间法，当然更不能将国家法与民间法进行地理上的疆界划分，强调两者在价值上和功能上的平起平坐，各自为阵。因为这样做，有可能造成国家法治资源与农村法治资源之间的对抗与紧张，正确的方法是要对国家法与民间法进行必要的互动与整合。那么，我们如何进行整合呢？
我大体认为，在我国现今社会中，在城市主要是以正式的制度主导型的国家法为主，而在农村------特别是偏僻农村则主要是以非正式的伦理主导型的民间法为主，在国家法中有“恶法”与“善法”之分，而民间法中也有“优秀”的民间法和“糟糕”的民间法之别。由此，国家法与民间法的互动关系有可能出现有多种互动的可能性，当“优秀”的民间法与“善”的国家法结合在一起又协调一致时，既有利于国家法在农村的顺利运作，又有助于民间法顺利过渡到国家法，被国家所认可，成为一种正式的制度安排；而当“善”的国家法与“糟糕”的民间法结合，或者当“优秀”的民间法与“恶”的国家法相遇时，此时冲突就不可避免，各种尴尬和规避法律的现象就会由此发生，此时，当事人必然会从自己的利益出发，选择适合自己有利的法律。而当“恶”的国家法与“糟糕”的民间法走到一起时，法律就有可能无法深入人心，而且有可能被抛弃，重新寻求重组与转化。
进一步说，国家法与民间法的冲突的结果，有可能：
(1)导致民间法---特别是那些糟糕的民间法被改造或转化，与国家法律相和谐，这是法治进步的过程；
案例说明：上尧乡秀厢村1组村民梁来娇和3个子女，因为秀厢村1组私定“村规”拒绝分配给她们一家国家征地补偿的青苗费5800元，而将秀厢村1组告上法庭。原告梁来娇一家是秀厢1组合法村民，有户口簿、身份证、粮食证、土地承包证为证。今年3月因建设环城公路，依法征用秀厢村的生产用地，原告一家一块菜地也在被征用之列。但在政府将征地补偿的青苗费拨到被告秀厢村1组后，被告以村规民约为根据，借口梁来娇是随母亲迁入秀厢村的，属于带入门的女儿，是外姓人，不符合分配条件，原告在法庭上认为，她们在法律上身份和秀厢村1组的其他村民完全一样，而且其承包的菜地也被依法征用，理应依法和其他村民一样，获得政府的青苗补偿费。而被告辩称，村民小组按传统习惯和村规民约办事，梁家不符合村里的福利分配条件，法院也无权干涉村里的内部分配问题，最后，法院还是支持了原告的请求。
(2)导致民间法被破坏，但是国家法又无法进入其退出的空间，这就是新的国家法无法发挥效用，而旧的民间法已经垮了的“无序”的“两不管”或都“管不了”状态；
(3)民间法仍我行我素，且越来越猛，国家法却权威下降，在实施中被冷落、搁置和规避，这表现在民间法与国家法发生矛盾和冲突时，运用民间法来规避国家法。比如，在农村发生强奸案，村民多喜欢“私了”，而不愿报案。此时村民并不是不知法律，而是对国家法的了解使他们更愿意多考虑些“实惠”。确实，多元法律的存在使得具有一定“经济理性”的人们有了多种选择的可行性，此时他们自然会选择对自己更为有利的规则。加上人们考虑到运用国家法时的“不划算”和所谓的“不合本地实际”，以及考虑到缺乏对国家法有明确的预期所可能带来的风险。因此，人们往往更倾向于运用本民族的习惯做法或民间法来解决。甚至司法机关在解决这类复杂的纠纷时，在实践中也往往会从考虑“社会效果”“政府意见”“民众舆论”“社会稳定”等因素出发，作出一些对国家法的灵活变通与转化，国家法在运作中被逐渐淡化和模糊，而掺杂了更多的民间法色彩，下面这个案例就是国家法掺杂、柔和民间法来解决的。
个案调查：在富源县后所乡阿依诺村，村民熊丽菊与另一村民刘毅谈恋爱，在2000年3月13日，熊丽菊自己在刘毅住处服毒，后刘毅发现后及时送医院抢救，但却医治无效死亡。此事，经派出所立案调查，确认熊的死不属于他人所为，是自杀。因双方正在恋爱过程中，由双方家属提出要求，派出所出面组织进行调解，调解书认定刘应承担道德与民事方面的责任。由刘豫家一次性补偿熊家27060元。调解书确认，今后双方互不干预，如有一方主动发生冲突，一切后果自负。甲乙双方家属签字。
（4），国家法与民间法重复行使。这主要是由对这两种法律规范的价值评价和效果不同造成的。在一些乡土社会，农民的行为实际上常常受到国家法和民间法的双重规范，一个案子往往要经过两次处决才算完结，即由国家司法机关根据法律判决后，还得要根据民间法来解决才算平息。
从总的趋势和宏观角度讲，民间法向国家法的转换应是必然的事，但这需要时间和磨合的过程。因为一方面，依法治国已成为中国的治国方略，统一市场的冲击和国家集权主义的要求都会挤压着民间法的生存空间；另一方面也是民间法的缺陷造成的，民间法的非正式性与分散性造成了人们遵守与不遵守的随意，增加了实施的混乱与交易成本增加的难度，因而民间法也有正规化的必要，建立理性化、制度化、统一化的制度安排，有利于社会的整合与进步。在我所调查的一些农村，随着经济的发展和文化的进步，人们正在慢慢放弃一些传统的民间习惯作法，而考虑更多的国家法。如结婚自由，领结婚证，如借钱写借据等等。
具体说来，所谓的民间法并不是“十全十美”的，它还存在很多弊端，它无法与国家法在同一层次上婢美和抗衡，需要小心使用。（1）民间法的适用范围有限的、有边界的。民间法出自特定的社会区域,它只对该地区的全体成员有效，作用范围非常有限，在一定的边界范围内，民间法是一套节约交易费用的有效装置，但超出一定的边界，民间法就作用不大了，或者说就可能需要采用另一种民间法，可见，民间法更多的只能在特殊类型的社会关系中，如亲缘关系、地缘关系、熟人交往圈、民间组织网络等这样的社会关系中才能起作用，脱离了一定的社会关系网络，超出了一定的边界，民间法也就自然失效。换句话说，民间法可以在相对封闭和相对熟悉的熟人社会里或者特殊主义的人际关系里很管用。[27]显然，民间法的这种缺陷是与国家法的统一性、普适性是相矛盾的，它不适应现代市场经济的发展需要和人与人交往复杂、频繁的现实，无疑是上不了大台面的，见不了大市面的。（2）民间法本身是不成文的、非正式的。绝大多数民间法的产生是在长期的生产、生活中逐渐自然形成的，有些则是通过共同议定和约定而成，它没有什么外部力量的干预和敦促，其产生后，主要通过口头、行为、心理进行传播和继承，它的实施也主要靠情感、良心的心理认同和价值利益取向的共同性以及社会舆论的保障。民间法的这种特性，不象国家法那样具有严格的制定程序和文字表现形式，无疑也带来了一定的弊端。比如它的不成文性、不确定性，使它有一种“道常无为，而无不为”，“大象无形，道隐无名”[28]的感觉，再加上它没有必要的监督，没有必要的强制力，这也可能带来一定的负面作用。（3）民间法往往是围绕着特定地区、特定人员的生产、生活的日常事务、婚嫁丧娶、节日喜庆、人情往来进行规定，而且这些约定很多都是偏重于对财产、婚姻家庭及本社区的生产资料的保护，在内容上以朴实、简洁、方便、合理、易操作见长，告诉人们做什么、如何做，实体内容和程序内容混杂，甚至没有严格的程序可供遵循，民间法的这些优点也正好是它的缺点，比如民间法比较简洁、方便、成本低，它可能赢得了效率，却失去了正义，它可能在实体上赢得了正义，却在形式上变得极不合理，比如它可以解决简单的小型纠纷，却对大型的复杂的冲突与纠纷无能为力，甚至无权化解或代替国家法。显然，民间法的这些弊端显然是无法与国家法相比的，尽管国家法也有弊端，也有缺陷，也在某些方面不及民间法有效和管用,但从依法治国和社会发展的大趋势讲，国家法应成为我们主打的目标和主攻的方向。
但是，从短期看，立足于现实和相对的合理主义[30]，民间法还有存活的市场，指望国家法完全替代民间法发挥功能是不现实的。因为，非正式的民间法之所以能在农村存在，其根本点是以民间法能有效地应付社会生活为前提的，人们之所以尊奉这些长期存在的民间法，是因为它们具有根植于当地生活的合理性，能为社区成员带来的好处多于其害处，如果民间法无法保障这一点，其自然淘汰就是必然的。在农村，靠民间法所建构出来的规范秩序是大家都愿意服从的约束性义务，如果村民服从了这样的规定，他可以从中受惠，如果谁冒犯了这些规定，他就会受到惩罚，显然，民间法建构的这种简单而又有效的规范秩序实际上已经构成了乡土社会的基础。正因为如此，在广袤的农村大地，我们不能忽视民间法的成长土壤与社会功能，不能忽视民间法曾经有效地调整着社会关系的事实。列宁就曾说过“假使我们以为写上几百个法令就可以改变农村的全部生活，那我们就会是十足的傻瓜”[29]国家法律的实施运行是个复杂的内化过程，仅有法典是不能产生功能和效率的，强行推行法律往往也只能适得其反，这个道理大家都懂。勒内.达维德也反复说过“为了使法律家喻户晓，常常需要习惯作为补充，因为立法者所用的概念要求借助习惯予以阐明”[30我们不难设想，当法律抛开用来巩固社会，维持村民大众利益的民间法时，国家的正式法律也许就会失去了它本身的社会基础和权威，国家正式法律也许就潜伏着失去效能的可能性，这就是萨姆纳所主张的“立法必须在原有的民德中寻找立足点”[31]。
这样说来，在国家法与民间法的对峙中，我们学会保守地、中庸地思考问题就是必然的、应当的。因为如果我们只学会从落后的价值观出发，只站在民间法的立场上思考问题，使国家法屈从于民间法，那么法律有可能丧失其应有的价值，有可能代表和反映落后的利益要求，其结果有可能使现代法律滞后于社会的实际生活，导致国家法无法在农村扎根。同理，如果我们只站在现代法治的立场思考问题，把国家法当成“放之四海而皆准”的普遍性权利要求，试图用现代法律来改造、取代民间法，将理想、超前的法治模式向农村强行输入，有可能对民间法构成了太大的“挤出效应”，扩大和加剧了现代法律与农村社会实际的差距，造成新的秩序无法形成，而旧的已经跨了的“无规则”地带，最后，因为国家法高高在上，不是他们所真正关心的实际生活本身，有可能更加激发了国家法与民间法的冲突，从而使国家法更加无法实施，其结果可能是暴虐而不是保护。
因而，在社会变迁的过程中，国家应对民间法保持一定的相容，政府通过强行手段推行国家法在农村的实施时，必须注意到国家法与民间法的这种互动与相容关系，如果国家法完全偏离甚至背离了土生土长的民间法，没有接上“地气”，国家法将有可能成为“好看不中用”的“花瓶”。这种现象绝不是危言耸听，在一些农村出现的规避和拒绝适用国家法的情况就很好地说明了这个问题。比如，在一些乡土农村，由于历史的原因和社会发展的不平衡，国家法与民间法之间存在的差异与冲突还无法从根本上消除，如国家婚姻法有明确规定禁止包办和买卖婚姻，但这种规定并不能完全改变一些农村地区实行的婚姻早婚、订婚的婚俗问题，法律中明确的罚款标准和数额也不能完全取代农村自己规定的惩罚数额标准，从国家的计划生育政策和殡葬改革的具体落实中我们都可以清楚地看到国家法在贯彻中的阻力。
再深入一步说，即便村民们真的走上了国家法的所谓现代法治之路，他们还会自觉不自觉地把民间法的一些做法掺杂带入到实际的国家法律运作中，骨子里还是保留太多的民间法的意识，有用民间法“颠覆”国家法的意味，国家法在基层运作的这种无奈与“不正宗”，法律成了被乡土社会旧有的习俗进行重新解构的对象，或者说国家普适性的统一的法律变成了每个特殊的人各自利用自己能耐来为自已牟取私利的资源，这不是法律的问题，而是人的本性问题。基于这种认识，国家法对民间法进行硬性的、不切实际的干预与压制，都有可能适得其反，都会大大减少和削弱民间法的运用范围和领域，影响、干扰和限制民间法本来对农村社会秩序自然的维持和有效的管理，同时国家法强行介入和干预民间法，如苏力先生所说的有可能“破坏了这个社区中人们之间的默契与预期”，使它施展威力的范围失去了合理的限制，既无效也在一般人心目中失去了威信。在此情况下，国家法保持退隐的姿态，发挥制导和教育的功能，通过树立国家法的权威和尊严，使外在控制慢慢地转变为内在的控制，使心灵的控制慢慢转变为行为的控制，使农民慢慢地通过它自己的感受来习惯和服从国家法就很有必要和重要。显然，在国家权力在向下延伸时，我们不考虑到乡土社会结构中活生生有效的民间法，不管乡民的承受能力，盲目兜售和强制推行国家法，都有可能造成国家法的危机。在我们这样一个幅员辽阔、城市与农村对立、文明与落后同在的国度，缺少了民间法，将无助于国家法的推广落实。
中国法治建设的渐渐性、艰巨性，加之中国乡土农村发展的不平衡性与复杂性，决定了消解国家法与民间法矛盾与冲突将是长期的、常存的，国家法与民间法这种共存共生关系及其张力的互动整合也将显得非常复杂和微妙。在目前社会的转型期中，是国家法与民间法共同发挥作用的多元互动社会。当然，我必须强调，在国家法与民间法的互动关系中，依法治国是大前提，容忍民间法的存在是有一定范围和条件的，对于民事部分，对于与国家法冲突不是太大的部分，以及对于符合整个农村价值选择的合理部分可以保持妥协与放任，我这里所说的妥协与放任，不是迁就农村地区的落后，也不是允许农村实施国家法律时各行其事，另搞一套，而是在国家法制统一的前提下，在不与宪法和法律相违背的基础上，照顾和考虑农村地区的特殊情况，作实事求是的变通和灵活有效的处理，或着说不是非得把一切问题都纳入国家法律的领域和程序内解决。
五、民间法的作用与基层法官解决纠纷的策略
在基层法院，农民需要什么样的法官？农民评价法官的标准是什么？农民希望法院的判决能在多大程度上体现民情、民意？法官在解决纠纷时，如何依法而治？如何在法律允许的范围内吸收和采纳一些为当地认可的“常识”？他将采用什么对策？对这些问题的回答不可避免地要涉及到乡民的“正义观念”，涉及到现实生活中“民间法”。笔者试以下列个案作为分析的切入口：
原告Q，男，汉族，现年47岁，甘肃省某市人，住甘肃省某市东岔乡月林村，农民。
被告W，男，汉族，现年34岁，同上。
原告Q诉被告W人身损害赔偿纠纷一案，甘肃省某市某区人民法庭于2001年2月20日依法受理，并组成合议庭公开审理。经审理查明：1998年3月20 日，原告Q家耕地被被告W的耕牛践踏毁坏，于是原告Q当即牵回耕牛并栓在自家院里。被告W到原告Q家索要耕牛未与原告达成赔偿协议，并由此发生争吵打架。被告W手持木柴将原告Q头部打伤，后经邻居劝阻回家。原告即被送到该市第二人民医院检查诊断为“颅内损伤”，住院治疗17天，又在家休养三个多月。造成医疗费、护理费、营养费、交通费等损失共计2376.6元。原告Q两年内多次到乡派出所、村委会、司法所反映要求解决无果，两家矛盾越积越深，村里影响很大。在审理过程中，被告委托代理人A律师提出原告Q的起诉已过诉讼时效一年的规定，法庭应判决驳回原告的诉讼请求。经审查原告Q起诉确已过一年的时效期限，也无时效中断、中止、延长的事由出现，应依法判决驳回原告Q的诉讼请求。但鉴于此案被告W在村里影响不好，原告Q合法权益确需维护，和起到教育被告，惩戒打架行为人的目的，合议庭决议由法庭主持调解，但被告W坚决不同意。后通过给被告施压，与律师A共同努力，被告W和原告Q最后同意在调解书上签字：由被告W一次性付给原告500元人民币作为赔偿。[1]
在现实生活中，诸如此类的案例还很多[2]。本案以及诸如此类的案件，如果我们不以严格的法律之治来评判，在该案中主持调解的法官无疑是成功的、可行的，原告找到了他心目中的说法，得到了赔偿，被告在情理上受到了处罚，实现了乡民心中的“正义”，[3]而法官也灵活地把法律的原则规定与当事人的权利处置巧妙地结合起来，以“调解”而不是判决的方式“各打五十大榜”，实现了皆大欢喜。但是，如果从“纯粹依法办案”的角度看，人民法院的法官却明显背弃了法律的规定，可以说是视法律而不顾，在解决纠纷时，将神圣的法律进行了某种变异、转化与模糊，其方式是合法下的变相非法，其结果应该看成是错案，法官应该是糊涂法官。因为严格按照法律的规定，诉讼时效超过就应驳回起诉，当事人是自己自杀的，就不应牵连他人，更不应赔偿所谓的“青春损失费”，法官作为一个中立者、裁判官，不应当撇开基本的证据和事实主动介入其间。发生在基层法院实践中的这些做法，与书本上的法律差距较大，这到底是扭曲和违背了法律的规定还是实事求是地解决了实际问题，这样的做法是有利还是有弊？到底是什么因素成为支配法官断案的根据？这些问题成为我们需要加以讨究的实际问题。
（一）乡土社会的民间法对基层法院的影响
在中国农村，邻里关系是乡民们依赖的最重要关系。处在一个村子中，邻里乡亲之间难免发生各式各样的关系，比如互相借用农具，日常用品互通有无，农忙时互助合作，闲时互相串门，逢年过节相互走访，遇有困难时相互支援等等，同一村子里的村民关系非常重要，谁破坏了这种关系，谁就有可能失去了生存的外在环境和条件，谁就可能被动，正所谓“亲帮亲、邻帮邻”、“远亲不如近邻”。另外，在中国农村的特定语境里，村民与外界基本没有什么联系和往来，没有什么经济的、文化的、人际的甚至婚姻的交往，可以说村子成为他们的整个世界，同一村落的生产方式、生活方式、行为模式、风俗习惯相同，同村人之间交往频繁、联系密切，势必产生某种团体意识即所谓社区认同感，形成特定的内聚力和向心力，或者说形成某种严密的“互助的圈子”。[4]乡民之间这种以“互惠”为基础的“正义”观念由此而生，它是一套“心照不宣的”规矩，这套规矩是活生生的“活法”，它在某种程度上替代了法律的功能，充当着法律的作用。
于是，在乡土社会，一旦村民发生冲突与纠纷，并不是立即想到法律，而是本着以家族和乡邻关系为基础的人情、礼俗和习惯规矩的某种民间法来进行调解和缓和，通常使用的就是所谓“都是一个姓一个祖宗一家人”，“看在乡里乡亲的情分上”，“早不见晚见”等一类具有浓厚血缘家族和乡土意识的民间法进行劝导、调和,国家法相反成为他们参照和利用的一个武器。显然，按照当地的习惯和民间法，该案件的当事人应该在生活的过程之中保持和气，被告W的耕牛将原告的耕地践踏毁坏已经是理亏在先，被告W不但未向原告Q赔礼道歉，而且殴打原告使其受伤更是无理，有伤了两人之间的和气。原告要求讨个说法的原由显然符合当地的民间法，是站得住脚的。
在乡民看来，一切纠纷都可以在生活中找到解决的依据，且这种解决的依据相对固定化，是一种生活的传统规则，一种“人情正义”。在中国的语境中，正义观念并不象一般西方思想家对正义理性的界定，它是一种以人情为基础的以伦理为本位的正义观。[5]纠纷一旦进入法律程序后，他们脑海里并没有什么实体法是如何如何规定的，程序法该如何如何注意这样一些书本知识，他们只关心案件的处理结果，关心法院的判决有没有符合他们在生活中认定的某种“人情正义”观，在乡民的文化领域里，法院对纠纷的解决结果必须要在情理上说得过去，即法院的处理结果必须要符合他们的某种价值观念、习惯行为或道德性规定。在这个案件中，原告Q和当地乡民的正义观形成了共识，他们要求法院要对被告W进行处罚，而且必须要处罚，要求法院的处理结果符合当地的道德、生活观念，如果法院以时效已过，驳回原告的起诉或者判决原告败诉，显然背离了乡民心中的民间法，是保护了“坏人”或者是让“坏人”钻了空子。
乡土社会的正义观在一定程度上主要表现为“直觉正义”和天经地义，乡民们就是习惯于用自己朴素的感觉来评价法院对纠纷的处理，当发现法院的判决与他们的感觉相违背时，他们就会觉得法院是不公正的，法律是不可信的。这种浅显的道理在现实社会中也是如此。一个人往往不是通过对各种法令条文细节的熟悉与记忆来掌握法律，而是通过对法律、法规运作的效果和亲身的观察体会，通过一个个具体的案例，通过一个个具体法官的行为，从习惯上、心理上接受了它，才保障了法律的有效性，考虑了这点，法律就契合了民情和民意，就能为民众接受。
值得从学术上研究的是，这套朴素的“正义观”深深植根于乡民的精神观念和社会生活之中，它通过一代又一代的感染、传承,相沿成习,被模式化为一种带有遗传性的特质, 经过长时间的积累、净化得以绵延、传递，凝聚着人们的心理、智力与情感，通过被人们反复适用，逐渐被人们认同，成为他们接纳和共享的资源，因此，它在乡土社会中有着巨大的、高度的稳定性、延续性、群体认同性和权威性，它事实上成为了乡土社会平时更为常用、更容易接受的法律样式，对于这套朴素的“正义观”、民间法，基层法院的法官夹杂其间，穿梭在严格的规则之治与适当的自由裁量之间左右平衡，艰难地作出选择。
（二）基层法官在依法之治与解决纠纷中的困惑与选择
法官没有严格依照法律的规定，驳回原告的诉讼请求，而是受理此案，并进行了调解。是什么原因让法官放弃了严格依法办事的法律规定？法官的这种无奈与选择说明了什么？
我们知道，中华法系的一个显著特征是“司法隶属于行政”。清末，西方社会的法律制度和法治观念对中国传统的法制产生巨大冲击。“司法隶属于行政”的法院体制在民国时期正式取消，法院独立于行政系统的体制正式建立起来。从体制上和形式上看，法官和行政官应各司其职，区别也显然易见。但是，这一传统体制所产生的观念依旧对现存体制产生着深远影响，尤其在乡民的思想里，法官仍然是“官”，这种官和行政官吏并无太大的差别，从解决乡民之间的纠纷层面上理解，行政官吏是解决问题，法官也是解决问题，无论他们怎样解决问题，只要满足了乡民朴素的正义观念，把他们的纠纷圆满地解决了，两种解决途径所产生的后果并没有什么区别。因而，在现实生活中，人们对法官身份的要求并没有苛刻到实现完全的科层制、职业化的地步，或者说基层法院的法官在解决纠纷时并不是一个简单的、严格的“自动售货机”，只看事实，对号入座找到法律，轻易下个判决就算完事，而是在面临每个具体的案件时，身不由已地使自己变得灵活起来，当然，这种灵活并不是抛开法律于不顾，而是以法律为后盾，尽可能结合中国的国情，使纠纷解决朝着好的方面发展。在我国绝大多数基层法院，法庭设置简陋，威严不够，法官作风平民化，有时办案就在办公室里或在自己家里，法庭更多地体现一种讲理与说情的氛围，在案件的处理中，大家使用的都是通俗的民间语言而非专业的法律用语，乡民认可的民间法成为主要的判断标准。本案中，主持调解的法官其身份就有些类似于村长或行政官吏，他处理案件的目的是把纠纷合情合理地解决好，使当事人双方都尽可能满意，而不是遵循书本上的严格的法律规定“就事论事”。[6]当法官发现严格依照法律规则已经无法平息原告“讨个说法”的要求，不能实现“乡土社会的正义观念”，严格依法办事有可能引起某些负作用时，基层法院的法官灵活地在国家法与民间法之间进行某种平衡与妥协，[7]巧妙地或者说智慧地将民间习惯、“乡土正义观”与国家法有机地掺杂、揉和在一起。
从中国目前乡土社会的实际现状看，受交通落后、信息闭塞、传统农耕生活的环境影响，农民接受和应用法律的能量、频率都不是太高，加上文化素质偏低,传统心理积淀太深，现代法律宣传普及的缺乏，都会使传统的民间习惯和“乡土正义观”有了长期存在、发展的文化土壤和社会条件。从社会学的观点看，即使是多么健全和完善的法律也无法渗透到人们的衣食住行，表现在日常生活的各个领域，因而，在一定情况和一定条件下，基层法官在执法时把国家法与乡土社会的正义观念相结合，也许更有利于树立乡民的法律意识。以本案来说，原告Q历时两年，在乡派出所、村委会、司法所进行处理都没有结果，他将“讨个说法”的最后希望交给人民法院，如果作为最后一道屏障的人民法院没有抓住这个机会，不从实际出发，而是一个纯碎的书呆子，草草地下个一纸判决，（法官完全可以这样做，事实上很多法官都是这样做的），这多少会令民众在思想上想不通，觉得法律有些“奇怪”。本案的意义就在于提示我们思考：法官在解决纠纷时，作为一个称职的有作为的基层法官应注重什么？努力什么和避免什么？可以想象，当地的乡民通过这个案件的处理结果感到法律、法院、法官与他们的人情观、正义观是相通的，法律体现了某种人情味和人性化。这样，无须将法律的权威强加给生活在中国基层的乡民们，便可以得到他们对法律的信任与支持。另一方面，原告Q也知道了，如果他在诉讼时效内向人民法庭起诉，他最后得到的侵权赔偿数额就不会只有500元人民币，而应该是2000多元[8]。从这一意义上讲，他也理解了诉讼时效的法律意义，哪怕这种理解只停留在是多赔钱还是少赔钱的层面上，也会减少法官“超越法律”的冒险行为，增加了几分当事人对法律的关注与热爱。在本案中，司法职能坚持回应了人的需求，解决了实际问题，正是这种努力，司法的职能得到了体现和维护[9]。正是在这个意义上我们要注意研究，有些基层法院的法官们在解决某类民事纠纷时，他们照顾了农村地区的某些特殊情况，考虑到了乡土社会中某种活生生的有效的民间法，进行实事求是的变通和灵活有效的处理也许是一种值得提倡的策略和有价值的行为，因为，如果法院不管乡民的实际情况能力，盲目兜售和刻板推行国家法，有可能适得其反，造成国家法在乡土社会的信任危机。
在这个个案中，中国法律体现的“城市文化和观念”与“乡土文化和观念”表现出了较大的冲突。较早从社会学视角研究中国人犯罪的社会学家严景耀就曾记录了一位农民与一位法官之间的对话。事情的大体经过是：一位东北农民因家境贫困跑到城里打工，一时找不到合适的工作，因而没钱买吃的，便偷拿了一家饭店的两根葱，当场被警察发现而被抓了起来。下面是这个农民与法官的对话：在法庭上他[农民]被指控犯偷窃罪，但他否认，他说：“我是拿了点葱，可我没有偷。”法官说“人家告你偷窃，你为什么抵赖？”他说：“饭店里的人没有说我偷，是那戴黑帽子的（指警察，他不知道警察是官方的人员）说我偷的。……审问了三次以后，他被判关三个月的牢。他感到了无能为力了，只好跪下来求饶。法官说：“不能饶恕！这就是法律。”他满脸泪痕地说；“在我们老家，我可以到别家园子里吃点果子和菜，别人家也可到我家院子里吃点东西。这都算不了什么，哪里说的上偷？说的上犯罪？”法官说：“不要再狡赖了！这就是法律，这就是公道！”[10]显然，双方各自所代表的地域文化差异十分清晰，农民按照他的乡土文化理解法官对他的判决是不公正的，而法官依据城市文化体现的法律对他的判决却是公正的。在调查中我们注意到，国家法脱离了乡土社会的某种正义观，失去了与乡土社会伦理道德体系的兼容，是促使一些法官对现存法律不太满意，极力排斥法律规则的另一重要原因[11]，因为在农村很少有人知道法律还有个时效问题。
从深层看，我国的法治建设属于比较典型的政府推进型模式，强调运用国家强力对社会秩序进行规制，强调重要的问题是教育农民，对所谓落后、保守的民间意识进行自上而下式的征服和改造，在所谓“将一切社会关系统统纳入法治轨道”的强大舆论支持下，试图将一切社会问题都以“依法治×”为模式进行简单的格式化。支持这种想法的背后，实质是具有明显的制定法中心主义和城市中心主义的烂漫色彩，自觉或不自觉地忽视了处于农村这个边缘地带的法律语境、法律资源的薄弱以及乡土“正义”观对人们思想根深蒂固的控制作用。这种以立法为中心的单纯理性建构认识，其背后所隐含的实际上是一套游离于人们实际生活之外的，并且是由精英法学家所构想出来的法律规则，这套规则虽然很逻辑、很迷人，但其实际的效率并不一定比乡民的民间法更有用。按照法社会学家的观点看，法律的生命力在于经验而不是在于逻辑，在于它能解决问题。所以，为什么当国家通过“送法下乡”、“送法上门”这样的一些举措，力图使乡土社会接纳国家的法律观念，学会国家的一套法律知识系统时，但是，我们的农民对国家所进行的这些艰苦的努力总是不很领情，对普法的宣传也很少关心，显然，法律并没有因为贴上了“国家“和“现代化”的标签就会自然而然生效，在基层法院法官们在解决纠纷时，还不能以所谓“城市”的“现代”的标准来学究式地改造乡村，还不能完全挤压和取代乡土社会的民间法。
从实际的经验生活层面分析，由于历史的、自然的、文化的等因素制约，不论我们今日的社会显得多么“现代化”，然而，中国更多的乡土农村仍具有一定的分散性和封闭性，仍处于与中心城市相对应的边缘地带，加之，国家法对乡土农村的调控还有一定的距离与难度，国家法自身存在缺陷和供给不足，因而，乡土社会中的一些民间法还很管用，特别是在老、少、边、穷的农村就更是如此。这样说来，在中国转型期“二元结构”的实际条件下，我们对国家法的理想期待还不能一下子拔高，也就是说我们还不能完全指望通过国家法来解决农村问题，我们还不能以我们所谓现代人和现代法治的眼光和要求去指责和讥讽基层法官的“不法”行为。
从法社会学的角度分析，中国绝大多数的法官都在自己家乡所在地或出生地的法院中工作。贺卫方教授等人通过调查了解的情况是：本地法官的数量与法院的审级呈反比，即审级层次越低，法官中本地人的比例就越高，到了中级法院就只有极个别的非本地人… …再往下，到了基层法院就几乎是清一色的本地人[12]。根据这个调查，我们认为，基层法官的身份实质具有双重性-----法律人和当地乡民，法官与普通乡民有着对当地社会“正义观”极其相似或者近似的理解[13]。法官作为一个具体的人，不可避免地在处理纠纷时考虑乡土社会的固有的也是自己本来就很熟悉的民间法，当然，在基层法院也还有极少数的法官不是本地人，也有一些眼中只是法律的“纯粹”捍卫者，但是，基层法院的法官在处理纠纷时经常四处走访当地乡民以征求意见，比如在本案中，主持调解的法官进行了大量的私访工作力求保证调解的成功。[14]这样的工作方式促使了基层法院的法官与乡民有大量的接触机会，在接触的过程中，法官亦会将乡土社会的观念自觉不自觉地反映在自己的意识中，使他们成了当地的“准乡民”，与当地乡民的意识呈“趋同化”发展，这或许也是基层法院法官认可乡土社会民间法的重要原因之一[15]。
（三）乡土社会民间法的实现与反思
乡土社会的民间法成为解决纠纷的依据，完全有别于国家法的运行过程，我们将其称为“乡土社会化的准司法过程”。通过以下法官与原告Q和被告W谈话，我们可领会这一“准司法过程”的实现实质暗含着一定的策略。
法官对原告Q：被告W打了你，我们当法官的是要为你们做主，为你好好解决。但是你的起诉已经超过了时间，照本（指依据法律）我们是不能管的，所以，一会调解的时候你的态度不要太硬，少要一点钱，大家图个和气也就算了。法官对被告：你这个事情后果很严重（指法律后果很严重），现在，原告Q只是叫你赔礼道歉、赔一点医药费已经很不错了。要是把事情闹大了，你也不会有好结果。平时，你老婆就不讲理，村子里的人很不满，这个事情你再不好好解决，以后还怎么呆下去。
在法官与原告和被告的对话中，法官的职位和他代表的法律体现为一种威慑力，[16]在法官和法律的威慑之下，纠纷才可能得以顺利解决。对于原告Q而言，如果他不听从法官的劝告，不放弃某些权利和诉讼主张，法律的威慑力-----主要是指诉讼时效已过的法律后果，就有可能使他丧失“讨个说法”的可能，就有可能败诉；而对于被告，他妻子的行为已经引起了乡民的不满，法律的威慑力主要表现在他对法官的“信任恐惧”上，如果他不听法官的好言相劝，他把事情闹大，他还要继续生活在当地，以后出现什么问题，就不好“麻烦”法官，就有可能会在将来受到无法预期的清算和重处，就会失去了法官对自己的支持与保护；因为，对于被告W甚至对于律师来说，法院处理纠纷的结果并不是“一锤子的买卖”，被告W如果要在当地继续生活下去，首要条件就是让自己的行为适应当地的观念，遵从起码的民间法，这种观念是被告W最为顾虑的，而作为律师，他清楚地知道以后还有很多案子要与法官打交道，如若不给法官面子，视法官的思想工作于不顾，与法官硬顶，无疑成本太大，于是，在具体的司法实践中，很多律师总会配合法官反过来做当事人的工作，乡土社会中的国家法和民间法正是通过法官的策略和思想工作得到了实现，或者说法官是在掌握了当事人和律师的心理及当地观念的情况下顺利地把纠纷解决了。
值得注意的是，主持本案调解的法官虽然未依据诉讼时效的规定，但他并没有违反调解的程序性规定[17]，在他身上体现了一种策略和技巧，他有机地将乡土社会的“民间法”纳入到法定程序中运行，或者说在乡土社会民间法的影响之下法律改变了自身的运行方式。[18]笔者认为，法官的策略主要表现在：第一，寻求表面上的合法。本案在形式上是以调解而非判决作为结案，其方式没有违反法律规定的自愿原则，在运用法外原则定案时，法官深知这种“超越法律行为”的违法后果，因此，他需要当事人的同意作前提，需要以合法的外衣作掩护；第二，中国基层法官在执法时力求寻找乡土社会的民间法与法律的有机结合点，在解决纠纷与严格依法之治的不协调之间艰难地进行某种平衡与突破。这种突破表现为一种灵活性和技巧性，这种技巧性体现在：作为主持调解的法官很了解诉讼时效的法律后果，比如他在与原告的谈话中说，你的起诉已经超过了时间，我们是不能管的，但是他又没有完全严格地依法办事，而是忠告原告，一会调解的时候你的态度不要太硬，少要一点钱，大家图个和气也就算了。同样，法官对被告W的谈话也表现了某种策略，比如他提醒被告注意：被告W妻子的表现以及他本人如果想把事情闹大，都有可能成为对他不利的基础，在这里，法律对某种行为的评价以及法律对某种后果的规定，通过法官的解释和工作变得非常模糊和不确定，而正是这种对法律预期的不确定，促成了原被告双方的妥协。
这个案例让我想到了马锡五，由他创立的审判方式是我党司法传统的精髓之一。马锡五审判方式主要特点是巡回审判、深入民间调查，听取当地群众的意见和情理方面的评议、调解以及说服教育等。可以看出，马锡五的审判方式并不是运用某种明确的书本规则，进行普遍主义的机械司法。相反，他采取的是个体主义的解决模式，其解决的方式不仅仅是运用单纯的法律手段，而是包括了法律、道德、伦理、情理在内的立体解决方式，它重视的是纠纷解决的社会效果，而不是结果是否符合法律。因此，法官的工作和功夫主要是在庭外。马锡五与今天的法官最大的差别不在于他们的职业没有被完全法律化，而在于其解决纷争方式的常识化。在现代社会，法律程序是以职业法律家为核心设计的，它是一环扣一环的缜密体系，甚至可以说现代法律的专业性集中地体现在法律程序上，程序被看成为法律的生命。因此，马锡五深入生活的审判方式必须被“格式化“的庭审和举证、质证程序所取代，如果今天的法官要深入生活的话，人们相反会指责他违背了法官必须坚守的节制和保守原则，违背了法官中立和超然的要求。在现代审判过程中，作为国家司法权力的代理人，法官只是一个制度化的角色而已。如果说马锡五关注的是纠纷解决结果的正当性，那么现代法官关注的则是结果的“合法性”。在现代法治社会，为了维护法官的权威，法律专门设立了细致的举证责任规则，目的是把法官从认定事实的困境中解脱出来，因此，诉讼的增长不再被认为是国家治理能力低下的表现，而是民众权利意识觉醒的标志之一，法官不得不纠缠于紧张的司法资源和大量的案件之间，法官不能既当运动员，又当裁判官，法官的权威很大程度上不再是个人的权威，而是法律的权威。
但是，马锡五的审判方式在今天仍然有生命力，最起码是在今天农村的人民法庭和简易程序中，这种方式仍然是最常用和最理想的。首先，它有利于节省国家的司法资源，这些纠纷的解决是基于当事人的合意和自愿，正是在这一意义上，我们可以理解在英美法中，为什么存在着通过辩诉交易的方式来解决纠纷；其次，它能够减小国家法与民间法之间的摩擦。国家法总是抽象的、普适的，而任何具体案件都是不同的。在这种审判方式中，法官与当事人之间的交流非常频繁，法官的法律知识与在具体情景中的地方性知识进行沟通，法官可以在国家法与民间法，在精英知识与地方性知识的博弈中找到理想的解决结果，满足多元化社会的特定法律需求。最后，这种方式能有效地促进了诉讼民主，提升当事人的主体地位。在这种诉讼模式中，当事人是积极的，他有充分的话语空间阐述自己的理由，表达自己的欲求。因此当事人的主体性可以得到充分发挥，诉讼建立在对话和合意的基础上，因而更能够促进诉讼的民主化进程，执行也就更顺利。
在我国基层法院，由于法官独立性的脆弱，特别是法官的薪水与法院的经费受制于地方财政，使得法官在适用法律的时候不得不考虑另外一些制度的影响。在我们的法律文化传统中，“正式的法律”与“非正式的法律”的互动、法律与政策（包括土政策）的互动、司法运作与行政模式的互动本来就极为频繁和活跃。于是，人们不仅要计算诉讼成本，还要按照人情关系的套路行事，这种事实，提醒我们必须关注民众的生存状态，关注被现代法律遮蔽的民间法的存在空间。我们可以换个角度理解，在民间法里面，“正义”需要从另外一个角度去接近，民间法更多的是一种话语方式，是另行设置的一种语境。民间法与外在的因素如地理环境、气候变化、人口数量、历史变化密不可分，也与人的思想、欲望、理性和情感一脉相连，它直接控制着民众的生活选择，显示着百姓的生存智慧。
乡土社会的民间法有着其存在的合理性，国家法律在执行过程中应当充分考虑使法律与乡土观念相结合，赋予法律尤其是司法以真正的含义与生命。正如同苏力所说的“任何法律制度和司法实务的根本目的都不应当是为了确立一种威权化的思想，而是为了解决实际问题，调整社会关系，使人们比较协调，达到一种制度上的正义。[19]但是，行文至此，我们还得仔细想想，认真思考：如果本案换成另外的法官进行审理，他会不会如此这般考虑乡土社会的所谓民间法，案件会不会演变成另外的结局？另外，中国基层法官在窘困与无奈的境地中艰难地整合国家法与乡土民间法之间的空隙和冲突，这种整合以及法官所采取的策略是与我国法治建设相违背，还是有利于促进中国的法治建设？国家法律在基层法院运作过程中的无奈与“不正宗”，神圣的法律会不会成为被乡土社会民间法进行颠覆和重新解构的对象，或者说国家普适性的统一的法律会不会成为每个不同的法官和当事人利用自己能耐、策略来为自已牟取私利的一个简单的参照物？如果允许民间法参与其间，“法无明文规定不为罪”、“罪刑法定”这些法律原则又该如何保障？以民间法变通实施国家法，可能在一时一地取得了预期的效果，但从长远来看，它是否必然损害了法律的统一和尊严，它所带来的好处，可能远远抵偿不了它所衍生的恶害？一句话：我们在苦苦追求法治的同时，法治是不是离我们越来越远了？
六、法官的作用： 一个法社会学的分析
法官是依法行使国家审判权的专业人员，在一个国家的法治建设中起着举足轻重的作用。但在不同法系的国家，法官的地位和作用有所差别。
在英美法系，判例法是主要的法律渊源。法官是“文化界的巨人”，或被称为“慈父般的人物”。英美法系中有许多显赫的名字属于法官，如科克，曼斯菲尔德，马歇尔，霍尔姆斯，斯托里，卡多佐等等，可以说，普通法是在法官手中诞生、成长起来的，他们从一个又一个的案件中获得其原则，建立了一套完整的法律体系，并在裁决相关的案件时，通过判例约束着后来的法官，他们拥有“立法职能”，法官的判例具有完全的法律效力。“生活在普通法系国家中的人们，对于法官是熟悉的”，因为“普通法是由法官创造和建立起来的”。在英美法系，诉讼当事人各方地位完全平等，法官居中裁断并且始终主导着诉讼程序的走向。在这种诉讼结构中，法官的权力是巨大的，在美国，人们很少见到年轻的法官，４０岁以前被任命为法官的情况极少。一旦被任命为法官，法官们都清楚地意识到这是他们历尽各种苛刻的考试、考察而得来的，是他们一生中姗姗来迟的辉煌成就，这也是随后社会尊敬和他们的威望被承认的重要原因。
而在大陆法系国家，主要法律渊源是制定法，即由立法机关颁布的成文法。他们一般认为，法官只要把事实和法律最大限度的完美结合起来，即达到了公平、公正。在适用法律的过程中，法官的使命是适用法律。法官解释法律的权力受到了严格限制，以防法律的“可能变形”。至于法律本身是否真正体现了公正，是“良法”还是“恶法”，是否有助于解决争端，都不是法官所应关注的事。并且大陆法系各国，往往法典繁多，留给法官自由解释的余地很少。美国学者梅利曼对大陆法系的法官形象就作过生动的描摹：“法官不过是一种工匠，除了很特殊的案件外，他出席法庭仅是为解决各种争诉事实。从现行的法律规定中寻觅显而易见的法律后果。他们的作用也仅仅在于找到这个正确的法律条款，把条款与事实联系起来.......，法官的形象就是立法者所设计和建造的机械的操作者，法官本身的作用也与机器无异。......大陆法系的法官不是那种有修养的伟人，也没有父亲般的尊严，常常就和我们普通人一样。”与英美法系法官不同，大陆法系的法官很难在其职业生涯中使自己声名显赫。“总之，大陆法系的司法工作是一个官僚的职业；法官是职员、公仆；司法的作用则是狭窄、机械而无创造性。”
大陆法系法官与英美法系法官的社会地位不同的一个主要原因是大陆法系法律传统独特性的影响。这种传统始于罗马时期，当时，罗马的法官并不是杰出的法律人才，帝国时期之前，法官实际上是依据执政官提供的程序主持解决公众纠纷的世俗仲裁人，法官并不是法律专家，其权限也小得可怜，在法律问题上，法官常常要求助于法律顾问。后来，在帝国时期，审判权逐渐落入对法律有研究的公共官员手中。但他们的权力仅限于贯彻国王的意志，并没有任何创制法律的权力。
在我国，新中国成立后，国家工作人员实行统一的干部制度，无论是行政机关工作人员，还是审判、检察机关工作人员，他们的任职条件、工资待遇、福利待遇等都基本相同，并由政府的人事部门统一管理，法官和其它国家干部在身份地位上毫无差别，法官主要来源于四个方面:法律院校的毕业生，军队复员转业人员，其它国家机关的干部以及从社会上吸收录用的人员。现实生活中法官与《法官法》规定的要求差距较远，没有特别的训练和考核，素质参差不齐，经验成分浓重。加之薪金低廉，社会地位平淡，在国家的政治生活中和社会生活中，法官的地位还没有特别的显露。
另外，中国独特的传统文化是形成法官地位不同于西方国家的重要社会氛围。在我国传统文化中，民众的诉讼意识非常淡薄，遇到冲突纠纷，首先想到的不是法官，不是法律，不是诉讼，而是非讼方式，如私自复仇、和解、调解等，万般无奈才诉诸法律。事过之后，心中也不会装着法官，由此看出，因为没有当事人的认可和推崇，法官的权威以及法官的地位均无从显现。
进入八十年代以来，国家逐渐走上了依法治国的道路，为了适应形势的需要，审判队伍不断扩充，但是，因为我们没有严格的法官选任制度，使一些专业素质及能力不是很高的人员也混进入法院，法院整体素质很低。为了改变现状，规范法官制度，现行《法官法》对法官的任职条件进行了明确的规定，但应该看到该法没有溯及力，对原有的审判人员并没有触及，只对该法实施以后进入法官序列的人员有效，因而无法改变我国已有法官素质过低的状况。
法官的作用不仅与法官本身的素质有关，而且还牵连体制问题。我国的法院管理存在着严重的行政化倾向，法院的行政工作与审判职能互相混杂。比如，审判职称不是根据审判的职业需要设定的，而是作为一种“福利待遇”分配给符合一定条件的在法院各岗位工作的人员；在审判庭工作的法官所从事的并不都是审判职责以内的事情，在一些地区，法院往往被视为地方的一个部门，要参与地方的一些行政性工作，例如扶贫、维护社会稳定、招商引资等等工作，在基层法庭的法官更是经常被乡里抽调去参与税收、收缴提留款等任务，另外，有一定审判经验和水平的法官有可能面临着随时在行政岗位和审判岗位之间的调整与变动，可见，我们对法官的管理与对行政人员的管理并无二致。我国这种审判的行政化管理还突出体现在法官有时无法真正作到独立公正地行使审判权，法官从事专业化的审判工作，独立审判，只服从法律，天经地义，理所当然；但是，在法官上面可能有无数级行政或准行政的领导管理或制约着审判权的行使，包括审判委员会、院长、主管院长、庭长、副庭长，甚至办案组长等，其中只有审判委员会属于审判组织形式，其他的均属于行政管理序列的范畴，而正是他们都或多或少地影响着审判的结果，法官们也不能不考虑他们的意见。司法行政不分，行政对审判工作的干预，是法官们普遍感到头疼的事。在前些年，有个别省，通过领导批条子查询案件和调案件卷，一年竟达３００件。对法官审案的压力，诸如“领导批示”或“领导交办”的案件，法官受到双重约束，故而很难独立行使审判权。可见，我国法院的行政管理制度已经侵入并侵蚀着审判制度，混淆了审判权与行政权的界限，干扰了法官职业的专业性和稳定性。
总之，我国法官的地位还没有真正提升起来，其地位还与普通人差不多，另外任命法官的程序过于简单化，不像英美法系的国家一样，要成为法官必须做律师多年，同时还必须经过各种严格苛刻的考试，这也是导致我国法官地位无法提升的原因，一些当上法官的人其实与背景有一定的关系，素质低下，根本没有学过法律，或者其学历根本没有达到做法官的水平，更有甚者，新闻媒体暴光的“三陪小姐”进法院，“劳教释放人员”进法院，这些都导致了我国法官队伍素质低下，也在一定程度上影响了法官在人民群众心目中的良好形象，有些法官贪赃枉法，无视国家法纪，“吃完原告吃被告”，公然藐视法律，亵渎了人民群众赋予的权力。
法院的审判活动主要是通过法官具体的审判工作进行的。我认为，法官不仅仅在于公正裁决案件，更重要的是通过法官的工作和努力，依法营造公正公平的社会，因而，我们不要把法院仅仅看成是解决纠纷的一个简单场所，有时，法院还更像一所学校。法院通过对每个具体纠纷的解决，通过对法律的理解、运用和对公平、正义的追求，通过对人们平常社会关系中所蕴含的法理阐述和令人信服的判决，使全社会的公民都受到潜移默化的教育和影响，因而，法院审案的过程，并不是简单的“找法”过程和制作、下达裁判文书的过程，它同时是向当事人和社会公众传达某种正义信息和观念，是与当事人及其代理人、辩护人乃至公众进行公开对话、宣传法律、昭示法治精神的过程。作为法官，依法办案、刚正不阿、知法懂法仅仅是穿上法袍的必不可少的前提条件，真正好的法官还必须在自己的操守、学识、能力、素质、技艺、举止等方面练好内功，严于律己，高人一筹，以外表出世的冷静维系内心入世的关怀，把自己打磨成为一个精通法律、公正执法，敬法慎独、诚信正直的法官。只有如此，我们最终才能赢得法律的神圣、庄严和权威，才能赢得民众对法官的尊重和对法律的信仰。
七、法官自由裁量权与严格依法办事
（一）法官自由裁量权与严格依法办事的学术争议*
有人主张：法律是一般的陈述，法官只能严格依法办案，被动适用于已存在的法律，使法律适应已经变化了的社会需要，这是立法机关的事。至于执法机关，法院的判决应是法规的翻版，法官不过是重复法规语言的嘴巴，是一个没有意志的生灵，法治就是要求法官严格按照立法机关制定的法律来实施治理社会关系的职能。严格的规则之治，实质是严格依国家制定的实在法办事，强调法的权威和规则，任何违背法律的行为都将受到法律的制裁，法律成为衡量自身与他人行为，规范地处理社会关系，指导人民行为的唯一模式。
为什么要实行严格规则呢？我体会：（1）人的本性决定的，人有恶的方面，人有感情色彩，由立法机关制定一个不具有任何感情色彩，对人人都一致和平等的规则来制约人的欲望，计划自己的生活，这才是法治社会，法官及其政府官员严格依法办事才能实现法治，才能避免其滥用手中的权力。（2）法律的性质和地位决定的，法律不容许在实践中因人、因事而异，进行人为的改变与变异。
但是，社会总是做不到严格的规则之治，因为：（1）法有恶法存在。如果法律只代表了少数人的利益，如果我们不睁大自己的眼睛，严格依照这样的“恶法”来治理，其效果和破坏力就可想而知了，相反，不是形成法律的权威而是破坏了法治。（2）法律有滞后性。法律始终有漏洞，人类是接受僵死的规则来限制自己，还是主动创造规则来改变社会，人到底是以追求法律的价值为目标，还是盲从于做法律的奴隶，当规则有问题时，我们难道就听命于非法的约束不成？所以，法官的自由裁量权问题就自然抬到了层面上要求解决。
于是有人主张：法律是为社会服务的，不应一味追求死板、呆滞的书面之治，而应根据个体的多样性，适应人类活动的复杂性，在变化与运动之中相应地进行变动与运动，赋予法官一定的灵活性，突出法官的自由裁量权，指望立法机关颁布一个涵盖一无切问题的法律规则体系并以此来解决一切问题是不可能的，立法的滞后性就只有通过加强法官的自由裁量权来弥补，即法官在执行法律时，当法律没有明确规定，或法律规定有问题的情况下，可根据其政治信念、道德水准和心理状态等来解决纠纷。
在众多法律思想和法律制度中，法官自由裁量权正在获得统一认同，那种认为法官的主要职能在于机械适用极为严谨周密的制定与先前判例的思想和制度已经正在接受着严峻的挑战。在中国学术界和法律实践中，出于对封建司法专横恣意的恐惧、反抗，中国法学界占支配性的观点是反对法官拥有自由裁量权，甚至将其等同于无法司法。然而，由于法制不健全、不完善的客观事实，中国法官在事实上比公开承认法官自由裁量权的英美法系国家的法官，握有更大的自由裁量权，可以说，他们在悄悄地行使自由裁量权，并且滥用自由裁量权的现象十分普遍、突出，这已经是一个不争的事实。人们反映强烈的司法腐败问题，在某种程度上可以说，就是反对法官滥用自由裁量权。随着中国司法制度改革的发展与深入，尤其是诸如对抗制诉讼模式的推广和质证制度在诉讼中的广泛运用，法官在司法过程中的自由裁量因素不可避免会增加。这就必然要正视这种现实，从理论上加强对法官自由裁量权的研究。
法官自由裁量权问题，如果从深层次去把握，实际上涉及到立法机关、司法机关的关系问题，涉及到立法者对自己认识能力的估价问题，或者是对人性的基本看法问题，对成文法局限性的处理问题，对法官主观能动性如何发挥的问题。
（二）法官自由裁量权的价值
1、克服法律的局限性
法律具有规范、指引、评价、预测、教育的功能，法律的适用应当具有确定性，这种确定性就是体现在对相同或类似的行为，应当有相同或类似的处理。但是，法律始终是不确定的，它具有一定的局限性，存在着漏洞。法律的局限性，主要表现为：不合目的性、不周延性、模糊性和滞后性。
法官自由裁量权存在的首要价值在于其能有效地克服法律的上述局限性。规则因素之不足可以以人的因素弥补，纯粹的法治的不存在的，只有具体、真实的人才能做法律所不能做的事，因而，应当“认真对待人治”，而不是回避和放弃这一问题。赋予法官一定的自由裁量权，能使法官充分发挥其主观能动性，消除法律的模糊性，作一个比喻：法官的自由裁量是法律中的一个连接变动着的外界的窗口，它使法官站在法律的缺口与流动的社会生活的交界处，从社会生活中发现和提炼生生不息的规则，以弥补法律的滞后性及不周延性，因而法律授予法官一定的自由裁量权，能扩大法律的涵盖范围，使法律的处延成为开放性的，增大法律的适用性；赋予法官自由裁量权，还能促使法官能根据时代的需要，对法律作灵活的解释，以避免法律的不合目的性，丹宁勋爵形象的比喻正好形象地说明了法官自由裁量权弥补法律局限性的功能：“法官绝不可以改变法律织物的纺织材料，但是他可以也应该把皱折熨平。”
2、实现定分止争
如果社会冲突与纠纷得不到解决，那么社会机体就可能溃烂，若要有一个健康的社会、文明的人类，就必须让每一个冲突与纠纷有得以公平、公正的解决。法院历来是解决社会冲突与纠纷的最主要、最权威、最公正的机构，是解决社会纠纷的最后一道屏障，诉讼历来是解决社会冲突与纠纷的最强有力、最常用的途径。法院审判的本质就在于解决各种社会冲突与纠纷。所以，法官对社会冲突和纠纷的解决中负有神圣的不可推卸的责任。
我们设想一下，当当事人把纠纷提交到法院，而法院竟以无法为依据，或法律依据不清而驳回诉讼，这将对当事人和社会有着不利的影响。在法律漏洞成为不可避免的情况下，法官自由裁量权的存在就显得很有必要，否则，法官在大量的纠纷面前束手无策，大量的社会冲突与纠纷将得不到解决，这样的法院和法官多少是令人失望的，而民众对法律的失望通过对法院的失望表现和宣泄了出来，这种危害就不言而喻。拉伦茨先生认为，不得拒绝审判的法官，无论如何有义务去解释法律，并且在法律有漏洞时，有义务去补充它，德国学者科因也指出，如果一个起诉的请求权的基础事实未为立法者所考虑到，那么，法院固然可以以该诉不能获得法律依据为由，予以驳回，但它可能因此违反正义和衡平裁判的义务，法律存在和法院存在的意义淡然无存。
现代社会中的法院不能躲在抽象的法律公正的词语后面无所作为，不能再对社会冲突与纠纷提到它面前时，推说它无能为力，“通过司法实现正义”这不是一句空洞的口号，法院、法官必须对自己职业的艰巨性和高贵性有所认识，有所作为，否则它就会丧失社会的政治的合法性基础。作为解决社会纠纷的最后一到屏障，面对新的社会冲突与纠纷不断涌现，负有裁判义务的法官运用一定的自由裁量权，有助于解决社会冲突与纠纷，有助于维护社会的安定。
3、促进法律的发展
法官自由裁量权存在的另一意义是能促进法律的发展，当然，对法律发展的贡献视法律领域而定。在刑法领域内，受罪刑法定原则的约束，法官自由裁量权对法律成长、进化之影响还很有限，但在其它法律领域，法官自由裁量权对法律发展的促进则颇为明显。以美国法官的宪法自由裁量权为例，在200多年的适用中，法官自由裁量权解决了社会发展带来的大量新问题，并使美国宪法保持长寿。大陆法系的法官，处在成文法的文化氛围中，其自由裁量权对法律发展之促进，不如英美法系法官这是事实。但是，大陆法系法官自由裁量权对法律发展的推进作用仍不可低估。以法国为例，19世纪以来，法国虽然经历了几个不同的政治制度，但民法典并没有多大变化，变化的是执行法律条文的指导思想。拿破仑法典条文依旧，但内容却静悄地发生变化，所有这些，无不是法国法官运用自由裁量权对昔日的法律进行“偷梁换柱”的结果。
4、更好地追求和实现正义
无论是中国，还是西方，正义作为法律的价值是普遍接受的观点。正义有一般正义和个别正义之分。一般正义是使多数人或一切人都能各得其所的分配形式或结果，个别正义是使具体个人能各得其所的分配形式或结果。一般正义并不意味着保证个别正义，一般正义与个别正义往往存在矛盾。仅强调一般正义将会使多数人为正义获得者的同时，少数人成为一般正义的牺牲品。
具有普遍性特征的法律是根据社会典型情况而作的一般规定，换言之，法律规范不得不舍弃各个具体的社会关系的特征，而以抽象的一般人、社会生活中典型的场合、事件和关系做为对象来调整。在一般情况下这也能导致公平，但是，具体情况并非总是典型的，相对于典型情况存在许多变种，如果将其与典型情况一样，适用同一法律规定，必然会“削足适履”，导致不正义。也就是说，法律在实现一般正义的同时极有可能牺牲个别正义。法官自由裁量权正是沟通一般正义和个别正义矛盾的桥梁，法官根据个案的具体情况，在法律没有明确规定时，行使自由裁置权，变通适用法律，以免因法律的规定与特殊情况不相宜而不公平地分配利益，力求每个案件都获得正当、合理地解决。
可见，解决法律与其社会生活条件相协调的问题不仅属于立法者之职责，法官亦有许多事情要做。立法机关过多地修改法律会损害法律的价值，因既得利益集团的阻挠、立法步骤缓慢而麻烦、立法者的素质低下、社会转型与不确定因素的增加，都完全有可能难以完全从根本上修改或废除法律，指望通过更新立法的内容获得司法解决也不现实。因而，在法律运作过程中适当引入法官的一定自由裁量权，使法律保持一定的开放性和灵活性，这种做法很是值得探讨，立法与执法形成这种良性的互动，法官可根据社会生活发展的需要，把经济、政治、哲学方面的要求及时补充到法律中去，法律由此被看作是由法官补充完成的未完成的作品，在机制上保障了法律的发展随时代与时俱进。
总之，因人类认识能力的非至上性导致法律的局限性不可避兔，以及大量的社会纠纷与冲突的不断涌现，法官自由裁置权的存在具有必然性，否定和禁止法官拥有自由裁量权的观点，既不合时宜也违背规律。随着中国社会的发展和法治的进步完善，必须从理论上承认法官一定自由裁量权，研究法官的自由裁量权问题。但是，我也必须指出，就目前中国法官参差不齐的素质以及法院改革的现状，法官自由裁量在实践中必须慎而又慎。
（三）防范法官自由裁量权的滥用**
法官自由裁量权存在着两面性。法官自由裁量权在获得存在价值的同时，也带来了一些难以避免的副作用，我们必须充分认识其滥用带来的负面作用。
波斯纳将法官自由裁量权比喻为“黑箱”，他认为黑箱里的东西和成分复杂多样，法律也许只是其中的一小部分。法官在把待决案件投人自由裁量的黑箱里以及最后得出判决的过程中，法律也许只是用来帮助确定一个起始方向并提供具体的原始材料，许多非法律性成分在黑箱里起重要作用，影响甚至决定自由裁量的结果。同案的被告得到不同法官的不同处理就充分说明非法律因素在决定被告命运中所起的作用。
现实主义法学家弗兰克的司法判决公式也正好说明了非法律因素对法官自由裁量的影响，他的公式是：S（围绕法官和案件的刺激）×P（个性）＝D（判决）。弗兰克认为，法官的个性是法官自由裁量的中枢因素，判决结果可能要依碰巧审理个案的法官的个性而定，法官的自由裁量结果由情绪、直觉、预感、偏见、脾气以及其他非法律因素所决定，在中国，根据形势判案是官方认可的，同样的罪行，严打时期比非严打时期处罚更重，外部压力----特别是来自政治利益集团的压力，人情关系等等往往也是左右法官自由裁量的方向，法制不健全、司法不独立的国家，法官尤其容易屈从于这些压力，关于这一点，中国的“地方保护主义是最好的说明。既然有“黑箱”和“漏洞”存在，既然法官生活在现实生活中，我们就不可能消除法官的自由裁量权，我们无法避免法官在行使自由裁量权时，会自觉和不自觉地将自己愿望和目的“插入”制定法中，也就是说将法官的主观因素变形、转嫁到法律中，这是我们必须正视的问题。正因为法官自由裁量权之行使有甚多的非法律因素，暗藏着法官玩弄法律从而滥用自由裁量权的危险，因而我们必须考虑，哪里有不受限制的自由裁量权，哪里便无法治可言。从这个意义上讲，法官的自由裁量权存在虽有一定的价值，但犹如童子操刀，弄不好，不但不能自卫，反而祸及自身。关键的问题是如何防止法官自由裁量权不被滥用。
八、立法：转型期的挑战*
如果说20世纪50年代是法律的的蒙昧阶段，60─70年代是法律的虚无阶段，再到80年代法律沦为工具主义，那么进入90年代后，法律成为万能主义的了。短短的历程，我们从无法可言到现在齐全完备的法律体系，从“无法无天”到“法律爆炸”，立法所取得的成就巨大而辉煌。然而，与立法相比，我们的执法却走入了低谷，法律的价值和效果不尽人意，这不能不引起我们的深思。笔者直言：中国目前单纯强调立法的超前和速度、规模，盲目迷信立法手段，有可能使这些匆匆出台的法律、法规难于渗透到社会生活实际领域，难于被民众认同、消化、接受，从而最后变为一纸空文，说得严重些，目前中国制定的一些法律很难经得起理性的检验，中国的执法困境，立法负有不可推卸的责任。“立法，即审慎地制定法律，已被恰如其分地描述为人类所有发明中隐含着最严峻后果的发明之一，其影响甚至比火的发现和弹药的发明还要深远……立法被人们操纵成一种威力巨大的工具。人们需要运用它来求善，可是人们尚未学会驾驭它使之产生巨大的恶”[1]。在此，我决无贬低立法重要性的意味，也没有与潮流唱反调的认识。事实上，现在的立法与市场经济的法治要求，与西方社会的立法状况相比，我们的立法还是极为幼稚的，需要我们立的法还很多很多。然而，在立法中，需要注意警醒的是，我们一定要“立能行之法，禁能革之事，而求治太速，疾恶太严，革弊太尽，亦有激而反之者矣”[2]。
反思我国的立法状况，可进行以下检讨：
（一）立法与社会脱节加剧
中国古代社会历经两千多年的发展，封建法制辗转相承，引礼入法，儒家思想作为根本的指导思想，法律与道德相混相通，法外制度丰富多彩，形成了独具中国特色的法律发展样式。然而，发生在十九世纪中叶的鸦片战争，不仅改变了中国社会的性质，而且也改变了封建法律陈陈相因的特性，这种改变在某种程度上打乱了中国传统法律的进程和轨迹。于是西学东渐，中国“万难固守祖宗成法而不变”，传统的封建法律体系解体，中国的立法多了西方法律这一参照系。这是好事，好就好在，中国本土化法制的发展与世界法制的发展连结起来，它有利于打破中国固有的诸法合体的立法形式，推动中国法律改革运动，开创中国法制走向近代化、现代化的新纪元。
然而问题也跟着出现了。随着西方资本主义文化对中国的入侵和介入，具有悠久法律传统的“西化”法律模式与中国“本土化”法律传统在对接上出现偏差或错位。“中国封建社会留给我们的民主法制传统较少，专制的东西较多”的事实，使我们在潜意识深处有用西方的“法治”模式来代替中国“专制”的强烈愿望。在这种思想的支配下，民族虚无主义代替了民族虚荣主义，参照系成了坐标系，我们分析法律的语境成了西方式的，立法与社会出现了脱节。这种脱节表现在两方面：(1) 中国传统法文化陈陈相因，“在古代就获得了体系上的高度和谐与超常稳定。 传统的法控制指令，潜入了中华民族的心理底层，它控制着新的法律体系的运转，使法律在社会实现过程中向既往的历史回复。”[3]但这种现实往往被忽视， 中国法发展的历史往往被拦腰斩断，我们往往以西方的法观念、法标准来裁剪中国的现实，法律问题是中国的，而表述的语言却是非中国化的，西方的范畴和词汇在慢慢地抹煞或简化着中国的法律问题本身。近一百年来，围绕中西法文化的冲突与较量的论战不休，其结果仍然是很大一部分以毁弃故有的法律传统，毁坏维系传统的生长机制和发展能力为代价，以移植西方的法律文明为捷径，这就是一个很好的例证；(2) 法律“万能论”抬头，法律万能论的出现可看成是我国长期轻视法律，发展市场经济的逻辑结果或内在需要。在吃了无法无天之苦，感受了“市场经济就是法制经济”，领悟了西方法律发达、完备的冲击下，人们有理由相信法律是一种理性的社会生活秩序的基础，只要制定出完善、周密、清楚的法律，把一切社会关系都置于法律的调整之下，构造出健全的法律体系，就能规范、奠定社会秩序。于是乎，“法网恢恢，疏而不漏”，国家制定法或法典化极为普遍，法规的数量之多，内容之庞杂令人叹为观之。这种立法思路在很大程度上也是完全忽略了中国民众接受认同及消解法律能力低下的客观现实。 展开来看法律与社会的脱节，在法律史上，都是一个世界性的难题。“有限的法律”和“无限的事实”之间、稳定的法律和多变的现象之间、滞后的法律和超前的社会之间，这是任何一个国家都要面临的棘手问题。只要社会发展一天，法律存在一天，这样的矛盾就必然会存在一天。同其他发达国家一样，我们同样面临着如何使法律适应社会变动，提高法律应变能力的问题。既然立法与社会脱节的矛盾是无法解决的难题，那么降低对制定法律的理想化期待就是必然的了。“真正的立法家不应当把力气花在法律和宪法这一类的事情，……因为在政治秩序不良的国家里法律和宪法是无济于事的，而在秩序良好的国家里，法律和宪法是不难设计出来”[4]。既然法律与社会必然发生脱节，那么一个国家不完全依赖于法典， 发挥法外之法的手段，运用诸如习惯、道德、宗教等社会调控机制进行弥补，采用一些“准立法”或“半立法”的模式调控社会就是应有之事，挖掘、重建中国本土化的法律资源也就成为必须。近年来，西方社会提出院外案件处理日常化、群众化，鼓励调解与妥协，走一条“小司法”的路线就很值得我们重视和借用。
（二）立法与民众的亲合力缺乏
中国传统的法律观往往把法看成是一种工具。法简单地等同于“刑”，等同于“罚”，是所谓“刭也”、“伐也”、“逼也”、“废也”。因而民众惧法、厌法，很少对法律有亲切感。巧合的是，中国革命选择苏联的发展道路，在理论上接受马克思主义的指导，这种理论又过分强调法律的阶级性，把法律看作单纯是进行阶级斗争和阶级镇压的工具，法律的基本功能局限在政治领域，是作为阶级斗争工具的存在，作为权力的代表来使用的，法律草率地依附于政治，盲目地服从政治。在这种背景下，民众很难敬仰法律、亲近法律。可以说“法是统治阶级意志的体现”经过中国传统法文化的改造，得到了高度的发挥，而反过来，中国传统法文化又为接受和培植这种“阶级斗争法学”理论提供了适宜的文化心理基础，也可以说，中国民众对法律的理解是有误区的，法律与民众的亲合力是被腌割了的。
战争年代，我们主要依靠政策取得胜利，法律是次要的手段。解放后，根植于战争年代的权力关系格局在政治立场的强制下，被普遍化和绝对化，随着阶级斗争的扩大化以及政策作用、威力的加强，政治权力占有主宰一切，支配一切的地位，行政命令、红头文件大过法律，超过法律，法律沦为牺牲品、附属品，降格为拾遗补缺的作用，受政治解决问题的惯性作用支配，在实际生活中，人们十分热衷于从政治的角度看问题，用行政手段解决问题，社会生活是围绕着党的领导为核心的政治权力体系运行的，各种社会矛盾的出现和解决，基本上离不开行政命令、行政手段。如某领导人的指示、一个临时决定，一个具体政策都可以优于法律，取代法律发挥作用，甚至抛开法律于不顾。随后在高度集权的计划经济体制下，计划就是法律，公权力强大，私权利弱小，民众几乎没有机会参与法律的制定，“走群众路线”的立法原则被错位成党的政策是制定法的灵魂和基础，法律更多地是党提交的成品，法律成了高悬于民众头上的花环，看得见，摸不着。
再从历史上看，中国社会历来是一个超大的社会，几千年来，社会调控的能量不高，“天高皇帝远”，法律的传统极为欠缺，对习惯、道德的推崇大大超过对法的呼唤，民众接受法律价值的基础比较脆弱。我们通过革命或变革的方式推进法律到民间时，由于这种推进属于“晚发被动型”，因而法律从根本上讲还没有内化为人们的价值观或内心需要。笔者赞同苏力先生的看法“国家法律有国家强制力的支持，似乎容易得以有效贯彻；其实，真正能得到有效贯彻执行的法律，恰恰是那些与通行的习惯惯例相一致或相近的规定”[5][5]。 费孝通先生也曾说过“法治秩序的建立不能单靠制定若干法律条文和设立若干法庭，重要的还得看人民怎样去运用这些设备。更进一步讲，在社会结构和思想观念上还得先有一番改革，如果这些方面不加以改革，单把法庭推行下乡，结果法治秩序的好处未得，而破坏礼治秩序的弊病却已发生了”[6]。
现在，我国正由长期的人治转向法治，由计划经济转向市场经济，在社会的转型期，人们呼唤法制的健全和完备，寄托于国家制定更多的法律来调控社会，这是进步的表现。但应该看到，传统体制根深蒂固，运作已久，决不会一触即亡，其残余至今仍对现实生活发生广泛的影响，新中国的建立只是完成了制度层面的革命，但却没有相应地完成思想观念的彻底更新。民众接受、认同法律还有一段磨合的过程，“欲速则不达”，指望立即制定更多的法律来规范社会，可能适得其反。法律的制定必须考虑民众的消化、接纳能力，否则制定这样的法律也会形同虚设。“不观时俗，不察国本，则其法立而民乱，事剧而功寡，此臣之过也。”[7]“明智的创制者也并不从制定良好的法律本身着手，而是要事先考察一下，他要为之而立法的那些人民是否适于接受那些法律。”[8]
解决这个问题，唯一的出路是加强民众的法律意识训练，进行法律启蒙、普及，让民众逐渐熟知法律、接近法律，增强法律制定的公开性和透明度，吸收民众参与法律制定，以保证法律的制定不仅合法，而且正当。如1975年颁布的宪法是按照法律程序进行的，法律的合法性勿庸置疑，然而这部宪法却不是全国人民意志的集中体现，在许多方面甚至背离了民意，远离了民众,自然其寿命就短，无法得到实施。法律必须走向民间，走入民众，衡量法律与民众亲合力的标准可从两个方面考察：一是民众参与和民意表达的广泛程度、有效程度，二是法律体现民众意志、反映权利的准确程度、发达程度。
（三）立法与法的可操作性低劣
透视中国今天的立法，已走入了一个怪圈，一方面无法可依，社会呼唤制定更多的法律以解决问题，但另一方面，制定大量的法律、法规却缺少可操作性，又不得不制定更多的法律、法规来进行补充、完善及整合。法律的制定呈现为一种“马太效应”。
法律的难以操作表现在这些方面：(1)立法主体众多，法出多门， 立法权限混乱，法律冲突加剧。在我国，全国人大，全国人大常委会，国务院，省、较大的市甚至县一级的权力机关，民族自治地方，经济特区、特别行政区以及这些地方的政府，国务院各部委，中央军委等部门都拥有一定范围的立法权，但这些立法主体之间的权限范围在法律上并无明确规定或法律上的依据，这就产生了对同一问题的重复立法、重复规定，立法者往往站在各自的立场，从小利益出发，做出互相矛盾的规定，造成法律操作的困难。(2)在“宜粗不宜细”、“宁简勿繁”、“有总比没有好”的指导思想支配下，片面追求法律的数量，而无视质量。法律的草案性、临时性、变通性、简单性突出，有的法律条款多是纲要式、原则性的概括，在内容上与政策相差不大，结果一碰到复杂的社会生活，一旦进入操作阶段，就发现法律条文的规定界限不清，变得不肯定、不具体，模棱两可，很难为执法提供一个明确、清晰的依据；(3) 在进行立法时，往往不是从宏观上、总体上把握，充分考虑其与现存法律、法规的衔接和协调，而是“头痛医头，脚痛医脚”，进行短期行为式的立法，这样匆匆出台的法律不可避免地要进行后期大量的法规补救与解释工作，从而导致副法体系过分膨胀，比如我国的民法通则总共才有156条，而最高人民法院为了执行《民法通则》，搞了一个关于贯彻执行民法通则的若干问题的意见，就有200 多条；再以刑法为例，目前对刑法的补充规定、司法解释已超过了刑法条款的数十倍，这种做法本身就是法律缺乏可操作性的明证。而这种例证反过来又破坏了法律制度本身的和谐与统一。
立法缺乏可操作性，其弊害是可想而知的：(1) 法律的公正性丧失，导致法官自由裁量权扩大，难以保证法律实施公平，保证纠纷得以合理解决。而“如果一个纠纷未得到根本解决，那么社会机体就可能产生溃烂的伤口；如果纠纷是以不适当的和不公正的方式解决的，那么社会机体上就会留下一个创伤，而且这种创伤的增多，又有可能严重危及对令人满意的社会秩序的维护”[9](2)损害了法律的权威性和严肃性，民众对法的信仰和尊重减弱，法律成长的寿命不高。
笔者认为，在社会的转轨时期，当各种社会关系都不成熟、不定型的特殊阶段，我们宁可不要制定太多、太滥的法律，也要维护法律的公正、权威和纯洁。因为“法律将容忍事实上的困难，而不能容忍不一致性和逻辑上的缺陷”[10]这都说明，法律的制定不必太多，“设而不犯，犯而必诛”(曹操)是最好的立法。
（四）立法与立法者的素质困扰
我们常说，法律是由国家制定或认可的。然而，事实上，法律却是由具体的人制定的，是由具体的立法机构起草、修改和审定的。因而立法者的素质决定着法律的生命力，立法者的法律经历、法律学识、法律修养、法律意识影响着法律的制定。由于复杂的原因，在我国承担立法职能的机构或人员的素质偏低，参政议政的能力弱，许多人不仅没有接受过专门的法律教育，而且也没有经历必要的法律实践训练，加之人大会期短，审议法律草案的时间不够充分，讨论问题流于形式，走过场。这样制定出来的法律，其民主性、科学性、规范性和可操作性究竟如何，往往令人担忧，法律价值的实现往往不尽人意。
在一个非小国寡民的国家里，不可能人人都有机会和能力参与法的制定，于是将法的制定委托给那些能够胜任此项工作的精英人物或专属机构身上就是必然的，也是应该的，因为 “几乎没有任何脑力工作象立法工作那样， 需要的不仅有经验和受过训练，而且通过长期而辛勤的研究训练有素的人去做，一个具有决定意义的理由是，法律的每个条款，必须在准确而富有远见地洞察到它对所有其他条款的效果的情况下制定”[12]。卢梭也说过：“立法者在一切方面都是国家中的一个非凡人物。……这一职务决不是行政，也决不是主权，这一职务缔造了共和国，但又决不是共和国的组织之内；它是一种独特的、超然的职能”[13]
在国家法制建设的各个环节中，立法者的素质是最重要的素质。因为国家机器启动的第一步要靠立法，要通过立法设定模式、指引方向，执法的效果如何也要取决于立法，评价法律的好坏要看立法，而这些没有较高的立法素质是难以保证的。没有罗马法学家精深的学问和渊博的法律知识就不可能有罗马法的问世与流传千古，没有拿破仑皇帝的远见以及对法律事业的推动也就难以产生经典性的《法国民法典》，立法者的素质应是整体上配置比较合理的素质。“立法者应该把自己看作一个自然科学家。他不是在制造法律，不是在发明法律，而仅仅是在表述法律，他把精神关系的内在规律表现在有意识的现行法律之中。如果一个立法者用自己的臆想来代替事物的本质，那么就应该责备他极端任性”[14]。我们不难设想，如果一个立法者不了解、掌握事物的客观规律，不懂经济、政治、文化、国情的真实状况，不体察、熟知民众的所思所想，不内行法律的运行规律，指望由他制定出来的法律产生功效、发挥作用，是难以做到的。“盖用人不当，适足以坏法；设法不当，适足以害人，可不慎哉！”[15]
九、 转型期的司法公正与执法人的素质
中国法制的不健全可以从很多方面找原因，其中公民的法律素质低下是世人皆说，议论最多的，而法制实践中所暴露的执法人素质不高这一弊害更是引起世人的忧虑。可以说，执法者的素质问题直接关系到我国法制现代化建设的成败，关系到法律威信和法律功效的真正实现。遗憾的是如今的法学教育或研究，大都没有重视探讨执法人的自身主体素质的建设问题，在很大程度上对执法人的素质要求还停留于政治与道德的说教上，停留于规范和制度约束的层面上，甚至有人片面认为执法人就是法律素质最高的人。有鉴于此，探讨执法人主体的法律素质问题就显得非常重要。笔者不才，没有虚骄贬人之气，只有忧患法制建设之心，愿就这一问题与执法人作些交流，谈些看法，以供一切有志于献身于法律事业的执法官参考、评判。
执法人是法律业中最重要的活动主体，是法律得以运转的运作者、操纵者，是法律职能实现的承担者。实现法律的现代化，最为重要的是要实现执法人的现代化，解决执法人的素质问题。诚如郑观应先生所说的：“徒善不足以为政，徒法不足以自行。故有其人，然后有法；有其法，尤贵有人。”[1]而在所有执法人中，法官的地位和作用又是最为重要的。在民众眼里，法官是国家法律的执行者，是国家法律的化身，是社会正义的守护神和社会良知的象征。法官所从事的审判活动常常被视为主持公道、伸张正义，抑浊扬清，带有强烈的“正义”和“善行”色彩；法官肩扛天平，手执宝剑，身着法袍，裁判是否，定夺生死，这一职业令无数法律人神往心动，所以，从事着法官职业的人，他们所做的事是天底下最神圣、最崇高的事业，他们应当是非常骄傲和光荣的，他们的素质应当是最高的。在西方社会，法院往往被看成是“法律帝国”的首都，法官是“文化界的巨人”，是被尊称为“慈父般的人物”，法官在民众中的地位很高，有许多显赫的名字都属于法官。在我们这个法制传统薄弱的国家，我们无法与西方国家的法官攀比地位和财富。但是，通过法官追求法律的公平精神，通过法官解决具体纠纷所体现和具备的知识、素质、涵养和人格魅力却始终是征服民众恒定的力量和实现法治社会的坚实基础。如果说，这个社会上有完人的话，那么法官应当是追求完人的人。社会发展的趋势越来越显示，法官不仅是大众化的职业，而且更是社会的精英。在我们艰难地推进和实现着中国社会从人治向法治的转型过程中，每一位法官都承担着更高的要义与责任，存在着更严峻的挑战和艰难的使命。作为法官，必须时刻对自己职业的高贵性和艰巨性有着清醒的认识和思想准备，把法官这一崇高职业打造成人生中最值得拼搏和希望有所贡献的事业，因为，法官这一神圣的职业，不仅能成就我们每个法官自己骄傲的人生和辉煌的事业，而且它还代表和凝集着一个民族的未来，承载着一个国家和民族是否为法治社会的希望与理想。
我认为，作为共和国的执法人，必须具备如下素质：
（一）崇法──执法人的精神和信念
人类为什么要崇尚法律？在众多的社会规范中，为什么要选择法律作为引导、控制人们行为和社会发展的有效机制？从广泛的意义上说，法律已不仅仅是一种制度、一种秩序和一种统治工具，而且更重要的是法律本身隐藏着一种公平正义的价值、代表了一种理想和文化。我们的先辈就曾这样看待过法律，“法者，天下之程式，万事之仪表”[2]，“法，国之权衡，时之准绳”[3]，“奉法者强则国强，奉法者弱则国弱”[4]西方的社会更有崇法的传统，所谓“一旦法律丧失了力量，一切就都告绝望了，只要法律不再有力量，一切合法的东西就不再有力量”[5]，“法律一停止，暴政就开始”[6]
今天的社会是法治社会，从罗马法到拿破仑法，从亚里斯多德的“良好的法律是最好的统治”到马克思的“法典是人民自由的圣经”，从西方的法律契约精神到我国市场经济就是法制经济的认识，社会发展的规律已经昭示：一个国家在治理社会时，必须把法律奉为治国之法宝或自由的保障，崇法必须也必将会成为一个国家或公民的一种精神和信念。没有这样的信仰，依法治国就只能是纸上谈兵。目前中国的法律状况，主要问题不是法律欠缺，因而通过大量批发法律出台不是解救办法；在法律的实施中，抱怨体制不合理、经费不独立也不是从根本上解决法律危机的出路，因为正如著名法学家博登海默也说“法律制度所应得的尊严与威望，在很大程度上取决于该制度的工作人员的认识广度以及他们对其所服务的社会责任感的性质与强度[8]。针对中国的法传统、法现状，笔者认为：法律是否发挥了应有的功能和价值，法律是否体现了应有的正义和公平，在很大程度上取决于国民特别是执法人是否具有崇法的精神和信念，具有这种精神和信念的人，必然对法律也充满着无限爱心和敬意，甚至把法律看成是自己的第二生命或可以献身的事业，因而执法的效果就非常理想。如此我们也就不难理解罗伯斯比尔的惊世之言“法律的效力是以它所引起的爱戴和尊重为转移的”[9]
所谓崇法，从浅层意义上讲就是要有一种捍卫正义和公平的精神，具备一种为国家、为社会、为当事人尽心办事、全力负责的信念，崇尚法律、相信法律、敬重法律。看今天的一些执法人，崇法的精神和信念实在不算理想，我在调查了解中发现，很多人在选择法律志愿时全凭一种兴趣或职业需要，在错误的市场导向和金钱意识支配下，法律庸俗地成为他们显示身份或捞取炒票的工具，律师打官司注重打关系，一条烟、一瓶酒、一顿饭就可买下法律原则，在一些执法人那里，掌握法律成为他们捞取财富或交换好处的法码，讲假话、办空事，各自为阵、各行其事，无钱不办事、钱少难办事极为普遍。可以设想，法律在这些人的手中，必然变得扭曲、变形，法律的价值不仅很难体现，甚至有法形同无法，很难指望中国法制的健全、完善。我相信：一个急功近利、充满铜臭味的人去执掌法律大权，法律的神圣性和正义性必然失去内在的支撑和动力，就很可能为任意曲解法律、奴役、强奸法律埋下了不称职的素质。特殊的职业必须选择特殊的人才胜任。笔者完全能预料，在我国迈向现代化的过程中，执法人是否崇尚法律，法律是否至高无上并受到普遍尊重，这是衡量中国社会是法治还是半法治半人治的尺子，针对中国的法律传统，最为重要的是要真正培养和造就一批合格、正直、有法律精神、崇尚法律的执法人。
我们已经清醒地看到，中国的法治推进已从立法转向了司法。民众期盼于我们执法人和法官必须是公正的、廉洁的、效率的和文明的，这对一个真正有修养、有能力、有责任心和有抱负的执法人来说永远是一种动力和责难。法学家可以建立法学，但却不能建立法制，激活一个国家法律的活力，引导民众对法律的信仰，培育民众对法律的信心与恒心，推动一个国家依法办事制度的形成和法治精神、正义观念的确立，执法人担任着非常重要和艰巨的重任，执法人要抱着“我不下地狱，谁下地狱”的决心和勇气，勇敢地迎接时代和历史赋予的重任，为民众树立楷模，为法治树立丰碑，坚定地把法治这块“巨石”推上山顶，以合法、公正、高效、廉洁来扩大法律的社会公信力和影响力，以公平如水、透明若镜取信于民，在全社会形成服从法律、尊重裁判、尊崇执法人的良好风气。
在通往法治社会的阶梯上，执法人是社会的一个特殊群体，执法人职业的特殊性决定了他必须有自己的道德准则和价值观念，必须有自己的文化内涵。这个内涵就是要求我们具有公正的理念、独立的人格、超然的境界和强烈的社会良知。在实现法治的路途上，立法机关或许会制定不公正的法律，行政机关也可能会滥用权力，然而，一个法治社会，司法不公却始终是最不该发生和最不可饶恕的罪恶，所以，立法不公及行政权力的滥用应尽可能在司法的最后一道防线里得到抑制和矫正。
（二）知法──执法人的本领和职责
一个具有崇法信念的人，如果不懂法，最多也只是一个忠诚的“好人”。中国当今社会，法制建设方兴未艾，立法步入快车道，法律、法规众多。接受、消化法律信息、能量的困难加大，非过去那种人治社会、计划经济的思维做法所能承担和承受，作为执法人，一个重要的素质标准就是要知法、懂法。熟悉和精通法律原则、法条规定是执法人的“根”或“看家绝活”。法律工作本身就是一项专业化程度较高的工作，它需要具备精深的法律专业知识，有较强的思维判断能力和记忆能力，既需要写作才能，又需要口头表达能力。知法、懂法体现了一种高素质的学习或修练。如果不知法，很难保证不会出现轻罪重判、重罪轻判甚至错判的事情发生，很难保证所办案件经得起历史的检验。柏拉图曾说过一段发人深思的话：“如果在一个秩序良好的国家安置一个不称职的官吏去执行那些制定得良好的法律，那么这些法律的价值便被掠夺了，并使得荒谬的事情大大增多，而且最严重的政治破坏和恶行也会从中滋长。”[10]
在整个法律体系的大系统中，法律与法规、中央法与地方法、实体法与程序法、法律与政策之间都存在着有机的联系，作为执法人必须具有法律的整体理念观念，树立宏观的法律知识结构，仅知晓几部部门法、背得几个法律条文是无济于事的。实践中那种零时看书、对号入座、对事用法的做法是非常不利于法律的有效实施的，民庭不管刑庭，刑庭不知经济庭的事，律师只知打官司，法院只知审判人，这种状况也极不利于从整体上把握法律，领会法律。同时，法律不是封闭的远隔社会仅供人们敬奉的女神，更不是一架永恒的陈旧的复古机器，她来自社会，又有目的地服务于社会，她无法避免该社会的政治、经济、文化变化的影响，她不能不服从社会发展所提出的正当要求，因而，作为执法人，他还不能仅仅只知道法律，他必须把自己的视角投向广阔的社会空间，在社会的大背景下灵活地认识法律，运用法律。在掌握法律基本原理的前提下领悟立法的目的、精神和价值。特别是随着社会的发展，执法人的知识库，不应该仅仅是单一的法律知识库，而应当是综合的知识库，他应当是懂外语、懂经济、懂政策的综合人才。正如美国著名法学家博登海默曾指出：法律工作者必须首先是一个具有文化修养和广博知识的人，如果法律的主要目的在于确保和维护社会机体的健康，从而使人民过上有价值的活跃的生活，那么就必须把法律工作者视为“社会医生”，其服务工作应当有益于法律最终目标的实现。如果一个人只是个法律工匠、只知道审判程序之方法和精通实在法的专门规则，那么它还不能成为第一流的法律工作者。一个法律工作者必须能够洞察当前的趋势，看得出所处社会的发展动向。[11]可以说，一个好的执法人，首先必须是一个成熟的社会人。他必须了解社会，洞察社会。
调查今日法律队伍的组成，提高、培养法律人的素质还尤为迫切，一些从法律院校毕业的法律人，有一定的法律基础知识，但缺乏法律实践经验；一些从部队转业和社会招干进入法律系统的人，有较强的政治素质或社会经验，但法律整体素质不高，如此等等都说明法律人的素质还有待于提高、充实、互补。学习本身就是一个长期的、贯穿人生的过程，作为执法人必须重视自己的法律学习，无字之书和有字之书都应掌握，而作为执法机构，也应创造各种条件，给执法人深造、进修、提高的机会，以保障他们能适应现代化的发展。
这是一个知识经济的时代，法律知识已经面临着新的升级甚至改版，任何一个有责任心的执法人都要感到自己知识的贫乏，事实上执法人的素质问题已日益成为民众议论的焦点，我们必须充分认识自己的不足，只有知道自己的不足，才有“独上高楼，望断天涯路”的起点和清醒。各位执法人，应适当地再给自己加点油，努力读书求知，以法为是，以民为天，以公为上，全面提升和突破自己的素质，用自己的知识、智慧和良心，评断世间的纷争，唤醒人们的良知。
（三）守法----执法人的品格和德行
我们为什么要遵守法律呢？因为，说到底法律是社会集团各种利益之间的一种平衡和妥协，法治是各个社会群体都共同接受和认可的一种标准和秩序，所以，遵守法律实质上就是遵守我们自己的诺言，就是遵守和服从我们自己。当然，在人治时代，往往是政府制定法律，司法机关执行法律，而守法却成了老百姓的义务。而进入法治社会，“法律面前一律平等”，任何人都不得有凌驾于法律之上、超越于法律之外的特权，所以，守法对每个人来说就是天经地义的要务。
在我们这个人治包袱沉重的国家，守法，首先是必须是掌握权力的人要遵守法律，由于掌握权力，他们有很多的机会和条件运用权力来达到自己的目的，往往无视已经存在的法律规定，因此，对于法治来说，如富勒特别强调的，法治的基本原则必须是官方行为与法律的一致，没有这一原则就等于什么都没有。作为执法者和掌握权力的人，身穿国家制服，代表国家形象，必须处处严于律己，带头守法，以法律的准绳要求自己，正所谓，先正己，后才能正人。法律的价值在很大程度上是通过执法人的自觉守法来张扬的，法律应得的尊严和威信也体现在执法人的守法中。只有国家和政府对法律本身的尊重、服从与遵守才能导致公民对法律的尊重与信仰，因为“政府守法从一定意义上关系着法律至上观念的成败。因为完全缺乏对法律的经验，人们尚可以相信法律的价值及其作用，保留对法律的期盼。若是一种恶劣的‘政府都不守法’的法律经验，将会从根本上摧毁关于法律的信念，甚至使人们丧失对法律的细心，更不必说法律至上观念”[12]
从浅层意义上说，守法要求人们的行为必须遵守和服从法律的规定，不违法、不犯罪。而从深层次来说，守法意味着人们必须把遵守法律看成是一种信念。苏格拉底面对不公正的判决，他本可以采用赎买或逃跑的方法免于一死，可他认为，法律具有独立的权威，试图逃避法律的判决，就是违反契约协议和法律精神，作为公民，必须服从国家对他的约束，不能由个人来选择哪些法律应该服从，哪些法律不应当服从，所以，他宁愿死，服从法律而死，也不愿导致国家的混乱。当然，在具体的生活中，每个人守法有他自己的动机与投机心理，我们不可能指望和苛刻每个具体的公民都达到这种境界，但守法精神的养成，对保证国家法律在乡土社会的实现和成功确实非常重要。
法律的价值在很大程度上是通过执法人的自觉守法来张扬的，法律应得的尊严和威信也体现在执法人的守法中。作为执法人，除了一手拿着宝剑以制裁罪恶，更重要的一手是要握着天平以教育人民、弘扬正气。所以自身的守法观念、言传身教就特别重要，守法而且是自觉的守法是由执法人的身份或角色决定的。最近新闻批露的山东省莒南县法院为了解决债务纠纷，任意扣压“人质”，非法拘禁法人案就是典型的知法违法事例。在实践中，诸如此类的案件还不少，民愤极大，一些法律人，知法犯法，有意规避法律、曲解法律，变相执行法律，一些法律人办案时，积压案件，久拖不决，置法律和当事人的合法权益于不顾。在这些法律人身上，法律的威信和尊严淡然无存，甚至法律知识已不是一种能力，而是一种罪恶，正如德国法学家耶林曾说过的一句名言：“执行法律的人如变为扼杀法律的人，正如医生扼杀病人，监护人绞杀被监护人，乃是天下第一等最恶”。
（四）护法-─-执法人的胆识与使命
任何法律的实施贯彻，都不可避免地碰到各种各样的矛盾，在我国权与法、法与情的争斗是常有之事。执法人按其使命来说是要献身于法律正义的，作为正义的守护神，他随时要和各种公然藐视法律的不法行为抗争，甚至必要时付出生命。为什么在我国同是一部法律，同是一个案件，在不同的人或不同的地区，却会有不同的结论，除了立法中弹性高、法规不明确的客观因素外，法律人自身没有护法的胆识和责任也是不能忽视的重要因素。
在法律史上，任何一个国家的立法要面面俱到、没有遗漏，以便法官可以“照单请客”、“对号入座”这是不现实和不可能的。法律是有限的，而社会生活和事实却是无限的，“有限的”法律和“无限的”事实之间，“稳定的”法律和“多变的”现象之间、“滞后的”法律和“超前的”社会之间是中外法学家探讨至今都无法解决的哥德巴赫猜想难题，只要社会发展一天，法律存在一天，这样的矛盾或差距就会存在一天。因而从这个意义上说，法律的漏洞是必然存在的，仅仅依靠法律是不可能凑效的。西方社会为消弥这种矛盾，赋予了法官适用法律时的“自由选择权”，主张“法官立法”和“无法司法”。针对我国法制运行的社会条件或文化根基，采用这种做法只能使法律更加混乱。解决这一弊端的可行出路还得要倡导执法人有护法的勇气与精神，在法律没有明确规定的情况下，在法律受到其他外部压力的影响和冲击的情况下，执法人坚定的法律信念、坚实的法制精神和正确的法律意识就起很大作用。护法而且是忠实的护法这是解决我国法律危机的最好矫正剂，执法人勇于护法这是时代的要求，是职责的使然。
在实践中一些执法人迫于权势、碍于面子、受人好处，往往拿法律原则作交易，不但使神圣的法律受到了泄渎，而且使本来就不很健全的法律更加混乱。所以，法律人在执行运用法律时，必须具有刚直不阿、秉公执法的正义感，他应该忘我、不带个人的成见、偏见或主观想象，忠于事实证据，严格依法办事。霍布斯曾忠告法官要做到：第一，公平和有正确的理解，自己要有善良的天赋理性和深思熟利；其次要有藐视身外赘物----利禄的精神；第三要能超脱一切爱、恶、惧、怒、同情等感情；第四听审要有耐心，听审时要集中注意力。[13]这是很有道理的。马克思思也讲过“法官除了法律就没有别的上司，法官的责任是当法律运用到个别场合时，根据他对法律的诚挚的理解来解释法律”[14]作为执法人，应该明白这样的道理：“如果一个纠纷未得到根本解决，那个社会机体就可能产生溃烂的伤口，如果纠纷是以不适当的和不公正的方式解决的，那么社会机体上就会留下一个创伤，而且这种创伤的增多，又有可能严重危及对令人满意的社会秩序的维护”。[15]
我们是社会主义国家，执法者要心系人民，要以为人民服务，让人民满意为最高宗旨，在具体案件的办理中不办人情案、金钱案和关系案。在执法人身上，必须有一种捍卫正义和公平的精神，具备一种为国家、为社会、为当事人尽心办事、全力负责的信念，时刻牢记司法腐败是最大的腐败，司法不公是最大的不公，严肃执法、公正执法，把案子办成经得起历史的检验和自己良心的拷问，通过执法人的努力，能确保每个公民---无论是高贵的还是贫贱的，无论是穷人还是富人，都能感受法律的公平、神圣与威严，都能对法律和执法人充满尊重和信赖。能通过我们毫无偏私的公正执法、严格执法，努力实现和推进法治的进步，培育中国的守法精神和依法办事的传统。
总之，在我国法律步入现代化的过程中，解决法律危机，保证法律功效的最大实现，最根本的对策就是提高、培养执法者的法律素质。唤醒、培养、提高执法者的法律素质以成为法制建设中的重要问题。如先哲柳宗元所言“生殖与灾荒，皆天也；法制与悖乱，皆人也。”[16]
十、社会变迁中的法律变革与法律权威*
法律总是处于不断的变化发展过程中。在这一变化过程中，我们不禁要问：引起法律变革的因素是什么？法律变革的方式如何？法律变革的目的是什么？法律的变革带来了什么价值？由法律变革引发的各种问题该如何解决？这些问题从古至今总是不断地被提出，又不断地被质疑。
在古希腊早期，法律和宗教没有多大区别，它们都是调整人类行为的基本规范。但是，宗教义务和世俗法律之间不可调和与冲突引发了对法律权威的最早质疑。到了公元前五世纪，伴随着对法律全面认识，诡辩论者区分了自然与法律，认为自然的命令是必然的，不可抗拒的，而法律的命令则是人任意制定的，随时空以及人的变化而不断变化的。因此，人们发现引起法律变革的原因在于握有制定人类法律权力者的利益变化。
柏拉图在早期的著作中提倡哲学王的统治，认为法律是由抽象而过分简单的观念构成的，无法有效解决复杂的事务，法律自身有缺陷，于是主张以智者的统治克服这些缺陷。后期，他的惨痛经历使他开始寻求第二等好的统治，承认法律权威的必要性，作为其学生的亚里斯多德继承并发展了这种思想，认为良好的法律和普遍的服从应该是最高的权威，但他同时又意识到：法律规则的一般性和刚性可能会在个别案件中导致困难，为此，他提出了法律的补正措施-------衡平的方法。
斯多葛派和西塞罗着重于推崇自然法的理念，尤其是西塞罗。他认为非正义的法律不具有法律的性质。法律是理性的一种表现，是先验的理性精神的外化，违背理性的规范不是法律，无理性的法律只能是恶法，法律变革的目的和方向就是要不断调整法律与理性精神的协调一致。
其后历史进入了中世纪，法律哲学将西塞罗特别是亚里斯多德的自然法思想蒙上了“神”的面纱，上帝之法置于万法之首，如果暴君颁布的法律或其规定的任何东西与神法相背离，那么，抵制的权利就成了一种真正的不服从的义务。这时，法律是否应变革，人们是否有权变革等等，都是以上帝之法为基准的，实际上这样的判断是掌握在教会手中。
在古典自然法学占主导地位的自由资本主义时期，以人的理性为基础的自然法思想逐渐脱离了上帝的束缚，而把注意力放到了人的身上，法律被当成一种理性正义的体现，社会契约的思想占据主导地位，大多数法学者都认为人民自愿订立契约产生国家和法律，人民有权改变甚至重新创造新的法律，法律变革的直接动因来源于人民的天赋权利和社会契约。但也有另外一些自然法学家如格老秀斯、霍布斯、斯宾诺莎等则在坚持自然法思想的同时，强调君主的最高权力，君主是法律的制定者，超越于法律之上仅受自然法的约束。法律的变革源于君主，体现在由君主意志授权的法官的司法过程中，总的来说，这个时期是法律改革的热情最高涨的时期。
随着历史法学派的兴起，法律的历史得到了彻底研究，法律改革的热情受到了阻碍，对形成法律力量的科学研究开始取代对法律理想性质和社会目的的理性探求。他们注意到法律的进化来自于内部，强调法律自身的发展或法律所依持的民族精神，相反，对人的力量、理性的力量对于法律所产生的作用提出了疑问，法律变革的根源力量在于法律自身内在的发展，而非在于人为力量的主动参与。
分析法学派的崛起，试图摆脱法律的价值判断和对法律发展历史的外围研究，而着眼于对法律秩序和法律规范自身的逻辑的客观的分析。“正义”一词成了一个相对的概念，法律的理性观念被嗤之以鼻，法律被认为是一种主权者的强制命令或者仅是一种强制性的社会秩序，强调对实在法的严格遵守。法律变革力量则源于主权者的命令或者依主权者授权而进行的法官的裁判活动中。
进入当代后，新自然法学派将法律的价值判断再次引入到法律中，但是对实在法本身的权威性也给予了足够的重视；新分析法学派在注重法的形式分析的基础上一定程度承认了法的道德性；社会学法学派的兴起强调了法的事实性质，注重法律在社会中的作用，法律被看成是人类行为的一种秩序和社会组织的特殊技术，它是保持社会稳定的手段和组织，法律变革就是对秩序的变更或打破，目的仍在于社会稳定和运行发展；实用主义对法律实效的关注，经济分析法学派对法律的经济学的方法分析评判都使人们对法律的认识进入了新阶段和新领域，在各种思想的相互竟合中，法律变革的力量不再激进地倾向于人民的反抗也不仅仅是依赖于主权者的命令或对法官的授权，而在于能将法律的正义、法律的权威、法律的实效三者进行平衡和综合。
如果说推动法律变革是多种因素和多种力量形成的，那么法律权威又是如何形成呢？
我们知道，法律具有规范性、强制性、稳定性和明确性。这些特点使法律与其他社会规范区别开来，同时也使法律的权威性得到了维持和确立。法律的权威性要求人们严格而崇敬地信仰法律、遵守法律，这是依法治国的基础和关键。无论法律被视为何种东西？无论我们把推动法律变革的力量看成什么？也不论法律制定的目的和它所要发挥的作用如何？法律的规约一旦形成后，它对社会将产生一种约束力，这种约束力就是要求我们每个人都必须毫不例外地遵守法律，法律及于个别的人又调整着整个社会，它着眼于个体人的权利义务，同时它更关注社会的健康有序发展，法律的权威因此成为必要。
可见，法律的权威性要得到体现。首先，最主要的是要确保法律得到人们的不折不扣地普遍遵守。而要使法律得到人们的普遍遵守，法律必须是公开的、明确的，并且是能令人接受的，不违反人的一般理性和正义的，同时，还必须符合当时的社会状况确保法律能顺利施行；其二、当法律不能得到遵守时，必须对违反者进行惩罚，在对违反者进行惩罚时，无论我们对法律惩罚的目的认识有何不同，法律确实是在以一种维护正义的名义“正当”地惩罚违法者，在这个意义上说，法律是在以一种强力通过对违反者进行惩罚的方式起着威慑效力；三、人们在交往中产生纠纷诉诸法庭后，法律能对纠纷进行公平解决。在现实生活中，利益发生冲突的个人自身并不能妥善而圆满地使纠纷得到权威性的解决，这时，人们将纠纷诉诸于法庭，法律便在解决纠纷的过程和结果之中表现了出来，至此，法律的效力转化为实效，一个又一个个案的公正解决，使法律的权威和作用得以实现。
在现实社会中，法律权威性得以维持和加强的以上因素并不是一直平衡而无冲突的。因为，法律公开性、明确性、稳定性确保了法律的权威，但同时它又带来了法律的保守性和僵硬性，这又影响着法律的权威。随着社会的变化，新现象、新问题总会不断涌现，原有社会秩序也会发生许多新变化，这些都是原有的法律无法预见并加以规范解决的；同时，新的变化难免引起法律内在价值取向对人们依理性精神提出新的要求，这样，原有法律的内在精神无法与之相一致就不可避免地产生冲突和矛盾，此外，法律本身具有一定的强制性、惩罚性，它往往会利用其强力来维护其权威，而这种维护，相对于已被普遍公认和接受的理念来说，会引起对法律自身价值的质疑。法律权威往往在这些因素的冲突中受到损害。
在不断变革的法律中，我们如何树立法律的权威呢？
依我看，问题的关键在于必须克服法律的保守性和僵硬性，从而增加其适应性、灵活性，使其赋有时代性。法律变革就是针对法律的这一缺陷提出的，它着眼于社会对法律的影响，注意到社会价值取向与法律内在精神一致性对法律权威的作用，从而协调和平衡法律的稳定性、连续性、适应性，为法律的权威与社会形势及现状之间搭起桥梁。那么，法律变革是如何实现这种平衡呢？
首先，应当通过法官对法律的变通适用来实现。这是最通常的潜移默化的法律变革，其中，法官的作用尤其重要。法官的主要职责是裁定纠纷，作为一般原则来说，我们不能要求法官去承担建立未来法律制度的任务，但是，法官是最直接并且是最先对社会向法律提出新问题作出反应的，即使面对法律未加规定的情形，法官也不能以此为由而不履行其进行裁决的义务；在法律的适用与现实社会情况发生冲突时，法官负有公平决断的义务和职责。并不能完全依赖法律明文规定的教条进行裁决，而必须考虑法律原则的选择，比如，社会形势、风俗习惯及政策等诸多因素，主动地参与平衡协调以期作出真正权威的判决。法官在司法过程中作出的这种具有胆识的、决定性的、有时甚至是反传统的创造性行为，克服了法律的停滞和衰败现象，保障了法律的权威。另外，法官对法律变革的作用还体现在对法律作出符合现实情况的法律解释之中，法官对于法律是无权进行修改或制定的，但是在适用法律的过程中，法官要理解法规用语的含义与范围就必须对其进行解释。这种解释并非仅仅停留在法律规范的形式之上，还要建立在对立法者意图和目的的充分发现和了解的基础上。法官可以独立地、审时度势地就该法规的社会形势、风俗和自该法规通过之时至今是否已发生一种显著的、实质性的和明确的变化作出判断，并在不违反原法律制定者意图以及一般法律原则的基础上作出适时的解释，并依此在司法过程中作出适合一般性正义的判决。
但是，当这种法律解释已不可能确保法律的权威时就只有助于法律变革的其他途径了。其它途径就是立法者对法律的修改和制定。法官在法律与社会之间作为纽带，对法律的权威性的维护和加强起着显著的作用，但是，仍然无法真正解决或平衡各种矛盾和冲突，因为法官并无修改法律的权力，更无制定法律的权力。在法官对法律的解释及变通适用仍无法使其与社会形势、价值取向相一致的时候，就只有通过立法者对法律的修改与革新来达到平衡了，有时由于社会秩序的急剧变革，原先的法律体系可能会受到整体的质疑，此时，人们无法期望法官或者原来的立法者能提供他们要求的正义和安全，因而只有通过彻底打破原有法律体系，重新建立新的法律体系来保障社会。这种由社会急剧变革引起的法律变革是最激进的、也是最彻底的，实际上它构成了对原有法律的权威性的否定。另外，法律变革有时也是在习惯、风俗、惯例不断被认可并被当作有同等约束力的规范而在司法过程中得以适用从而逐渐实现的。这种法律变革主要体现于无成文法典的国家，特别是普遍法系的国家。法律的适用在案件判决时主要是在对先例的采用与对社会形势、习惯、风俗以及政策的衡平中进行的，法律的变革与权威就体现于这个过程之中。
以上这些法律变革的方式在很大程度上克服了法律的保守性与僵硬性，部分缓和了法律稳定性与适应性的冲突，可是，它们是否就能真正解决法律权威与社会不断发展之间的不协调呢？我们还必须作进一步的追问？
因为，法律变革的第一种方式虽然赋予法官很大的灵活处理的权力，法官成了“社会进步的革命者与开拓者”，可是法官在司法过程中的法律解释以及司法判决是否应具有法律的性质呢？是否应被看作法律的权威性因素而具有法律的约束力呢？事实上，法官的自由裁量权固然可以成为克服法律保守与僵化的灵药，但同时，防止这种权力的滥用也成了保持法律稳定性，维护法律权威性必须解决和面对的大问题，法官进行司法活动的直接后果是将强力加诸于人们头上，因此也就成为法律权威最直接的体现，人们对司法过程的信任度如何直接关系到法律的权威如何。那么，怎样对司法裁量权进行限制呢？我们认为：范围上的限制，给予法官的自由裁量权必须严格以法律规定为限，即使法律并无明文规定，也必须以法律原则为其范围，任何超越了法律规定及其原则的自由裁量都会构成对法律的危害；其二是前提和资料根据的限制。法官的自由裁量应该是在对立法者意图及目的的充分考虑以及对现实情况的整理分析的基础上全面作出的，对现有法规的变通，不应违背法律制定者的立法意图和目的，不应脱离现实进行臆断；其三是理性思考上的限制，法律的变革是由社会形势、社会价值取向的变化引起的，作为社会变革的一种方式，社会形势、社会价值取向自然构成对法官自由裁量的一个主要的限制性因素，而被人们普遍接受和认可的诸如风俗、习惯、惯例、一般道德性要求也是法官自由裁量进行思考作出判决时的理性思考上的限制，在现实中，就是要求法官自由裁量的合理性，即必须符合一般正义观；其四是责任上的限制，法官自由裁量的权力必然使其承担相应义务，当法官违反了这一义务时，若不使其承担一定责任，这种权力实际仍是不受限制的，因此，对于法官的自由裁量权的行使必须使其承担法律上的责任；还有就是监督机制。对法官自由裁量权的行使的监督是在还未产生结果前防患于未然的措施，陪审团制度的建立，就有着这种牵制的作用。
立法者针对新情况、新形势对法律进行的修改和制定能彻底解决法律的权威性与法律的时代性之间的矛盾吗？
实际上，无论立法者对法律进行了多少次修改和制定，法律都是落后于社会的，因而，经常的法律修改和重新制定并不能解决法律缺乏灵活性的弊端，相反地，却可能将使法律的稳定性受到损害从而影响法律的权威性。因此，这种变革方式的缺陷更为明显。法律的普遍性、抽象性、稳定性要求立法者在制定法律时更多注意那些有长久约束力的原则，非因情势的显著变化影响到法律的内在精神的必要变化，这种变革方式是不可取的。
至于因社会秩序的急剧变革而引起的整个法律秩序的变革，它意味着对于原有法律体系的全盘调整，这种情况是最革命的，它是为了建立新的法律体系而进行的，但同时也是对法律权威的最大蔑视，是最不得已也最应谨慎处理的一种方式。只有在原有法律体系完全滞后于社会现状、形势与理念时才能采用。说到社会形势、政策的引入以及风俗、习惯、惯例的法律化，这是法律自身内在的缓慢的进程。
法律变革的目的归根到底是为了维护和加强法律的权威，实现法律所要发挥的功能和作用。在法律的稳定性与法律的连续性之间寻找一条相对合理的道路，确保法律的权威与时代达到某种均衡。然而，事实上，法律变革仍然无法完美地解决这些问题，得出一个令人满意的答案。之所以如此，是因为，法律作为一种社会控制的手段，它是人类社会化过程中的一种反自然的选择，当我们作出选择后，其结果真的就能满足我们追求的有秩序、有组织的社会生活吗？我们当时所接受和普遍认可的法律是否就是真正的正义的法律？为了追求正义，为了使法律能适应社会的形势和发展。人们一次次地否定，再否定，却总是无法消除对法律的疑惑，法律变革所要寻找的最佳选择就好像是一座海市蜃楼。对于法律和正义的认识的这种变幻莫测使法律的变革显得必不可少，同时，也使对法律变革所带来的价值的判断无法进行下去。
法律本身的惩罚性在于法律能以一种相对正当的合理性剥夺违反者的权利来体现其权威性，而其权威性的根本基础是人们认为它能保障他们的安全、平等、自由诸如此类的所谓正义价值。如前所述，既然这样的正义价值是无法定论的，法律的权威性又来源于何处呢？那么，剥夺那些违反者权利的权威性又将如何确立和论证呢？这样的问题只能用社会的形势需要、时代的需要、社会大多数人的价值取向来解释，可是，如此一来，法律的变革又陷入法律权威性与法律时代性这个旋涡之中了。
法律的变革大多数情况下是逐渐进行的，在现实生活中，法律许多不适应情况的地方只有达到一定程度才会得到充分的重视，在这些矛盾之中，常常不缺乏勇者以身试法来伸展正义，苏格拉底就是用这样的方式来提请人们关注正义的。就现实情况而言，真正了解法律正义的不是实际上主持立法的人，而是受法律所调整的人们，而人们通过简单的意见反映往往很难对整个法律体系产生什么实质上的刺激作用，这时，这种以身试法的行为反而成为法律变革、法律维护和加强其权威的必要。但是，对于仍然生效着法律来说，这种行为毕竟是一种违法行为，它又是损害法律的权威性的，这样的悖论无法解决，法律变革的渐进过程就使这些以身试法的少数人成为正义祭坛的供品了。
十、老调重弹：法治的西化与本土
中国法治先天不足，后天失调。改革开放之初，百废待兴，我们根本上缺乏法治的基本框架，因此构建这样的框架就显得尤为紧迫，我们用了很大的努力，在很短的时间里，赶超了西方几百年才走完的法治道路，基本搭好了社会主义的法律体系框架，但蓦然回首，问题还是中国式的，传统经验式的。我们发现人们并没有完全理性地生活在法律框架之中。面对活生生的现实，我们又得反思如何使构建起来的法律框架融入中国实际的生活之中。这项工作比起纯粹的西化移植的理性建构来，显然非常复杂和困难。因为，这不仅仅是一个法律上时间和空间的差异问题，它更是一个法文化差异的问题，是生活在两种不同国度的人们对待法律的理解和态度问题，是建构与解构的问题。
如此，我们的法治建设从一开始就面临着从未有过的两难局面：一方面，经济发展不等人，占世界五分之一的人口要解决发展问题，发展是硬道理，而要发展必须有法制，这就是邓小平同志讲的“有总比无好”的道理；但另一方面，由于法律没有找到自己的根和支撑点，有了法制后，法律的功能和价值在后发外生型的中国无法发挥，于是法律的西化和本土化问题从一开始就受到了同等的重视。值得庆幸的是，西化和本土化的争论提升了法学研究的质量，推动着我国的法治建设迈上一个真正、确实的台阶。我们真正感到了法学家有“真问题”在困惑、在兴奋。
摆在我们面前的中西方法律整合问题，至今仍无法定论谁对谁错。无论我们主张中国法治的西化，还是主张本土法资源的转化创造，在有些人看来都是些老调，尽管是老调，但中西方法律的良性整合在没有得到彻底解决前，老调也需重谈。
生活的丰富性带来了诸多的可能性，理论探讨得出的这样或那样的结论也仅是诸多可能性中的一种，对于问题的解决，反不如理论的思维过程本身更具有建设性，所以在这个意义上，可以说，面对诸如如何整合的实际问题，理论解决永远只是意向性的，但这并不妨碍我们对诸如法治的定位问题，法律的功能问题，国家法与民间法的互动问题，以及从改革的角度看待整合的问题进行深入的思考。事实上对这些问题的思考，法学界从未遭受冷落，没有冷落就说明这些问题确实很重要，也说明这些问题根本没有什么标准的答案，需要继续充电。
法治的定位。法治的前提是有法可依。相对于人治而言，它被认为是一个科学的、客观的、有效的、有利于社会进步和经济发展的治国方略。对此，法学界是普遍认同的，但在对法治的语言阐释方面却有着争议。有的学者认为并不是国家制定的法才叫法，民间存在的大量习惯惯例实际上也在起着法的作用，在一些地方甚至是作为主要调节人们生活关系的手段，甚至经常被利用来规避国家法。所以不能主观地假设中国在建设法治之初是无法可依的(只是这个法不是西方人眼里的法罢了)，正是基于这样的假设，中国的法治建设从一开始就不重视自身本土的法律发展，非要大举引进国外的法律框架，于是洋马配了土骆驼，不伦不类，造成今日诸多抱怨。
对法的含义作广义的阐释，这种阐释本身没有问题，但以此来论证法治之“法”可以无限阐释却显得不够恰当。因为法治之“治”对法治之“法”已作了限制，已将其限定在国家法的范围之内，可依之法无疑就是指国家法。但法治之“法”指的是国家法，并不就代表法律一定要从属于、依附于国家。我想法治的本质是要于建立一种可依赖的、客观的、公平的理念体系，这种理念体系本身应包含基本的道德评价、社会正义和生活习惯，它在效力上要非常强硬，且能使人们明显地感觉到它对生活各方面的影响，从而发挥调节和规范的作用。在人类社会的早期，人们的交往受到地域和生产力的制约，显得简单和容易，交易都是在一定的小范围内进行，大家都很熟悉，也比较依赖，于是舆论和惯例能成为维系社会的有效的信赖机制。在现代陌生人社会，大家身处异地，有着各自不同的习惯，所以需要真正意义上的法治来建立新的信赖模式，以规范秩序，保证经济活动顺利进行。可见对法治的界定，应当是对不同社会的不同传统、愿望和要求的承认，民间的习惯惯例没有被国家正式认可，没有强制力作后盾，就无法确立有效的信赖，所以不应理解为法治之“法”，否则任何一个部落、城邦、社区、民族都有一套自己的组织和治理的体系，都有自己的“法”，那且不乱套。贝卡利亚告诉我们“人类传统的可靠性和确定性，随着逐渐远离其起源而削弱。如果不建立一座社会契约的坚固石碑，法律怎么能抵抗得住时间和欲望的必然侵袭呢?”
当然，法治要唤起并维持人们对它的“合法性”信仰，必须考虑民间法的作用。因为任何法律反映的都是建立在社会观点和生活方式之上的一个民族的一般发展状况。国家法偏离了经济要求和社会大众认可的习惯，就无法客观和公平，就达不到法治的理想效果，这样的法治只不过是换了名称的人治。因此我国的实行依法治国，建设社会主义法治国家，最大的要义不是要突出国家机器的强制功能和国家的威力，而是要使国家、政府、公民个人都能在法律范围内活动。
说到法律的功能。我想最主要的是要建立一种可以大致确定的预期。就中国的现状而言，这种预期至少应该分为两种：一是已经依靠道德、习惯等一些非法律因素所确定的预期；二是事先没有建立，而社会的发展要求建立的预期。国家依靠自身的特性力量，比个人更能够在总体上把握社会发展的方向，从而能有效地调动一切资源，建立一种更长远性的预期，使人们的社会生活更为健康，或者朝着健康的方向发展，这种预期的着眼点在于长期的、大局的利益，所以，依靠法律建立的预期很可能会同现行的、人们习惯的那套方式相抵触，甚至从根本上改变了习惯惯例的价值观念和运作程序。因此，转型期中国法律的功能必须在两方面加以要求。即既要肯定更为先进、更为优化的价值观念，确定长远的大局的利益方向，又要在一定程度上以人们能够接受的方式达到真正实用。这既是一个改变人们观念的过程，也是一个磨合、整合的过程，其中，时间问题显得非常重要，因为建立任何确实的预期都不可能一步到位，但这并非说明永远不能到位。以《破产法》为例，从公布之日起就没有全面实施，这个完全的西洋镜，怎么也照不出个像样的中国人。但不应该因此就把它砸个粉碎。事实上，随着经济发展，破产制度是必不可少的，它有效地维护了债权人的利益，促进了经济良性发展，维护了经济正常秩序。目前它在中国之所以被批评为理念主义立法，是因为它和中国现行社会的发展出入甚大，但它的先锋性不应该被怀疑。所以它需修改，有待磨合，却不会被摒弃。
法治建设从来不是一蹴而就的，时间永远是代价，如果选择捷径，不可避免地还会付出另外一些代价。要是这些代价可以估量，那么我们就不是在茫然行进。别忘记我们是被抛入市场经济的，付出的代价并不见得就比别人低，所以，对于任何立法，无论是西化的，还是本土化的，都不应该首先假设它能一步到位，立刻发挥实效，然后通过证明它并非如此，从而否定它存在的必然性和可能性。这种做法很不可取。
西化还是本土化。这个问题一直都在折磨着自鸦片战争以来中国的思想家和法学家，至今仍不疲倦，因为法学家自然是不知疲倦的，他们乐于在选择之中进行告诫。问题的难度在于在有选择的情况下进行选择，犹豫不决会导致裹足不前，然而，慎重即使作为一种罪名也比莽撞好得多。正是在这种慎重的时刻，比较和争论超过了问题本身，成了一种思维的习惯和习惯的乐趣。我们可以分别看一看这种“玩味”是如何进行的：通常，主张西化的学者会首先假设一个可供描述，易被人们确信的先天状况，即中国人法律意识浅薄，传统的人治思想根深蒂古，且缺乏一整套可供市场经济运行的法律机制。所以，在建设和改革过程中必须大量引进西方先进的法律制度、法治思想和运行机制，让形式内化为内容，使法制与经济同步发展。这使人想起中国近代史中“西学东渐”的情形。自不如人，甘拜下风。这种诚实的态度与文革期间风靡的浮夸形成了鲜明的对比，所以在改革初期，它受到了普遍的赞扬和认同。法律体系的构建也因这样的呼声而完全依照西方模式进行。然而，如此构建的法律制度在运行中却经常遭受非难。一些由于交易成本过高而被人们回避，一些由于执行者的贯彻不利而成为一纸空文，甚至在相对落后、偏远的地区，法律实际上还在被习惯惯例所代替。对此，人们开始怀疑那个有待证明的前提，开始怀疑先进是否真的能够直接取代落后。这些置疑给理论界带来了两种结果：一是仍然坚持引进，但强调引进必须结合中国的实际情况；二是强调本土化，即利用本土的法律资源进行创造转化。前者通常被认为是妥协的产物，不具有斗争性。在西化的呼声高涨之时，妥协一下不致于走向极崐端和反面。这时，需要刺出一条尖锐的矛，挑战西化理论的独尊地位，而本土化不仅有实效性强作为后盾，且还易激起人们的民族情绪，所以，很快就成为了讨论的焦点。北大的苏力教授在这方面的贡献是显著的，他提醒我们注意法律象历史和文化一样，源自创制它的人们的生活，并永远属于他们自己。
无疑，本土化理论给我国的法律研究注入一股新鲜血液，这种理论一针见血地指出，依照西方模式构筑的法律框架与中国的实际情况之间存在很大的断裂，并意图利用这种断裂对西化模式进行解构。当然解构的意义不在于推翻一种或几种理论去建立与其相反的理论，而在于使被解构的对象在被怀疑和超越中得到确实的把握。主张本土化的基本依据是本土资源的优势，以及这种优势得到积极的利用。然而，本土资源的优势除了实效性强以外，其他都是在反驳本土资源落后这一前提时模模糊糊形成的。这种反驳其实是基于这样一种逻辑，即正因为本土资源实用所以它并不落后；同样地，西方模式并不见得实用，所以它也不见得先进。这种逻辑在根本上是站不住脚的。现存实用，就永远实用吗？本土化重视习惯惯例，似乎只要是习惯，只要还发挥着实效，就必然符合现实情况，就可以有效转化。其实转化不仅意味着国家对某种习惯的确认，还意味着这种习惯在其他地方也形成习惯。在这个意义上讲，本土化的过程和西化的过程没什么两样。只不过，我们往往把对习惯的转化看成是改良，而把制度的西化看成是变革罢了。
不管是西化还是本土化，都永远是一种方法，一个过程，而非结果本身。任何西化模式都不可能一成不变地植根于不同的主体，任何本土化也不可能完全符合中国国情。不应只从某事物本身出发去评价该事物，还应考虑诸多的限制性条件和影响性因素。事实上，任何文化的发展都是紧跟着社会发展而进行的，都具有社会选择因素而不仅仅是其自身的选择。这就使得这种发展必定具有历史的沉积和各种文化融合的痕迹。在现代信息发达的条件下，这种痕迹变得越来越明淅，成了发展本身主要的脉络。法律自然也不例外，你无法分开西化与本土化在现代法治进程中是怎样互动的。
改革开放二十多年来，取得今天这样的成就，原因是多方面的。从法律的角度来看，成果虽然并不完全令人满意，但和以前相比已经不可同日而语了。其中当然有群众对民间法创造的功劳，也不要忘了我国现代法律框架完全是基于西方模式构建的。而理论界现在流行的做法是把已经取得的成功或预计会取得的成功都归功于本土资源的利用，民间惯例的创造，把过错都归在移植西方模式旗下，这就完全忽略了两者间的互动性，遗忘了整合的意义。整合，是中国法治现代化的重要因素，也许我们争吵的声音过大，以致于很少听到，或者，因为这一事实摆在我们面前显得过于合理，象真理一样地赤裸着，赤裸得近乎透明，我们遗忘了。然而，不管怎样，现在是我们仔细听听的时候了。现在，它已并非妥协和折衷了，而同样是在进行解构，解构前两者，包括他们的争吵。
十二、歧义与沟通：法律的语境与多元
（一）西化的法律与中国固有法律的语境转化
梁漱溟先生曾说过：“假使西方文化不同我们接触，中国是完全闭关与外间不通风的，就是再走三百年，五百年，一千年也断不会有这些轮船，火车，飞行艇，科学方法和‘德谟克拉西’精神产生出来。这句话就是说；中国人的不是同西方人走一条路线。因为走得慢，比人家慢了几十里路。若是同一路线而少走些路，那么，慢慢的走终究有一天赶的上；若是各自走到别的路线上去，别一方向上去，那么，无论走好久，也不会走到那西方人所达到的地点上去的！”[1]。如果这种观点成立，那么中西法文化所呈现的法律语境和法律活动从一开始就拉开了差距，而非时间所能追赶与缩短。
事实上，中西法律的基因孕育以及对法律的认识从一开始起确确实实就完全是不同的两个道。重点说，西方重自然法，中国重王法，西方重权利，而中国重义务，西方法重价值，中国法重工具，西方法重契约，中国法重控制，西方法重公正，中国法重秩序，西方法重私法，中国法重刑法。在这里我照录权威学者的一些观点加以证实，如费正清说“中国几乎没有保护公民的民法，法律依然主要是人民想尽可能避开的行政法规和刑法。”[2]滋贺秀三也指出：“中国所谓的法，一方面就是刑法，另一方面则是官僚统治机构组织法，由行政的执行规则以及针对违反规则行为的罚则所构成的。”[3]罗兹曼认为，中国封建统治者虽然“在很大程度上依赖法律手段，依赖刑事法典，依赖判刑和处罚，并信赖大大规范化的官方和私人行为的标准方式。尽管政府大力支持各种客观化的制度以维持行为的准则，但并没有发展出独立的司法制度，也没有出现过法律高于一切的概念。法律只是国家的工具而已，而且法律和其它强制性工具一起是由缺乏法律知识的官员去执行的。”[4]马克斯。韦伯感叹说：16世纪后，中国没有出现现代民主自由国家中所达到的法律成就，中国的统治不是法理型的统治，而是“完全以家长的方式处理事务”。
他们为什么会如此认为？这种显然不是想当然的随便论断其原因何在呢？
在这里， 法律本身的语境问题显然是值得重视的，例如在希腊－罗马人那里，法律基本上是与人类的意愿无关，法律是人类理性发现的产物，在西方人的法律语境中，他们相信法律是蕴藏于、隐含于一个社会共同体的历史文化传统、道德信念、政治制度和法制实践之中的，法律是妥协、契约和公意的产物，衡量法律的尺度在于理性、在于正义，研究法学也好，还是进行法律实践，其主要任务，便是把人类理性中已经存在的这把尺子-----自然法发掘、揭示出来。而中国人的法律语境则没有这么诱人的宏大叙事可供“摆谱”，中国人看待法律则更多地是从为王权服务的工具性和为解决纠纷的功能性来审视的，法律成了管束人们行为的外在工具。诚如梁治平先生所说“中西所谓法，文字不同，含义殊异，实在难以沟通。”[5]
鸦片战争后，中国社会与中国文化同西方文明开始了全面的接触、交流和融合，“法律”一词从西方自日本传到了中国，之后随着西方文化的输入与移植，随着改革、开放的推动，全球一体化的推广，以及人类理性的本来的相通，法治“普遍主义”的要求，梁公所预言的语境差异似乎没有了、淡化了，中国追赶上了西方，我们与西方站在了同一起跑线上，在传统语境中，我们祖宗那儿压根儿就没有的所谓诸如人权、主权、民主、自由、宪法、司法、法院、判决、主体、客体、辩护、代理等概念被我们今天的后人广泛使用和传播，中国的法制建设面临着历时性的问题要求共时性来解决的巨大压力。
这到底应把它看成是一种必然的发展趋势，还是应把它看成是一种无奈与妥协，如何看待中西法文化在法律语言与用语改变后的法律语境问题呢？
我认为，做为一个后发外生型的发展中国家，作为法律本身就是西方的传统强项，以及作为我们持续不断的反传统和强制性的制度变迁、文化改造运动的现实，我们学习、借鉴、移植西方法律的成功经验和成功做法是在所难免，也完全应当。然而，我所困惑的是，我们的法律生成和法律运作本来就有自己独特的语境，尽管我们的法律语境完全有别于西方，但也曾在历史上风光过，贡献了一个令人骄傲的“中华法系”，为何我们在近现代以来失去了我们固有的法律语境？而一旦失却了自己的语境和声音，我们是否能搞好中国的法治呢？如李贵连先生所说“我们的先人以其丰富的创造力，构筑了一整套古代法学概念，从而使中华法系成为世界主要法系之一。但是，进入近代以来，我们的近代先辈由于受各种条件的限制，在法言法语的创造上没有留下多少东西”，他甚至指出：“中国法学在一而立之年，仍然没有独立的自我意识，没有独立的风格；其内容和实质仍然不出翻译文化、抄袭文化；现实法学被讲义文化、教科书文化、解释法学文化所从此充斥。”[6]日本著名学者千叶正士也提醒说“我发现一个言之成理的理由。当西方学者说到与第三世界国家相关的现代化时，事实上他们在有意识或无意识地将一个源于西方的分析性概念运用于作为其科学研究对象的非西方社会的情形。”[7]
我注意到，近现代以来，西方文明随着殖民进程而来的全球化趋势越来越被视为走向未来的唯一选择，在全球一体化“大写真理”面前，法治化被等同于西方化，它越来越世俗化、生活化了，支撑各个不同国家法律成长背后的不同的语境在被淡化着，人成了符号的奴隶，工具理性的奴隶，所有的存在物都被编码，以西方启蒙主义价值观为中心话语建构的所谓民主、自由、人权成为全人类共享的话语。甚至中国法学的再生也必须通过“西方先进的法学世界观、法学……内容、法学研究方法以及法学教育的普及”才能得以实现。[8]因而中国现实的法律语境，在某种程度上讲已演变成为以西方话语为参照的进行以启蒙和救亡为中心的另一套话语叙说和语境装置，我们所使用的框架和范式是不知不觉地借助于西方的分析性工具。
在向西方学习的问题上，我不反动更不保守，我的问题显然不是学与不学的问题，而是如何学、如何学得更好的问题。从法的生成语境讲，我很是担心，我们在用西方具有普适性的理论和话语来阐释中国特定语境下的法律问题时，我们会不会搞错，或者说，不加区别地融入、渗透到西方特定法律语境世界里，其结果有可能为一种“虚拟”的“外来”的世界观所颠倒、所陶醉，以为自己也处在谙熟的语境中，实质它已经与中国的现实相距太远，充满了不属于中国本身的东西。怀特说过：“每个人都降生在一个先他而存在的文化环境之中，这一文化自其诞生之日起便支配着他，并随着他成长和成熟的过程，赋予他以语言、习俗、信仰和工具”[9]这样说来，聆听苏力的教诲就很有必要了，他说：“一个民族的生活创造了它的法制，而法学家创造的仅仅是关于法制的理论”，他还说：“不能仅满足于以西方的理论框架、概念、范畴和命题来研究中国，因为这样弄不好只会把中国人的经验装进西方的概念体系中，从而把对中国问题的研究变成一种文化殖民的工具。”[10]
谈及语境，涉及到文化中心主义问题。但须注意的是，西方文化中的中心主义与中国文化中的自我中心主义有着明显不同。中国文化的中心观念一般并不否认西方文化的存在，而是否认它对中国现实的价值和相关性，中国的文化中心论基本上根植于一种文化自足的体认，即中国不需要西方。而西方的自我文化中心论建立在普遍主义的信仰之上，它通常带来了某种普遍主义的标准，否认任何形式的文化可比性。其次，西方文化中，它在几个世纪以来一直是世界的主流，它只有自我意识，没有对抗意识，而中国在近现代以来，其文化是在西方的冲击和夹击下发展着的，它有太多的面对意识和冲击—回应意识。可见，中国文明在成长和发展过程中，一直有一套不同于西方的预存观念和语境在起作用，我们要发现和承认这种语境差异。萨伊德教授在《东方主义》一书中，给我们作了提醒，那就是近代西方以来的人文科学和社会科学中充斥着殖民话语，西方是主体，东方是客体，东方世界是被西方丑化、弱化、异化了的真实形象，西方人往往以“白人至上”“白人中心主义”的文化地位自居，利用其语言优势，对他人的情况指手划脚。显然这种殖民话语，不顾他国语境和实际的作法，应当给我们启示：在法制建设的道路上，如果我们不重视自己的法律语境，以西方的是非为是非，按西方法律的语境要求和模式去从事有关中国具体问题的论证，有可能使我们的法制建设散失了从根本上去挑战和拒绝西方权势话语、殖民话语的勇气，而被他们一步一趋地牵着鼻子走，最终失却了自己文化的主体性。
近现代以来，中国法律语境的变化至少说明了这样几个问题：
1、语境是可以转化和习得的，我们曾经没有的语境可以通过培植和推广获得。但语境绝不等同于语言或语言环境，更不等同于语句和语词，语句、语词相同，语境却不一定相同。这就是加达默尔所分析的“事物的本质”不能等同于“事物的语言”一样。[11]。如过去我们没有所谓的“宪法”、“人权”概念，但并不妨碍我们今天习得了“宪法”和“人权”这一概念，但中西法律中对“宪法”和“人权”的看法却不尽相同，其原因就在于语境不同。
2、任何理论范式、分析视角与价值取向都取决于特定的语境，在不同的法律语境中必然蕴涵着、存在着不同的经济关系、社会关系和文化关系等，法律无论是把它作为一种文化，还是把它作为一种制度来看待，其背后总有它生成的语境世界。切断了法律的关联域，把法律看成是封闭孤立的条文和僵死的规定，这是对法律的人类学根源和价值学内涵的忽视，是对法律语境的忽视，这样的法律将丧失人文意味而堕落为纯粹的一个句子和一个概念。所以，理解法律不能仅满足于在相同的法律概念和法律用语上作文章，更重要的是看到决定法律生成的背后的语境现象。如果忽视这种语境，就有可能似是而非地将处于弱势地位的中国法律的某些现象，与处于强势地位的西方法律的某些现象生拉硬扯地进行对应与比较，其结果有可能不是不同文明生态的相互借鉴，而只能是强势文化对暂时处于弱势地位的文化进行肢解、剥夺甚至吞并。
3、法律作为一种复杂的文化，它本身是高度语境化的实践活动，法律的话语与实践必须被历史化和地方化。从时间维度上讲，法律的语境要求我们在研究法律问题时，必须密切关注本国特定的历史、政治、经济和文化关系，以及这种关系的变化，从空间维度上说，当外来的法律理论和法律成果从一个国家特定的语境世界中移植到另一个国家的语境中时，必须放在新的文化语境中进行重新的语境化，或者说，我们的研究方法、理论范型、价值取向必须根据新的法律生成语境作出调整，在自己本土历史与社会环境中再语境化。
4、在不同的国家中，由于政治、经济、文化结构的不同，因而法律的语境也应当是不同的，每个国家、每个具体的人面临的法律问题也应当是不同的。当然这不是说，我们因国情的不同，就不能援用西方国家特有的法律概念和法律方法，而是要注意中国与西方法律之间本身存在的语境差距。当然，从文化的相通性和普适性讲，用源自西方的法律术语和语境来解释分析中国的法律现象并无多大的不妥，但问题是这些法律术语作为特定地域文化的产物，其内涵不可避免地带有“原汁原味”的局限，加之中西法文化在近现代的接触不在同一层次上，力量对比非常悬殊，因而没有建立真正平等的对话机制，更何况中国传统法律在其漫长的发展过程中，本身具有非常深厚的语境空间与话语资源，在各自文化背景下生成的法律语境，很难摆脱各自不同的语境生态。因而，面对永远不可能相同和相似的法律语境，我们用不着完全尾着西方跑，也用不着到西方的法律语境世界里去找灵感，我们应当到自己的法律语境世界中找到自己的真问题，没有必要为西方一些表面堂皇的“正义”观点和藐视无阶级性的意识形态所蒙蔽，重要的问题是，西方曾说了些什么，又实践了些什么，什么是我们自己的？我们又该作些什么？
（二）时间和空间维度下的法律语境差异
任何法律都有特定的时间和空间维度，例如法律有制定和生效的时间，法律有其自己的空间效力和作用范围，法律就是在这种特定的时间和空间内生成和发展着的，可以说在特定的时间和空间内，法律形成了自己的语境世界。问题是法律虽在特定的时间和具体的空间内制定出来，但法律却不会因此而疑固和封存，尽管我们要求法律是保守的、稳定的，但时间和空间总是在不以人的意志为转移的不停地发生变化着。这样说来，永恒的法律语境是不存在的，我们抱有对法律永恒的“一成不变”的看法和感受也是经不起时间考验的。随着时间的流动和空间的改变，法律的语境也会在静悄悄地发生变异。
时间意味着变化，问题是时间变化了，法律的语境能随之即刻发生变化吗？即便变化了，现在的语境如何与原来的语境不同？要不要相同？比如，法律在当时制定的时候，假定它存在一个语境，而这个语境更多地为立法者所掌握和具备，那么时间向后推移了很多年，很多时光，昔日的那个语境还存在吗？现在的语境又是什么？我们如何确保现在的我在理解原有的法律时没有参合进去一些现在的语境？时间在变，法律的语境在变，法律的的原有语境可能会与现实语境发生矛盾或冲突，我们要不要变呢？
时间在流逝，我们如何消除现有的法律语境与原有法律语境之间的距离？我们是把自己置身于过去时间的法律语境中，转移到法律的原始意义中去，“抹去”我们自己，以过去的语境、过去概念非现在的语境和概念思考法律，如法国学者Frangois Geny所说的：“法律是立法者有意识反复思考的成品，立法者不仅精确地设想其要确立的规范，而且字斟句酌地选择表达其思想和意志的语言。”[12]充分体会原先立法者的意图。还是应当使自己置身于我们现在这个时间的法律语境中超越过去直面现在甚至直面未来地理解法律呢？如布律尔所言：“法官不应一味试图寻找百年前法律的制定者起草某一条款的意图。他应向自己提出这样一个问题：面对一个世纪以来法国思想、习俗、政治结构、社会和经济方面发生的一切变化，面对正义和理智要求法律条文灵活地适应于现代生活的现实，原立法者应有怎样的意图。”[13]
时代的变迁，社会的发展，由传统主义到理性主义、由机械连带到有机连带、由身份到契约的发展演化，特别是互联网、信息时代的来临，无边界市场经济的运作要求，一夜之间，似乎人类完全处于同一个时间维度上，世界也仿佛成为一个整齐划一的“小地球村”，我们吃着汉堡包，看着好来坞，上网与联网，一句话，今天的世界变的得越来越小了。在这样的“世界统一体”面前，由于人类理性的作用和具有的建构能力，人类获得了共识：在时间面前，我们是平等的，在法律面前我们是平等的，在织成法律的语境面前，我们似乎也没有什么差异了，法律已经变得世俗化或全球一体化了，甚至变得更为合理了和理解相通了，法律没有了多少地方性特征。即便带有一点“地方性知识”的所谓习惯法、民间法，充其量其也不过“能量日益减小，影响日趋微弱，当下只能偶尔用来作为反对那些轻率行事的现代化推动者的口号”，“它成了文化守成的浪漫借口”。[14]在这个日益相似和相同的世界面前，在现代化浪潮推动的“后现代社会”，我们人类真的能取得对法律的共识，法律的语境真的会变成一致的吗？[15]
讲到空间，“在大多数情况下，社会生活的空间维度都是受‘在场’的支配，即地域性活动支配的”[16]。空间意味着差异，有差异存在，就必然有不同的语境，因而用一个特定空间范围内的法律去概括、去说明其他空间地域的法律，强行要求一致，非常不可取，但人类总爱犯这样的错误，要避免犯错，得回到文化中去，回到人类学家的语境分析范式里去。在人类学家看来，因为人类有了语言和文化，人才与其他动物区别开来，但人类不可能只有一种语言和一种文化，语言和文化的差异，来自于他们生活在不同的地域以及他们拥有不同的历史与传统。于是，生活在不同地域的人们就必然有自己独特的文化，有自己观察事物的文化眼睛。而所谓“文化是指由历史传递的，体现在象征符号中的意义模式（patterns of meaning），它是由各种象征性形式表达的概念系统，人们借助这些系统来交流、维持并发展有关生活的知识以及对待生活的态度。”“以文化为其独特标记的人类，无往而不是生活在自己造就的符号体系或说意义世界之中。没有了这些，世界将不成其为世界，它只是一片混沌。”，“人是一种悬挂在由他自己组成的意义之网中的动物，而我所谓的文化就是这些意义之网。”[17]
这样说来，法律这种较为复杂的文化现象，它绝不是、也不应当是来源于人们主观的想象和理性的建构，不是也不可能是离开人们的行为方式和精神结构，无视人类感受和体验世界的心理图式，无视人类依存的语境世界，法律就只能是一种纯语言现象或游戏行为。法律更多的必须是来源于生活，来源于社会，来源于生活在特定符号—诸如“语言形式、艺术想象、神话符号和宗教仪式包围着的”的世界里的人们的经验。用人类学家的话来说，给定我们所信仰的东西，决定了我们必须如何作为；而给定了我们的行为方式，又决定了我们必须信仰什么。[18]人类学家吉尔兹就把法律看成一种地方性知识，他说：“法律就是地方性知识；地方在此处不只是指空间、时间、阶级和各种问题，而且也指特色（accent），即把对所发生的事件的本地认识与对可能发生的事件的本地想象联系在一起。这种认识与想象的复合体，以及隐含于对原则的形象化描述中的事件叙述，便是我所谓的法律认识”。[19]这样说来，在每个不同的民族和不同的地方，必然存在一些“具有一种强有力的、独特的、对我们来说甚至是怪异的关于“世界存在方式”[20]的语境观念。人类学家们就是要关注这种个人和社会所凭藉的意义结构、特色之处和语境世界，“要拯救那些独特的文化与生活方式，使之幸免于激烈的全球西方化的破坏。借助于其烂漫的感召力及其引人注目的科学宗旨，反对席卷全球的西方模式。反省我们自己的文化模式，从而瓦解人们的常识，促使我们重新检讨大家想当然的一些想法。”[21]于是在人类学家眼里，没有任何一种文化应被排斥人类文化的整体之外，文化没有高低之分，文化只能被认识，而不能被评断，应当给每一种法律文化以应有的地位。
运用人类学家把地方性观念置于当下语境中进行思考的方法是很有启发性的。以“打官司”来说，西方人好讼，而中国人则“厌讼”，显然简单地评说谁好谁坏，都是没有意义的。放在中国人为什么会“厌讼”的法律语境里分析，也许会得到新解和启示。比如中国传统的儒家思想中所操持的一个基本的立场是“礼为主、法为辅”，强调和谐与忍让，理想的社会必然是人民无争的大同社会，争讼绝对无益，在诉讼庭审中互相质问和诘难有伤和气，今后难见人，因而法律的使命不是协调纷争，而是要彻底地消灭争端，争讼是人所不耻的绝对的坏事，法律是用于平息争讼的“必要的邪恶”。中国人不好讼，除了与文化传统、法律心理的倾向有关，但也许关键的还得看社会机制所形成的语境是否鼓励和满足了其成员积极地参与诉讼，比如社会机制是否能够保证审判机关、审判人员被社会所尊崇，社会公众是否对审判人员有充分的信任与崇敬，诉讼的成本是否太高；诉讼程序是否过于拖延和复杂等等。就拿司法独立来讲，西方人和中国人都讲，但时间和空间的不同，“独立”含义也就各有差异，在实践中，我国“司法独立”与一些西方国家追求司法的超然性、将司法与政治相分离、保证做到法官地位独立、经费独立、人事独立就截然不同，我们的“联合办案”、“领导批示”、“私了”、“送法下乡”就不会构成西方的法律语境。
现在，我们对法律语境的重视，更多地是热衷于从宏观方面进行中西法律后面的语境比较，而对本国范围内存在的多元、多领域的法律语境差异却多少有些熟视无睹，贡献较少。按法人类学的观点分析，每一种文化都有独一无二的历史，“想建立一个适用于任何地方的任何事例，并能解释它的过去与预测未来的概括性都是徒劳的”[22]。法人类学努力的方向就是要力图破除种族中心主义和理性主义、普适主义一统天下的局面，运用人类学的知识，放在云南少数民族这一具体时空的法律语境里进行分析，我们就得考虑如下有可能影响云南少数民族法律语境的因素：(1)复杂、恶劣的地理环境。云南地处西南边疆，山区面积占全省面积的90％以上，属青藏高原的南延部分，整个云南民族地区，地形复杂，山地、峡谷、丘陵、河谷、平坝和山间盆地交错，山岭盘结，岗峦起伏。这样一种复杂、恶劣的地理环境，不仅使人们的空间比较狭下而且相当分散，使人们相互割裂，缺乏交往，形成与内地汉族不同的人群共同体。如李秀林先生所说：“地理环境条件的优劣能够加速或延缓社会的发展”。[23]很明显，法律语境的选择就不能超越自然环境的许可，这种独特的地理环境会对少数民族法文化和法律语境的形成产生巨大影响；(2)虚幻的“神灵”世界。云南少数民族地区普遍存在着现实物质世界和虚幻神灵社会二位一体的二元世界。在少数民族原始宗教产生的过程中，强烈地存在着用“彼岸”取代“此岸”的倾向，普遍存在着祖先崇拜、首领崇拜和自然崇拜。如在独龙族和景颇族社会中“鬼”信仰十分普遍，不但鬼有生活于“彼岸”即天上的，更有出没于人世间即“此岸”中的，它们关系到少数民族生老病死、生活生产等各个方面，它“广泛而深刻的影响力使之介入世俗的生活，制造出一种适宜与其传播的具有强烈感染力和权威性的神秘的文化氛围，并通过这种氛围一代又一代地传承下去。”[24](3)政教合一的社会结构。在云南少数民族中巫祭和首领是相互融合、相互依存的，他们不但是联系祖先、传承本民族一切精神遗产的重要的、甚至是唯一的中介，而且也是沟通灵神世界以预测未来理所当然的唯一中介。(4) 简单、落后的经济状况。在云南少数民族中，从整体上讲，其经济方式仍属于游牧、半农半牧、渔业采集与农耕的自然经济方式，呈现出古朴的、原始自足型的原始农业经济的一切特征，落后性是最根本的特征，显然这种极其简单、生产能力极其低下的经济不可能蕴育出什么“契约”社会来，以“契约”关系为基础的法治社会和市民社会就无从建立。（5）倾斜的社会、政治制度。在云南少数民族地区，由于物质生产力极端低下，社会所依存和发展的重心是人类自身生产，于是对以血缘关系为基石的氏族、家族或家庭的重视，使云南少数民族社会实为一个“团体本位”的社会，“人们不是被视为一个个人而是始终被视为一个特定团体的成员”[25]，不同氏族、家族、家庭的个体成员间的财产纠纷、人身伤害往往不被认为是个人间的“私事”而是氏族、家族、家庭间的“公事”，不同村寨间的集体械斗事件的发生，就说明了这点。(6)独特的人格构成。“中国云南少数民族有用非自然关系(超自然关系)取代自然关系，用‘神圣’取代凡俗的倾向”。[26]对“超自然力”的崇尚，使少数民族往往养成了“只重空幻，不重经验”的玄想方式，而对玄想的兴趣又大大影响了他们洞察世事，包括对社会调节方式的认识和选择，“只怀过去，不望将来”的思维方式使他们对自身和外界的变化采取了极其敏感和猜疑的态度，造成“移情”能力低下，包括对现代法律科学的借鉴和吸收；而集体意识异常发达，这种意识虽“起先是作为一道自卫、自强、自立的防线设立起来”，但当外患消除后“这道防线渐化为一道套在每个健康的生命的脖颈上的死绳。”[27]
可见，在人类学家看来，社会不会如进化论者所想象的那样，是单线发展的，不同文化模式之间只存在发展程度高或低的问题即时间序列上的先后问题，而不存在发展道路同或异的问题。人类学认为，在不同时间或空间范围内，人们认识、对待、解决这些问题的方法、方式和立场都有很大的差别，承认这一点无疑能使我们从多元的，而不是单一的层面上来观察世界、把握世界。世界的无限多样性将由此得到充分的展示。
（三）观察者与实践者的法律语境分化
认真说来。我们看待法律之所以出现这样那样的分歧，实质往往与人们所处的“位置”、“角色”有关，与我们观察者、实践者所带有的法律语境和由各种不同“前见”包围之中的意识有关。位置不同，角色不同，使用的方法和语境不同，法律呈现给我们的就是其中的一个面向或一些零零碎碎的片段。比如说法学家观察法和政治家观察法，政治家和老百姓观察法，立法者和司法者，原告与被告、赢了官司的人和输了官司的人，参与者与实践者，各人心中的法律认识和“带入”的语境都有可能完全不同，甚至有可能完全对立。
在西方法律的发展过程中，从自然法到实在法再到活法的转变，就让我们充分感受到了观察者角度和认知取向不同所带来的法律语境的转化。
1、自然法----从法上之法的语境角度看待法律
自然法的原初思想来自于人类理性的推导力。在古希腊思想家看来，万事万物都有规则和秩序，不仅自然界存在着规则，而且社会之间、民族之间、个人之间的关系也都有它们先前已经确立的整合秩序，这个整合秩序就叫做“自然法”，人是有理性的动物，因而能通过理性的力量来认识自然法，自然法实质就是理性法、正义法。自然法的思维源于人们将世界两分，即实然世界和应然世界，规范实然世界的是实在法，而规范应然世界的是自然法，自然法高于实在法，是实在法的渊源。可见，从法上之法来看待自然法，自然法提供给我们的法律语境就是（1）它是一种理想，指导着实在法的发展和运行；（2）保证着实在法具有基本的人性基础和起码的道德性；（3）从法上之法的高度要求进一步完善实在法；（4）引导人类对法的革命与形成法的信念。
从法上之法看待法律，自然法并不是实在的、具体的法律，毋宁说它是一种“正义”和权利的体系，是一朵盛开的美丽的法律花朵，是一面指引人类获得法律“合法性”基础的旗帜，或者说它是“一个绝代佳人”[28]。它摆脱了简陋的习俗使人类达到一个比较高级的境界，因此，它成了人类意欲追求的理想目标，构成了法的精神和价值。因为，根据自然法提供的法律语境，法治意味着“平等”，意味着对非法和恶法的抵制，意味着对个人权利的尊重。
悠悠数千年自然法着实红火了一把，它的语境是高的，意境是深的。然而它毕竟是虚构的，从逻辑上说，它存在一些含糊的、不易证明的难题。例如，人们怎样知道自然法？自然法确定的内容是什么？为什么自然法会有效力？与自然法冲突的实在法为什么根本不算是法，从而不应当服从这些法？自然权利的存在怎样证明？因而无论自然法的贡献、革命性有多大，随着工业社会的来临，虚构的季节已经过去，人们必须重新调整位置，从实证的角度分析法律，把法律从天国拉到人间。
2、实在法----从法中之法的法律语境中分析法律
进入19-20世纪以来，西方法学界观察法律的角度果然来了个新转变。他们强调要对事物进行分析实证而不是抽象的理性建构，他们认为，应当是什么和实际是什么是完全不同的两个语境，经验观察与理性的非经验陈述是截然不同的两回事，形而上学的理论对于经验性科学的实践基本上是无意义的，凡理论或普遍性问题只有与经验观察相关才能得以正确解决。这意味着：第一，理论的形成应当是概括构造的过程，亦即根据观察而归纳的建构过程；第二，注重经验观察和感觉体验，反对纯思辨的形而上的虚构的东西。
在这种语境的支配下，法律实证主义注重从法律中、从规范中来揭示法律。它的观察点是，将法自身和法应当二者区分开来；着重分析法概念；根据逻辑推理来寻求可行的法；否认道德判断，将法律建立在可观察和理性证明的基础之上。他们的基本观点是：法是出自文明社会占统治地位的政治权威(君主、议会、政府等)的规则，因而法的意思只能从实在的法律规定中引出，而不以从抽象的正义或道德观念中引出。换言之，法的意思是客观的，而不是主观的。采用当代分析实证主义法学家哈特的看法：(1)法律是人的命令；(2)法律与道德之间，或者实际是这样的法律(law as it is)与应当是这样的法律(law as it ought to be)之间，没有必然的联系；(3)对法律概念之含义的分析或研究，是一项重要的研究，应与历史考察、社会学的调查以及按照道德、社会目的、作用等对法律进行批评性评价的方法区别开来(然而决非是敌对的)；(4)一个法律制度是一个‘封闭的逻辑体系’，在这个体系中，正确的判决可以仅用逻辑方法从预先规定的法律规则中推断出来；( 5)道德决不可能对事实的陈述那样，以合理的论据、证据或证明建立起来。
从自然法到实在法的语境转化，显然观察者的法律视角已有很大的改变。 比较来看，自然法是在“形而上”的框架里精心构筑法律的理想、价值和目的，而实在法则在“形而下”的指导下设计着法律的概念、技术和体系。与自然法相比，实在法不作抽象的法律思辨，而是对现实的法律进行比较和精微的探讨，它力图发现、创造法律共通的一般原则、概念和特征。再进一步说，自然法使法律从虚无缥缈的神拉回到了人，而实在法则进一步使抽象、虚构的法律原则转变为具体的法律规范，使之更贴近于现实生活和法治实践的需要。应当说，这种转变，对于推动法学发展成为真正独立、严谨的学科起到了非常关键的作用。
然而，西方法学界这种语境的转变，并不说明自然法就退出了历史舞台，事实上它的使命并未终结也无法终结，它所带来的向善、唯美的语境氛围仍在牵挂着人类的心。因为，如果将法律仅停留在实证的分析，不研究法的理想和正义，割断法律与道德的关系，主张“恶法亦法”，有可能发生法的合法性危机，导致法的暴政与专制。法律发展的历史也表明，一旦法律“理性”的面纱被撕去，法律前景就极为可悲和可怕。法律一旦脱离了价值判断的领域，作形而下的理解，法律的社会意义也大为逊色。因为，这种方法，无助于培养人们对法律的感情，法律会僵死，会变得支离破碎，会失去了它的神圣性与可爱，从而使法律在历史的长河中失去源头的活水而趋于枯竭。而它的最可怕的结果是最终导致法学走上极端形式主义的道路，使具有丰富内容和极大活力的法律变成了一套单调、死板、枯燥和毫无生机的抽象的法律概念和范畴的堆砌，把活生生的法律变成了纯逻辑的推理和演绎。
3、活法----从法外之法的法律语境中解读法律
从19世纪末开始，西方社会经历了由自由资本主义到帝国主义的转变，垄断资本主义的出现使各种社会矛盾趋向激化，战争、经济危机等灾难频繁来临；旧的利益结构急剧变动，新的利益结构正在形成，新旧利益冲突不可避免。这些社会问题都需要法律进行回应与解决。时势的变迁，语境的变化，人们感到再用实在法已不能解释日益变化着的社会需要，必须冲破传统的概念法学、分析法学的束缚。如果法学与社会脱节，我们仍然在传统的思维空间和法律范畴内工作，仍然只是注释现有的法律，不为国家的立法和司法服务，不为政府解决蜂涌而至的社会问题出谋划策，不去考察法律的实践效果，即便制定和颁布太多的实在法也没有多大用处。其次，法律问题更多地是社会问题，特别是工业革命所带来的社会问题日益严重，在这种情况下，法律不得不关注以往没有涉及的领域，如劳动、福利、教育、经济等方面的问题，“法律的社会化”成为时代的潮流，此时如果我们观察法律的视野不加以改变，不去解读法律之外复杂生动的社会现象，对社会中发挥着重要作用的“活法”视而不见，法律无论有多么健全，也是纸上谈兵，没有用处。在这种情形下，实在法之外的“活法”被激发了。活法被激活的另一重要因素还在于实在法的特性所决定的，因为实在法不可能完全社会化，也就是说实在法不可能对社会生活的方方面面全部加以规定，社会生活中还有更多被人们遵循的规则，这些“活法”体现的行为准则存在于人们日常生活惯例和大众思想观念里，存在于职业道德标准和商业习惯的典籍中。如埃利希所说，这种活法可以不同于国家权力批准的实在规则，但它是更为严厉的规则。因为，法律的强制力不仅仅来自于国家的强力与制裁，“真正”制裁来源于人们“不愿被社会抛弃”的心理事实。没有一个人愿意被排斥在公民关系、家庭关系、朋友关系之外，也没有人愿意失去商业中的交易信用和名誉地位，如被社会抛弃可能更甚于受国家强制的惩罚。所以，即使制定法有效并契合了立法者的意图，但需注意的是制定法必须尊重并且最大程度地不去破坏活法规范及其所建立的秩序，同时有选择地吸收活法。
比较西方法学从实在法到活法的语境转变，我深深体会到了这种转变给法律带来的广阔视野和无限活力。比较实在法和活法的观察语境，至少有这样一些不同。(1)从研究中心看，在实在法那里，中心问题是解决法的规则和规范问题，而在活法这里，其解决的中心问题是案件的社会结构──即谁参与到案件中，以及这种参与对判决的影响；(2)从研究的对象、过程看，实在法把法看作是一个逻辑过程，每个案件的事实都可从适用的规则进行评价，从逻辑推断中找出结果。而社会学家关注的“活法”则假定法不是逻辑的，而是人们实际怎么行为的一种模式，一种经验。(3)从对法的态度、范围看，实在法假定从一个案件到另一个案件法都是不变的，同样的事实会产生同样的判决，法是普遍的，以同一方式适用到所有案件中。而社会学家眼中的活法则认为法是可变的，它随着不同案件中参加者的社会性不同而发生变化。(4)从研究的视角看，实在法出自参加者的视角，它要求的是法官、律师和从事法律活动的人是职业化的和专业化的严格依法办事，而对于案件参与人的社会性则不加考虑。而“活法”更多地出自观察者的视角，它注意案件参加者的社会性和对法的影响以及法律的效果，他要解决的是行动中的法，而不是书本上的法。(5)从研究的意图看，实在法是实践的，讲述案件应该怎样判决。而活法则是科学的灵活的，讲述案件实际怎样判决。(6)从它们所要达到的目标看，实在法的目的在于作出符合法律规定的判决，而活法则在于作出符合社会需要的解释。[29]
我个人体会，自然法的语境是求善的，是观察者从向上看的法律，而实在法的语境是求真的，是观察者从内看的法律，活法的语境是求实的，是观察者从外看的法律。它们分别构成了法律的三个层面，即法上之法、法中之法、法外之法。
除了观察的角度不同外，观察者所处的角色也是非常关键的，角色不同，您所具备和要求的法律也是不同的。比如我们以法学家和老百姓的角色来看，百姓看待法律往往显露出情绪化、直观观、世俗化、表面化和肤浅化的的倾向，他要求法律简单明了、合情合理、管用有效，而法学家眼中的法律则多少带有一种理性化、职业化、专业化和深层次的分析特点，他要求法律必须精密严谨、重程序、重自治。
可见，法律在我的分析中，它变得更为复杂和立体。在我眼里，法律象一个滚动的球，我的理解与叙述，包括不同学者对法律的不同理解与叙述，无不受到社会背景、文化成规、分析范式的影响，这种来自于法律文字后面的影响其实就是法律语境对我们的影响，我们成了语境的“受害者”或“解码者”；在特定的时间和空间中，我们作为一个观察者、叙述者对不断变化着的法律进行着一点点了解或揭示，我们的阐释和叙述活动本身体现着一种语境的形成与再现，我们每个人看到的只是法律的一个侧面或背影，我们不可能完全看清和真正识破法律的真相，每个人也都无法垄断对法律的阐释。“充斥于社会各个角落的法律意识把我们置于一个卡夫卡式而迷人的世界之中，这是一个权利与义务、规范与标准、程序与实体、犯罪与惩罚的世界。”[30] 在立体而又迷人的法律语境世界里，如博登海默所说“法律是一个带有许多大厅、房间、凹角、拐弯的大厦，在同一时间里想用一盏探照灯照亮每一个房间、凹角和拐弯是极为困难的。”[31]因而，在法律的大厅里面，法律存在于理性之中，存在于制度之中，存在于规范之中，法律既表现为一种法典，更体现着一种价值，它是专业化、职业化的程序，更是一种深植于民族和社会之中的一种“活”的规则，它是规制人类行为的一种国家意志的体现，它也是来自于社会的一种民众意志的表达及生活方式。法律是功能的，维护着秩序，法律也是文化的，体现着样式。在多元化的法律语境中，我们对法律的认识既体现分歧，也达成共识。然而我必须不停地追问：人类对法律能打破分歧，形成共识吗？如何保障我们人类形成一个基本的“法律共同体”？什么是“最低限度”的“适当”的法。
十三、以苏力为例：法学家研究法律的方法、贡献与争议
当今中国法学界，很少有人象苏力先生这样引起争议[1]。围绕着他的本土资源论、法治观、研究方法、学术贡献，一些人在追随他、信奉他，一些人在误解他、搅浑他；也有一些人在挤压他和攻击他。我本人深受苏力先生一些观点的影响和启发，对他法学研究所表现出来的勤勉与执着[2]、对他的论述方法、叙事风格和智识挑战以及研究中所呈现的问题意识和反思、质疑、创新的勇气极为敬佩。我愿意在众多的声音和议论中，学着走近苏力，立足本土，阅读秩序。我注意到，自苏力出版了《法治及其本土资源》[3]一书后，一个不太引起法学界瞩目的苏力出名了。有人抓住了“本土资源”这个词，大做文章，说苏力是传统的、保守的、后现代的，误解和曲解很多，犯了苏力不愿看到的“影子拳击”的错误，没有击中要害。其实苏力先生早已表明“本土资源”这一概念并不是一个必须固守的“核心概念”，它 “不具有什么特别的、重大的、内在的，固有的、不可分割的、恒定的、本质的或其他任何能想象出来的形容词的联系”。[4]而只是当初为了表述方便而使用的语词。当然在众多反驳苏力先生的文章中，也有很多中肯、精彩和深刻的观点。本文不想加入这些吵闹的行列中，更不想炒作苏力，只想结合自己研究法律的学习体会，谈谈我对苏力法学研究的看法，谈谈苏力对推动中国法学所作的贡献，以及苏力观点中的一些在我看来还可以值得商榷的地方，提出我对法律研究中自己的一些理解或困惑，真诚求教于各位。
（一）苏力对中国法学研究的方法、特点与贡献
中国法学被冠以“幼稚”，实属是对我们每个法学研究者的压力。然而在幼稚面前，我们却多少有些裹足不前，差劲得很。正统的、概念化的、模式化的、僵化的、一元化的表达和认识充斥在整个法理学界，我们陷入各种“陈见”甚至偏见的包围中，失去了自己独特的、新颖的声音，不敢思考和面对我们自己应对法学的贡献。[5]苏力在《法治及其本土资源》一书中，直面人生，质问我们每一个法学研究者“什么是你的贡献？”，这一问？震撼了我们每一个理论研究者，催发我们必须思考一个长久在心中的疑问，我们每一个法学研究者的贡献在那里？我们能为中国法学贡献什么？我体会：苏力先生对中国法学的研究有这样一些方法、特点和贡献：
1、信守有限的理性主义和进化的理性主张
哈耶克把近代以来学者的研究路径归纳成两类：一类是以笛卡尔、卢梭等为代表的建构理性主义，一类是以休谟、托克维尔为代表的进化理性主义。前者认为“人生来就具有智识和道德的禀赋，这使人能够根据审慎思考而形构文明”[6]而后者认为“制度的源始并不在于构设与设计，而在于成功且存续下来的实践”。[7]如果将这两种研究路径运用到法律中来显然有不同的意味，持建构理性主义立场的法治观往往认为，法律和法律秩序是人在其理性和智识的作用下精心设计的结果，法律是人为创造的产物，因而法律是人类可以驾驭的和积极、主动扩展的策略。近现代以来，中国持续的反传统，革命情结，战略设计都带有一点过分迷信和推崇理性建构的能力的味道，从依法治国到依法治乡的提出，从政府推进型法治的实施，从立法过分膨胀的势头中，我们充分体会到了建构理性主义法治的主导性和影响性。在这种情形下，苏力先生认真指出当前中国法治建设中存在的问题就是这种以建构理性论为基础的现代法律制度，它对“一种人人知道的知识以及其他的可能性”[8] 的进化理性知识形成了一种限制，中国法治要想取得成功就必须破除这种对“大写的真理”的迷信，破除对建构理性主义的盲目运用，而应着眼于社会自生自发秩序的培养、形成和采纳，换句话说，中国的法治不是可以凭想象和按照某种意志而随意塑造和加以复制的。比如他说：“我们不能误以为现代法治必定要或总是要以制定法为中心。社会中的习惯、道德、惯例、风俗等从来都是一个社会的秩序和制度的一部分，因此也是其法治的构成性部分，并且是不可缺少的部分。”[9]一个国家的“秩序是在社会中形成的，是人们在自身的行为方式变化后相互间的预期和行为方式的磨合；这并不是个别人的才智或洞察力所能完成的，而需要时间的鬼斧神工。”[10]如果“立法者或法学家对理性的过分迷信，即将法律等同于立法，同时将那些社会自生的习惯、惯例、规则完全排除在外，这种做法实际上不利于社会秩序的内部生成和自发调整。在这一进路中，社会变成一个可以仅仅按照理性、按照所谓现代化的目标、原则而随意塑造的东西。”[11]“从思想入手，从观念入手，从纯粹理性入手的法治建设的进路至少是不完全的。”[12]“对知识分子以其理性建构社会秩序的力量，我抱有一种温和的怀疑态度。”[13]“理论有时对实践也起作用，但这并不是因为理论真实地再现了社会或其他研究对象实体，而只是它有这种效用。”[14]
苏力先生 “本土资源论”及“语境论”的提出表明了他分析法律的逻辑出发点在于经验而非思辨，在于对中国变化着的社会实际的关注，而非对一般性、普适性法律原则和价值的把握，他的研究给寂静和沉闷的中国法学界送来了一股清风，即它的研究范式、话语风格、叙事方法是对我们深信的法律理论和不可动摇的观念的一种“反思”、一种“挑刺”或者一种知识“解构”。因而我体会，他对中国法学研究的贡献更多地是研究方法的贡献，而不是为了得出一个研究结论和具有规律性、普适性的真理，显然他的方法是对那种“唯我独尊”的研究路径和所谓“神圣的”、“真理性”的法律观嗤之以鼻，是对所谓“大写的真理”或其他任何强制形式的理性怀疑与否定，他的研究方法充满了对我们习以为常的大理论的一种怀疑与挑战，是对人们习惯了的理想主义和普适主义的理性知识存有戒心，或者说是对我们曾经确信无疑、认为理所当然天经地义的“大真理”、“大理论”的一种挑战和不确信。他的研究方法往往从人们不在意的地方或容易忽略的地方，创新性地提出我们对法律其实还可以进行另一类“话语解释”，因而他的研究是对主流法学界所持观点的一种“较劲”或“抬杠”，他属于另一类不和谐的声音，这声音是对“遗忘的”、“受压制的”、“不成主流的”、“没有再现的”生活知识的揭示和强调。当然苏力不是完全反对建构理性主义的法治观，[15]作为一种方法，他只是提醒我们注意进化理性主义法治路径的重要性和可贵性，立足本土，从实践中、从生活中观察法律的实际运作和经验，注意那些真正起作用的但不是太起眼的“本土”的东西。
与建构理性主义的冲动激进、居高临下的精英设计和普适天下的努力相比，显然进化理性主义显得温和、缓慢、保守和消极得多。在中国学者多少有些一边倒向“建构理性主义”路径的时候，苏力表现了他的确实与众不同的贡献，他的贡献显然带有一种提醒、反思和解构的意味，即他不停留在高歌理想和鼓吹理性的所谓“书本的法律世界”和“逻辑世界”中进行精心论证与设计，反对和消解理性狂妄，而是以一个参与者的身份去关注现实的人及其真实的“生活世界”，用他的观察和实证理解真实的法律，实现了“从书本上的法律”到“行动中的法律”的转化，用赵晓力的话说就是“我们需要在反思中前进，而不是在一味的高歌猛进中迷失方向，迷失自我”。讲到这个份上，应当说，现代社会法学派能在中国被接受，形成气候、有影响，除了有前辈大批学者的努力、奠基和推动外，我认为最大的贡献要数苏力。
2、从中国实际出发，在中国的特定“语境”中发现真问题
苏力先生对“行动中法律”的贡献在于提醒我们研究中国法学时必须从中国的国情和实际出发，在坚持“语境论”的前提下着力解决中国法律面临的实际问题或本土问题。比如他批评说：“我们现在基本上是用‘进口’的法律术语在研究中国，但如果中国的法学要真正成为中国的，能够解决中国的问题，而不是从理论到理论，从概念到概念，或跟着外国学者的思想走，也许我们更应当‘求诸野’。”[16]“在介绍西方学术时，我们不应将之作为真理或作为中国传统法律思想或思想之落后的陪衬来介绍，如果这种心态不改变，学术的引进就只会造成许多错误、误解，望文生义，择其一点，不及其余，令人惨不忍睹。”[17]他说：“任何借鉴的目的只能是为了在中国的建立和确立法治，使之成为人们的社会生活的一部分，而不只是了解一点外国的情况。不能把外国的东西视为一种“放之四海而皆准”的最终真理或永恒真理。其实外国的东西也都是一种地方性知识，即其有效性也是与一定的时空相联系的。”[18]，“对外国学者的理论，我从来都是将其作为我研究的注。”[19]“中国的法制建设，也许更重要的是要研究中国人，特别是农民的思想、行为和心态，他们的习惯和偏好，以及制约这一切的社会背景。在此基础上建立起来的制度也许是更有生命力的，更符合国情的。”[20]“中国法治近代化在很大程度上又都是不断借鉴外来的传统，欧陆法、日本法、前苏联法以及英美法都在中国近代法治的形成发展中扮演了重要角色，作为受这些外来传统教育和影响、并因此往往更认可这些外来法律传统的法学家来说，往往在努力建立法治的过程中忽略了对与中国社会生活影响最大、制约法制运作及其有效性的本土的‘活法’”[21] “中国当代正式法律的运作逻辑在某些方面与中国的社会背景脱节了。”变成了一种“让其他语境化的定义、思想做法都臣服于它”的“大写的真理”。[22]
他的这种担忧并不是没有道理的，近现代以来，我们基本上是“一边倒”地向西方学习，借鉴、吸收和移植西方法成为我们不加思索的选择，在这个西方思想占据着主流话语的时代，我们几乎完全委身于西方的话语和视野之下，讨论西方人的中心关切，从西方的武库里吸取一切现成的东西，中国人的精神世界演变成西方思想交火的战场，“西方做为一种异文化，变成了东方社会文化发展的自我之前景”，[23]我们进行社会科学研究的方法论和知识论、解释论以及话语形式上充斥着西方的东西，出现了根本性的表达危机，我们成了“巴结者”，[24]然而所有这些努力和作法都无法解决中国法治的出路问题，也就是说中国本土自身的法律问题没有也不可能通过西方的分析范式中得到根本性的解决，在西方话语和思路的“套”中说“套”外话，弄不好，有可能使我们陷入不知道在替谁思考,不知道想的是谁的问题的精神虚无状态中，戴着西方的镣铐跳着中国的独舞，我们尴尬和无奈。
苏力先生留美多年，回国后，他没有借“欧风美雨”的强势话语中形成知识霸权，用自己的留学优势和掌握国外先进法律的知识优势指责别人，挑战他人，难能可贵的是他回到了中国的“语境世界”中，回到中国的具体生活场景中，立足于本土和中国实际，注意与中国社会和中国法律的关联域，来读懂中国这本“无字之书”。应当说，苏力的解读只是众多解读中国法治之路的其中的一种方法，这种方法是对中国法学和法治盲目“西化”盲目“移植”盲目“全球化”的“反叛”和“牵制”，是对过份西化、不注中国实际，或对仅停留在“地大物博、人口众多”这种所谓中国表层的、书本实际的一种“纠偏”与“拨正”。他提醒我们多少注意“一个民族的生活创造了它的法制，而法学家创造的仅仅是关于法制的理论”，[25]注意不能仅满足于以西方的理论框架、概念、范畴和命题来研究中国，因为这样弄不好只会把中国人的经验装进西方的概念体系中，从而把对中国问题的研究变成一种文化殖民的工具。他的这种努力，提醒了我们今后在把外来的法律理论和法律成果从一个特定语境世界中移植中国时，必须放在中国特定的法律语境中进行重新语境化，或者说，我们的研究方法、理论范型、价值取向必须根据中国的法律语境作出调整，在自己本土历史与社会环境中再语境化，找到属于中国法律的“真问题”。尽管苏力的研究中也充满了太多的西方话语和分析思路，他的思想也被西方的学术模式“格式化”了，充满了太多的悖论与矛盾，然而这种提醒却是非常有益的。因为他使我们知道，分析法律问题包括任何问题时，仅靠孤零零地抓住几个词或相同的规则是无济于事的，关键的问题是要看隐藏在法律背后的与特定时空相联系的那些无法言表的深层意义，他让我们知道，法律作为“一种地方性知识”，有的是无法从西方剥离出来或转让、复制的，在建设中国法治的道路上，关键的问题是要明白西方曾说了些什么，又实践了些什么，而什么是我们自己的？我们该作些什么？
3、 实用主义的法律观
在中国法理学的研究中，着实充斥着很多的“假”、“大”、“空”话语，显露着太多的意识形态情结和政治色彩，法学研究体现不出强劲的独特品味与自我研究范式，有很多相同和相似的言不由衷的“过失的”、“多余的”货色，我们转述这个主义，介绍这个思潮，精细的感觉在干巴巴的理论教条的压迫下日渐萎缩，我们许多善意的命题经不起推敲，意识形态化的语言在消灭一切差异与矛盾。苏力对中国法学的研究更多地禀承了实用主义的研究基调，注重从实用、经验、观察的角度研究中国的法律和法治问题，在他的文章中，处处充满着实用主义，他的实用主义，其一，是以经世致用为目的，对一切形而上的理论和抽象原则不感兴趣，甚至抱怀疑态度，对纯思辨的研究不以为然，按他的说法，他的“分析并不必然隐含着什么规范性的应然判断”[25]，而是追求对司法活动的实际指导和指导司法的效率，针对中国目前法学研究的现状，他认为“有许多值得中国学者认真反思的问题，许多学者总是习惯或容易把语境化的概念、命题、论断和实践一般化、普适化；总是认定所谓的历史的必然与真理，认定真理与谬误的截然对立；总是抱着自己的专业知识津津乐道而忽视日常生活中的常识，认为需要对民众启蒙；拒绝对日常生活中细小琐碎问题的深思和反思。”[26]，其二，他不把法律当作一个自主自治的学科，即不把法律看成一个相对稳定和封闭的体系，而是把法律看成是不断吸收、接纳其他社会科学、自然科学和人文学科的研究成果，根据具体案件而综合地运用这些人类知识来解决问题。因而在他的文章中，他理解的法律和法治具有独创性和新颖性，有自己的东西。他反感和厌烦一些大而空的问题，很少谈论法律的价值和理想，具有理想主义的自然法色彩和对法律的终极关怀被放在了一边，真正体现了“少了主义，多了问题”的北大风格和胡适做法，把法律问题具体化为实际问题、现实问题，把法学研究还原到毛泽东解决中国问题所坚持的“实践论”和小平同志倡导的“实事求是”的轨道上来，体现了解决实际而非理论、具体而非抽象的开拓勇气。用他评论福轲的话来评论他是很合适的，“他注重材料，注重细致地深入地分析，他反对大理论，反对按大理论原则对历史材料的组织和对历史的演绎；而是力图展开一个更广泛的充满偶然性的社会图画。”[27]
从实用主义的角度看待法律，他说“法学界应追求一种现实的法治，一种依法而治的制度。”[26，“争论有没有最好的法治模式这样一个抽象的价值判断，这是一个相对个人化的问题，法治问题不是一个我们个人认为好坏的问题，作为一种制度，它有一个能否接受，很重要的是在于它与人们的物质生活条件有无密切的联系，能否满足处于特定生产方式下广大人们的需要。”[27] “在建设中国法治的时候，我们就不可能不关注和研究中国社会，研究在这一具体环境下人们的偏好以及一种制度建立的可能性，否则我们就会无的放矢。”[28]“中国的法治之路必须依靠中国人民的实践，而不仅仅是几位熟悉法律理论或外国法律的学者、专家的设计和规划”[29]，法律要被人们信仰“并不是因为一个文件是由权威机关制定的，被冠之为法律，就会为人们自觉遵守。。。。人们也并不会因为一个法律得到国家机关的严格执行，就会信仰该法律。。。。，遵循或诉诸法律必定是由于法律可能给人们带来各种便利和利益。”[30]
苏力先生自称自己是一个开放的实用主义者，在他那里我们确实看到了一个开放的法律世界。他提出，法学的第一个特点是法学的保守性，具体表现在法律的基本功能是保持社会秩序的稳定和行为规则的不变，而非强制性的变法，是对现行有效社会规则的制度化，而非强加社会进行建构式的立法，如他分析的“作为一个现代社会的法治，只有在这个社会经济、政治和文化转型并大致形成了秩序的基础上才有可能。法律本身并不创造秩序，而是秩序创造法律。”[31]“法律的基本社会功能是保持社会秩序和行为规则不变，使之制度化。”[32]“只有在社会秩序基本形成之后，才会逐步形成一些社会普遍遵循的规则，也才有必要将这种规则以法律固定下来。”[33]此外，法学还有另外两个特点，即实务性和世俗性。苏力先生认为这是由法律或法学所要解决的问题的现实性和大众性所决定的，法律或法学毕竟要将其最终的价值落实到具体问题的解决上，而不是为了确定一种权威化的思想，因此，法律具有很强的功利性。对一般法律原则、法律价值以及法治建构的讨论若无助于法律最终价值的实现，那它的意义将大打折扣。用他的话来说，“法治是一种实践的事业，而不是一种冥想的事业，它要回应和关注的是社会的需要。”[34] “法律是在力求保持现状的基础上有节制地因此是人民可以预期地发展。法学从来就不是以其新颖、玄妙、想象力而获得人们的青睐，而是以它的熟悉、便利和重复性而与人民相伴随。” [35]“法律必须关注现实，回答现实生活中普通人关心的问题。在这个意义上，法学是一种非常讲求功利的学问。它是一种社会化的实践，一种职业化的知识，在很大程度上排除独出心裁和异想天开。”[36]苏力先生对法律的这些实用主义看法，对触动和改变中国法学的目前的沉闷、空洞、抽象的现状，具有很大的针对性、倾向性和煽情性，是务实的、有益的和赋有启发性的。
4、多元主义的法律观
法律多元论的观念始于人类学的研究，西方人类学者在对非洲和拉丁美洲殖民地社会中部落和乡村的文化和法律考察时，发现在殖民地社会存在着多种文化和多元法律共存的状态，一方面，西方殖民者输入和带来了西方的法律和制度，但另一方面，殖民地人民仍生活在他们的法律当中，并未完全接受强加给他们的法律，因而，他们提出法律与国家无关，法律是多元的，应当从社会规范和社会秩序的角度来理解法，法是在人们生活中起作用并为人们认同的规范和秩序，社会生活中的规范和秩序并不是完全由国家制定的法律构成的。
在中国法学界，法律来自于国家，法律由国家制定，由国家强制力保障，法律是为国家统治阶级服务的认识根深蒂固，形成正统与正宗。苏力先生的研究多少显示出他的“离经叛道”。他怀疑法的本质，提出法律本质的虚无论，他挑战法的唯国家性，他基于社会学、人类学立场，基于吉尔兹的“法律就是地方性知识”的认识和多元文化、多元社会的判断，认为法律是多元的，法治秩序的实现要依靠正式的法律与非正式的法律共同作用，这一思路反映了苏力先生力图从社会的角度而非单纯国家的角度思考法律，表达了苏力先生力图把人类学的研究方法和成果，尝试转化运用在法学领域中的一种努力。从法律多元主义出发，苏力提出了一种既新颖又困惑我们的问题，民众规避乃至违反国家的法律，不是因为民众愚昧无知或不懂法所致，而是由于社会中存在着多种法律和多种秩序的多元现象所致，因为国家法建立在建构的超越于本土之外的知识传统之上，它代表的是一套与本土社会不相吻合和不为人们熟悉的知识，必然容易为人们所规避，而来源于民间社会的民间法、习惯法由于具有根植于社会的合理性，能为社会成员带来便利和好处，所以能为人们接受。因此，法治的唯一源泉和真正基础是不在于国家而在于社会，法治的推动者应是公民而不是政府。于是现代法治社会不能仅以国家法为中心，社会中的习惯、惯例、风俗等都是法治的重要构成部分。如果不考虑这些非国家法，如果没有内生于社会生活的自发秩序，国家法就有可能缺乏坚实的基础，甚至难以形成合理的、得到普遍和长期认可的正当秩序。
现代人类学要求我们在看待法律时，要以平等、宽容的心态看待不同的文化形态及其组成部分，尊重各种不同文化形态所蕴含着的思维方式和价值，因而文化没有好坏和高低之分，各种不同的法律都应受到善待与尊重，不能形成国家法对民间法和习惯法的压制。如苏力说：“具体的、适合一个国家的法治并不是一套抽象的、无背景的原则和规则，而涉及到一个知识体系。一个活生生的有效运作的法律制度需要大量的不断变化的具体的知识”[37]，要“打破以国家制定法为中心的观念，不再把国家、律师、法院和监狱所组成的体系视为唯一的社会秩序，而是注意记录社会规范的其他形式------那些在不同程度上也利用了法律的记号，却运行在占统治地位的法律运行的阴影下的社会规范”[38]“我们必须承认每个有序的社会中都有其一定的法律规则，为人们所沿用，成为人们日常生活的一部分了，它之所以不为人们所见，只是由于我们已经接受的关于法律的标准造成了我们文化视觉上的盲点。”[39]“如果不是以外在的形式界定法律，而是以其对社会中人们的行为和社会生活的规范功能来界定，我们可以说那种认为中国历史是没有法、法律或法治的历史的激动人心的理论是荒谬的”[40]，“我们更应当重视研究和发展中国社会中已有的和经济改革以来正在出现和形成的一些规范性做法，而不是简单地以西方学者的关于法治的表述和标准来否认中国社会中规范人们社会生活的习惯、惯例为法律。”[41]“在中国的法治追求中，也许最重要的并不是复制西方的法律制度，而是重视中国社会中的那些起作用的，也许并不起眼的习惯、惯例，注重经过人们反复博奕而证明有效有用的法律制度。”[42]“当国家制定法与民间法发生冲突时，不能认为，国家制定法总是比民间法优越。”[43]“国家制定法与民间法之间必须尽力沟通、理解，在此基础上相互妥协、合作，这样可以避免更大的伤害，获得更大的收益。”[44]
（二）评说苏力法学研究的缺失与问题商榷
学无止境，人无完人，苏力先生的研究中充满了很多激情和创新的亮点，然而静思下来，我们从中也品味出他带给我们的很多矛盾和困惑。只是我觉得苏力文章中所表现出的“不和谐”之音，不应成为我们对苏力先生的漫骂、不服与情绪化的人格指责上。[45]在当今学术界，我们近乎虚无的怀疑与反叛，一切都不受敬重，学术界流行抬杠和抢占山头，流行穷追猛打的拷问和依靠意识形态唬人，这种做法对中国从“幼稚”走向成熟，从一元走向多元害处极大。事实上“本是同根生，相煎何太急”呢？中国法学的繁荣需要贡献很多很多象苏力这样的学者，尊重他人也就是尊重我们自己，保卫苏力，其实就是保卫我们每一个法学研究者正在从事的工作。基于这种宽容与自由的理解，我们不妨也学会多听听来自于批评苏力的声音，在各种不同的意见中，真正做到疏漏能尽量少些，误读能限于允许的范围内，有话好好说，从中找到我们自己应该思考和定位的方向。
1、坚持建构理性主义的法治观与法学家的职责
法律到底是建构的、创造的、选择的，还是进化的、生长的？古今中外，历有争议，非苏力首创。苏力先生根据“地方性知识”和“有限理性”的理论，认为法治是一种自生自发的秩序，并非人们有意识建构出的秩序，这实际上是将法治建设的重心转向了依靠社会而非国家。事实上，法律既是建构的，也是进化的。法律作为规制社会行为规范和实现制度变革的基本手段，建构理性主义的法律观往往对一个国家秩序的形成、法律走向和法治启蒙具有非常重要的意义。比如说如果没有洛克、卢梭这样一些建构型的理想主义者，就不能有自然法的“绝代佳人”[46]出现，就不可能有法国激进的大革命和《人权宣言》和《独立宣言》产生。在现今中国，我们辛苦构建的法治大厦刚有些雏形，我们好不容易确立依法治国的战略，如果放弃对法治的理性追求和政府推进型法治的建构努力，我们将如何能圆中国人的法治之梦？
当然，从法治生成的内因来说，社会推进型或自然进化型的法治径路显得更好，更符合理论本身的逻辑和历史演进的自然规律，但在特定社会变革和转型时期的中国法律语境世界里，与“救亡”相比，我们的法治建设也许是要进行更多的“启蒙”，是要进行创造性和建设性的努力，进行符合某种理想主义的建构或改革，对现实法制进行抗争和“为权利而斗争”的勇气。因而，中国的法治模式的设计不能只靠一个简单的进化就能达到，更不是靠时间的推进和盲目的实践来解决，现实社会生活中所表现的很多反理性的“恶法”，一些没有法治基本要素的反法治的“做法”，一些可信的但不可爱的、有效的但不美好的“法制状况”，必须睁大我们的眼睛，遭到“理性的审判”。因而设计中国的法治，我们不可能不要建构，不可能不渗透进去我们的价值判断和理想成分，中国的法治问题的关键点，也许不在于单纯的“建构”与“进化”之争，不在于我们的法治“建构”有多少不符合现实的和过分西化的成分，关键的还得要反思我们现在已经“建构”的法治是否合适？是否理性？是否理想？我们还得继续在“解构”的同时作好准备理性地“建构”些什么符合中国的东西？
苏力先生在他的研究中过早地将进化理性主义有意和无意地化约为“本土资源”及“语境论”。这种化约在扩展了我们另外一种研究视角的同时，我们也得多加注意它也可能在制约着我们的研究视野，本来法律这一涵盖面颇广，需要大量细致的理性研究和实证分析积累才能达致的理论，被苏力借助对“有限理性”的批判而确立了起来。这样一种先有理性建构，后才进行实证论证的研究方法，使其在某种程度上与其所批评的建构式理性主义所具有的先验特点更为相似，而不是相反。在这里，我愿意把苏力的这种法学研究转向看成是一种方法的转变和视角的变化，而不是一种必然的结果。或者说他的研究只是一个“阐释”，而不是事实，是有条件的假设，而不是可以无条件接受的真理。因为事实上，他并不完全反对也不会反对人类的理性建构，他所反对的只是那种过于庞大而且过于信奉与理性完美的“建构”，反对的是那种垄断性的、不容他种理性建构存在的霸道的导向奴役之路的建构。
“什么是您的贡献？”“您的贡献有多大？”在依法治国的进程中，作为拥有丰富法律知识的法学家来说是该好好进行必要的思考。著名哲学家罗蒂在《为美国理念的实现----二十世纪左翼思想》中提出，知识分子的天职在于通过构造民族历史和优秀人物的叙事和形象来不断地为民族认同和立国理念增添新的活力。他对那些不是一腔热情地探索改良方案，而是动用各种“高、精、尖”的当代思潮武器，对美国和资本主义制度进行整体批判的知识分子进行了回击，认为如果用一种批判的唯智论代替了社会理想主义乌托邦热情，是把一切都放在理论显微镜下进行解构，是忙于揭穿假象，不屑解决局部问题；穷于理论思辨，却不能激发读者投身社会实践，这种知的代价是抬高了文化批判的认识论意义而失去了伟大作品激励人、鼓舞人的本质，[47]这样的评论用于提醒和反思苏力及一大批中国“坐而论道”的法学家来说是很有意义的，中国的知识分子无论在历史上还是在现实中，都需要承担着智者与牧师的双重职责。在一个法治传统本身极为薄弱的国家，在后现代摧毁理性、解构神圣的游戏中，我认为，恢复和重建对理性的信任显得非常重要，中国的法学家应当在价值层面上首先肯定法治现代化的一些最基本要素，应当在法律的启蒙、教育方面作出努力，然后才能谈到批判与超越，谈得上创见性的回应。信仰和乌托邦理想是一个民族极为珍贵的财富，它是人类理性最为高贵的表现，民主和法治，正义与人权历来不会是一种自然的社会演进结果，它寄托着人类的希望与不懈的奋斗，作为一个真正的知识分子，我们也许更要发挥那种“铁肩担道义”的使命，坚守我们执著的正义理想，为我们的民族和国家激昂些法治信念，看到法治不法、人治不仁的现状，我们必须怒吼和愤懑，而不是急于解构和颠覆。诚如托克维尔所说：“人对上帝，对自己的灵魂、对造物主和自己同类应负的各种一般义务，都渴望成为一种确定不移的观念。因为如对这些问题持怀疑态度，就将使自己的行动凭偶然因素的支配，也可以说是任其混乱和无力”，[48]“人要是没有信仰，就必然受人奴役。”[49]美国著名思想家丹尼。贝尔也指出过：“每个社会都设法建立一个意义系统，人们通过他们来显示自己与世界的联系。这些意义规定了一套目的，它们像神话和仪式那样，解释了共同经验的特点，。。。。。。丧失意义就造成一种茫然困惑的局面。”[50]这样说来，一些学者批评苏力先生“认真对待人治”的观点，反对中国历史上有“法治”的看法，以及消解苏力先生过分看重国家法之外的“活法”就不无道理了。
卢梭曾说过：“法律是政治体的唯一动力”没有了它“国家就只不过是一个没有灵魂的躯壳……”[51]，这说明建构式的法律在为国家政权组织及其运作等方面都将有着非常重要的作用。中国的法学家们应当为中国法治现代化的建构作出更大的贡献，特别是在“自生自发”的传统资源与“后生外发”的历史境遇发生冲突而又迫切需要形成新的整合秩序的条件下，人类的理性建构能力不是不要了，而是显得特别重要。事实上，我们也看到，在一切不愿挨打的非西方社会里，输入与建构正日益成为当今世界历史反复证明具有普适性的基本规律。具体到中国来说，在受到外力的介入和传统的断别之后，中国基本失去了依靠内部因素促进或引发法治现代化变迁的背景和条件，“后生外发”的历史境遇决定了中国的制度变迁与文化转型不得不依靠西方国家的模式来建构自己的法律制度。因此，我认为，当下的中国法治建设也许更需要一种乌托邦的热情，更需要理性的建构，更需要合力的推进和法律的移植。
2、法学的实用性与合法性危机
苏力的实用主义法律观让我想到了胡适，胡适强调“一切主义，一切学理都该研究，但是只可以作为一些假设的见解，不可认作天经地义的信条；只可认作参考印证的材料，不可奉为金科玉律的宗教；只可用作启发心思的工具，切不可用作蒙蔽聪明、停止思想的绝对真理”[52]。我注意到，在苏力的法学研究中，明显带有一种强烈的美国实用主义方法和法律社会学的经验认识，法治在他那里不是可以随便运用思辨理性就能界定的概念，更不是我们进行法治建设的先验性规定，法治是对社会的有序状态和社会规则的产生、成长过程的客观描述和记录。显然苏力向我们描述的法治（1）需要具备“相对长期稳定的秩序”存在，（2）需要具备自生自长的“人类合作活动的规则”的形成，（3）需要时间和实践。如果从苏力这种实用、务实和世俗的法治观中，我们是很难指望中国能实现法治的，很难寄希望中国的法学家们有什么作为和创造，因为，其一，在变革与转型期的中国很难具备实现法治的这些过分苛刻的条件；其二，一个法治社会的形成，如果是秩序孕育了规则，那为什么在社会变革的过程中，没有相应的规则与规范，怎能形成秩序？如果法律只要方便和实用就可以，而不问法律的价值和合法性基础，这样的法律又有多少合理性和令人留恋的成分；其三，如果说法律是进化的自然演变的，那么事实上多少有些属于西化的、建构式的法律，为什么会被我们接受、认同，甚至我们还要在开放与全球化的走向中，还要继续向西方学习，我们还不可能完全拒绝西方的法律，包括分析话语、研究范式和具体的法律规定。在已经被西化或理性建构宰制的现实语境里，我们如何能完全依靠社会的、历史的、本土的力量来自然演进中国的法治？或者说，如果过分强调中国的法律有自己的“地方性知识”，有自己的语境，那么人类社会还有没有普遍遵循的规则，深藏在法律背后的“合法性根源”，人类社会还要不要？法学家的任务如果只是为了理解问题，而不是解决问题，象事后诸葛亮那样为现存的法律制度和法律秩序作正当化论证，为其补办“出生证”，这样的法学家未免过于悲观、无为和消极。这让我想到了马克思所说的，哲学家的使命不仅在于认识世界，而且在于改造世界。
在苏力的法治观中，不必然包含着实现法治的特点、手段和要素的规定，法治是一种能够以殊途同归方式达致的自然演进的社会状态，法治的实现不可能通过理性的规划而达到，它是历史发展的自然结果，法治不需要任何的道德“表态”和思想“站队”，法律好象没有善恶之分，法治好象没有自己的价值取向。这种对法治的实用主义理解有利于摆脱空洞的概念及原理束缚，有利于亲近和亲和社会生活，能为大多数民众接受。但由于放弃对法治基本价值判断的坚持和追求，把法治价值工具化、对象问题化，对法治作形而下的理解，使其不可避免地带来了理论研究中的随意性和困境，使他描述的法治因失去了基本的合法性基础而变得危机和脆弱，让我们看不到前进的方向和动力。因为任何在形式上取得有序状态、并能保证社会冲突得到解决的社会控制系统都可以称为“法治”的话，那么封建专制制度下的人治是法治，法西斯制度下的独裁专制统治又何尝不是法治，然而法制又怎么能等同于法治呢？再进一步说，苏力先生由于偏好对某些特殊问题、具体问题和个案问题的研究，只进行社会现象的实证观察，而不作更有深度的价值透视，有可能使他对法治的关注零乱、盲然甚而失去了基本的合理性和判断力，一味地把自己的视野沉浸在实用的、技术性的框框内，一个一个的问题，包括真问题和假问题有可能在缺乏理性的指导下陷入僵化和停滞。就以他的实用主义法律论，如果苏力提倡的“本土资源论”不能对推动中国的法治建设有成效，我们挖掘不出到底是那些本土资源在推动着中国法治的走向，追求理性深度的思想者和注重政府推进型的实践者们就可能慢慢地放弃“对提升中国法学质量”作出了重大贡献的苏力的观点与思想，这岂不遗憾和失败。把苏力的理论放在实践中和操作中看，他的法治观难以揭示各种正式制度与非正式制度、国家法与民间法之间的复杂关系，容易造成后者对前者的排挤，他在提醒我们注意被国家法遮掩的民间法的同时，有可能由于过分突出和重视了民间法，而使国家法的作用受损，依法治国变得更为艰巨和复杂，这不能不引起重视。如格里德所说：“一种不谈终极目的的社会哲学能否提供充分的目的和方向意识。。。。。能否从分析转向行动。”[53]。
3、法律的多元主义与法治秩序的生成
在中国一元化的体制下，我们喜欢开导这个、教训这个，喜欢以道德圣徒自居，拿一种自认为是真理的东西对别人进行灵魂拷问与道德审判，王小波就曾挖苦中国的知识分子太热衷于设置别人的生活，他说：“您有种美好的信念，我很尊重，但硬要塞给我，我就不那么乐意。”[54]因而在多元的时代，文化应是多元的，我们看问题的方法也应是多元的。
在中国法学界，按马克思的法律观理解，法是由国家制定或认可的，并由国家强制力保障实施的行为规范。这意味着法与国家是不可分的，所有的法都是国家的，或者说所有的法律必然是国家的法律，它是统一和排他的，至于那些功能上与法相似或相同，对法起着辅助和加强作用的社会规范，可以称之为“准法”，“类法”，但不能归属于法的范畴。近半个世纪以来，西方法律社会学家和法人类学家却提出法有很多个面，国家并不是法律存在的必要条件，除了国家法之外，还有各种形式的非国家法，任何社会的法律制度都是多元的而不能是一元的。在西方国家，法律多元理论的提出和对异文化的尊重发端于对欧洲中心主义、西方中心主义的反动，因为西方中心主义造成了形形色色的文化灾难和困境，因此，法律多元主义的思路在西方的提出有它特定的生成语境，是合时宜的。但在中国的法治建设中，我们并不存在一种所谓的“中心主义”，我们有的或更多的只是西方式的建构的法律制度在中国由于“先天不足，后天失调”而给法治建设造成了夹缝和冲突的难题。因而，套用西方的分析模式，在中国的法律语境里，提出中国的法律也存在多元，有民间法、习惯法、民族法等各种“五花八门的法”是否非常合适？
我们每个人从接受法律的教育开始，基本上都接受了法律是来自于国家的认识，特别是在民族国家和主权观念非常清楚的现代社会这种认识就更强烈了。如果我们强势地提出国家法之外还有其他法存在的说法，必然会给人们的思想添乱，给人们习惯了的站在国家立场上熟知的法律概念增加困惑，也就是说，法律多元主义这一提法多少有些“字眼”上的误解和理论上的混乱，其弊害会造成国家法之外还有法的错觉，形成国家法中根本没有认可、没有采纳、甚至拒斥习惯的印象。在一个主权国家，事实上国家法之外存在的只能是各种规范，而不能是各种法。我们不应把各种规范随意地、人为地、想当然地把它“加冕”为法，更不应当把“法”作为商标任意贴在各种名称上，这样做其后果有可能是“泛法律主义”，使法律无处不在、无孔不入，而相反地这个社会可能到变成真的没有法律了，我主张，文化可以是多元的，我们看问题可以是多元的，然而法律却只能是统一的和普遍的。
从多元的方法论角度出发，突破“法与国家”相关的定势思维，站在广义的和社会的立场上思考法律，这种看法，有利于放弃法律集权主义、国家垄断的意识形态，注意到了社会中其他的秩序形式及其它社会规范对国家法的影响和作用，促使人们摆脱从专注于静态的书本上的法转向对实际的行动中的法的分析，有其研究方法中合理性和可取性的一面。然而，这种看法作为一种纯学术的探讨和理论上的争鸣是无关紧要的，如放在司法实践中，无限扩大法律的范围，必将混淆了法律与习惯、宗教、道德、民俗等其他社会规范的界限，因为它有可能带来以下几个方面的困惑：第一，法律与习惯、民俗、道德有什么区别？第二、来自于西方社会语境中的多元法的思维、存在非国家法的认识是否非常适合和有利于中国的法制建设？我们是仅仅满足了学问上的兴奋还是只有如此才能更好地解决中国的法治实际？第三，如国家法之外存在各种各样的非国家法，社会无疑被切割成无数的“法律碎片”，完整的法律被无疑肢解为各种各样的“零部件”，我们又如何来整合它们与国家法之间，“法律碎片”之间存在的冲突？第四，当一个社会存在多元法律时，人们如何进行选择？又依据何种标准进行法律选择？哪种法律将起支配作用？不同的纠纷解决将适用什么法？如何划分两种法的管辖权？第五，国家法与民间法、习惯法之间将如何进行相互的作用与互动？它们之间变化与转化的途径与结果将如何？或者说在多元的法律制度中，当事人能求助于哪种法律更能有保障？法院应持的立场是什么？他们如何理解和预料那种法律可能对他们带来更好的结果？
可见，把法律放在具体实施的过程中，持法律多元主义的看法存在很多弊端，尽管国家法也有弊端，也有缺陷，也在某些方面不及一些民间习惯有效和管用,但从全局和整体上讲，从依法治国和社会发展的大趋势讲，国家法应成为我们主打的目标和主攻的方向。如何健全和完善国家法？如何尽快把我们国家推向法治轨道？如何把一个相对好的法律深入民心，送入千家万户？国家法如何更好地亲近民众，吸纳习惯？国家法如何让人们习惯起来？这些都是我们无法回避和妥协的真问题，大问题，是需要我们真心着力加以深究的。面对中国严峻的法治现状，我认为，法律多元在某些情况下有可能导致法律的虚无，无法形成人们对法律的信仰与遵守。相反在多元和分化日益突出的现代社会里，我们更加迫切需要构建一种绝对的、权威的法律思想，找到人类社会都共同需要的“同一杆称”、“同一个标准”，这是保持国家法制统一、增加法律预期和降低处于多元文化之下人们交易风险的必然要求。为实现这一要求，为了中国法治秩序的生成，建构一套以国家法律制度为核心的法治模式，淡化习惯法的说法是非常重要的。
“什么是您的贡献？”这是多么神圣而又沉重的话题。行文至此，我引用胡适的话作结论：“种瓜总可以得瓜，种豆总可以得豆，但不下种必不会有收获，收获不必在我，而耕种应该是我们的责任。”[55] “今天正是大火的时候，我们骨头烧成灰终究是中国人，实在不忍袖手旁观，我们明知小小的翅膀上滴下的水点未必能救火，我们不过尽我们一点微弱的力量。”[56]在实现中国法治现代化的道路上，愿我们都明知自己的责任，奉献一点微弱的力量。
后记
在我即将赴任新的工作岗位上时，蓦然回首，竟非常留念我曾经从事过和奋斗着的12年教研生涯。10多来，云南大学给了我无穷知识和力量，我在此孜孜求学、激情工作、教书育人、结婚育女，找到了自己生活的意义。作为一名老师，读书是我的喜爱，写书是我证实自己生命存在着的一段记录，近些年来，在别人不愿做或不想做的“冷板凳”上，我认认真真地沉下去，陆陆续续写了些文字，在不知不觉中，竟妄自相信自己有着这方面的写作“才能”，于是乎，仿佛有一种力量推着自己往前走，执著地笔耕不断，在日积月累中，自然比别人多了一些成果。
然而，当我把这些成果交付出版，准备拿出来交给诸位时，总是犹豫和不满意的。这种不满意来源于1、该书是写给谁看的？我假想的学术共同体到底是些什么人？学术圈内的人、同行高人可能会觉得本书肤浅，不宵一顾，而外行之人又觉得太抽象，读不懂，仅靠学生，而本书又不是必考的教材，他在书中找不到应有乐趣和轻松，他又何尝喜欢呢？2、有什么创新的亮点？写书人的悲哀在于不能发别人未发之言，书中的观点如果是些垃圾与重复，没有给他人带来什么知识增量，写书的意义何在？那么，在书中我到底提出了什么在学界看来属于我本人的在体系上与方法上的创新与独到？3、日后的新发现和新突破必然使本书一些缺陷和遗憾日益显现，而现在的我总是不可能预想得到的？在日益市场化和竞争化的今天，诸如此类的问题总是不停地困绕着我，因而，本书不满意与不如意之处也就是必然的和正常的。
由于本书不可能成为什么精品与名著，所以各位只管毫不客气地提出批评与修正。只是我希望各位在得到该书提出批评时，诚恳多于打击，激励胜于吹捧，能继续把书中暴露的不足问题继续思考下去。
2001年，对每一个中国人来说都注定是一个永远值得纪念的日子，这一年，中国顺利入世，世界杯足球出线，争办奥运成功，而也正是在这一年，我有幸到香港大学进行学术交流访问，报考云南省高级人民法院副院长顺利通过，光荣与喜悦、迷茫与痛苦伴随我渡过了我的本命年，我以该书记住这段历史。
将有新的工作在等待我，我没有理由把眼光停留在欣赏自己过去的脚印上，我的目标在前方，我必须前行。如果我真的有希望，如果我希望的东西确实有光明，那么，黑夜就不仅仅给了我黑色的眼睛，而且，对光明的希望就一定会产生光明，在人生的征途中，我会为自己加油。
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*本文的写作参考了朱景文《现代西方法社会学》法律出版社94年版，李盾《法律社会学》，中国政法大学出版社，99年版，石泰峰《西方法律社会学》，中共中央党校函授学院的已有成果，在此加以说明和致谢。
*本文的观点主要参考和来源于张文显《西方法社会学的发展、基调、范围和方法》，参见李盾编《法律社会学》，中国政法大学出版社，99年版，在此加以说明。
*本文的写作主要参考了李盾编《法律社会学》，中国政法大学出版社，99年版；以及石泰峰《西方法律社会学》，中共中央党校函授学院的已有成果，在此加以说明。
*本文的写作主要参考石泰峰主编《西方法律社会学》，中共中央党校函授学院的已有成果，在此加以说明。
*本文的写作主要参考石泰峰主编《西方法律社会学》，中共中央党校函授学院的已有成果，在此加以说明。
*本文的写作主要参考了朱景文《现代西方法社会学》法律出版社94年版的相关成果，在此加以说明和致谢。
*本文的写作主要参考石泰峰主编的《西方法律社会学》，中共中央党校函授学院，在此加以说明。
[1]参见愈荣根《法社会学在中国社会变革中的兴起与发展》载北大法律信息网，法理学。
[2]参见张文显《西方法社会学的发展、基调、范围和方法》载李循编《法律社会学》，中国政法大学出版社，1999年版。
*参见赵震江、季卫东齐海滨《论法律社会学的意义与研究框架》载李盾编《法律社会学》中国政法大学出版社，1998年版。
[1] 转引自《宗教与习俗》云南人民出版社91年版第100─-101页.
[2]冯特:《神话与宗教》转引自《图腾崇拜与法的起源》《内蒙古社会科学》91年1期第60 页或参见弗洛伊德《图腾与禁忌》中国民间文艺出版社86年版第32页
[3] 倍松：《图腾主义》胡愈之译，开明书店,1932年版,第2页
[4]高明强《神秘的图腾》江苏人民出版社,89年8月版,第57页
[5]弗雷泽《魔鬼的律师》东方出版社,88年版 ,第20页
[6]恩斯特.卡西尔《人论》上海译文出版社,1985年版,第138页
[7]钟敬文《中国神化之文化史的价值》上海文艺出版社,1985年版,第359页.
[8] 任聘《中国民间禁忌》作家出版社.第14页.
[9] 穗积陈重《法律进化论》第三册,商务印书馆,1929年版第209页.
[10]郑振铎《原始崇拜纲要》中国民间文艺出版社,89年10月版第104页.
[11] 埃尔曼《比较法律文化》三联书店,90年3月版第43页
[12]《马克斯恩格斯选集》第2卷,第538页.
[13] 罗杰.科特威尔《法律社会学导论》华夏出版社第22页.
[14]博登海默《法理学─-法哲学及其方法》华夏出版社,87年12月版第373页.
[15] 梅因《古代法》商务印书馆,84年版第5页.
[16] 《马克斯恩格斯选集》第4卷,第93页.
[17] 霍贝尔《原始人的法》,贵州人民出版社,92年8月版,第4-5页
[18] 夏之乾《神判》上海三联书店,90年版第96页.
[19]罗德菲尔德《西方社会的法律价值》中国人民公安大学出版社,90年版第39页
[20]弗洛伊德《图腾与禁忌》中国民间文艺出版社86年版第39页
[8][9] [法]勒内。达维德《当代主要法律体系》上海译文出版社，1984年版第487页、第486页
[10] [11] [12] [13]苏力《法治极其本土资源》中国政法大学出版社，1996年第13、13、21、36页
[14] [法]亨利·莱维·布律尔：《法律社会学》，上海人民出版社，1987年版，第22页。
[15]在他看来，如果法律完全等同于国家法，就不可能有民众自力更生、自主参与的发展。承认民众的法并不意味着否定国家法，而是承认法律制度的多元性。
[16]他把法律分为三个层次，即官方法、非官方法和法律基本原理。所谓官方法，即由一个国家的合法权威认可的法律制度，国家法是标准的官方法。所谓非官方法不是由官方的权威正式认可的。或者说在没有被国家法直接或间接认可时，都归于非官方法和非官方法有关的价值和观念体系内。非官方法对官方法的效果有某些特别影响，如补充、反对、修改、削弱官方法。参见千叶正士〈〈法律多元〉〉中国政法大学出版社1996年版
[14]参见梁治平《民间法、习惯和习惯法》《习惯法和国家法》载《清代习惯法、社会和国家》中国政法大学出版社96年版
[15]这种法更多地表现为“一种记忆的文化”，它可以流传和继承。如布迪厄所说的“惯习”和诺斯所说的“非正式制度约束理论”。
[15] Robert Sugden 1986 The Economics of Rights Cooperation and Welfare P54 oxford Blackwell
[16]哈耶克《不幸的观念》东方出版社，1991年版，第12-13页
[17]苏力《法治及其本土资源》中国政法大学出版社1996年版第28页
[18]《列宁全集》第33卷第20页
[19]卢梭《社会契约论》商务印书馆，1980年版第50页
[20]梁治平《清代习惯法、社会和国家》中国政法大学出版社1996年版
[21]美]吉尔兹《地方性知识》载《法律的文化解释》三联书店1994年版
* 参见中央电视台《新闻调查》节目2000年6月9日《婚礼后的诉讼》
[22]梁治平《乡土社会中的法律与秩序》载《乡土社会的秩序、公正与权威》中国政法大学出版社1997年版第416页
[23]苏力《为什么送法上门》载《社会学研究》1998年第2期
[24]]梁治平《乡土社会中的法律与秩序》载《乡土社会的秩序、公正与权威》中国政法大学出版社1997年版第467页
[25]苏力《为什么送法上门》载《社会学研究》1998年第2期
*在各个国家的法制史上，有许多例证能够说明法律与习惯的这种关系。例如，1919年美国国会曾通过第18条宪法修正案，规定在全国境内禁止一切酒类的制造、运输物贩卖。但这条修正案实际上不可能改变人们的习惯，人们只有通过暴力，买通警察，结成帮派来变通法律，最后当局不得不撤销这一禁令。在六十年代，美国康纳狄格州曾发布一道法令，规定高速公路上行驶的汽车车速不得超过55英里，否则司机将被吊销驾驶证。但这一规定与一般人习惯上的车速不同，许多人照这个车速行驶都感到不便，由于该法令与人们的习惯车速和警察的观念相矛盾，警察只好不顾该法令，减少因超速而逮捕人的数量。
*以春节燃放爆竹为例，在一些城市以法规的形式禁止人们放鞭炮，政府这一做法，刚开始受到了绝大多数学者的反对，认为这是以一纸立法轻易废除习惯的不良行为。而事隔多年，回头看，这一纸法令，多少改变和塑造了人们的另一种新的生活方式，又何尝不是好事。
[26]伯尔曼《法律与革命---西方法律传统的形成》中国大百科全书出版社96年版第664页
[27]因为在这样的社会里，容易达成交换和结成信任的“共同价值观”，容易产生人与人之间的的“人情信用卡”。但是，特殊主义关系毕竟是局限在一定的圈子里，在与“圈外人”“陌生人”交往时，不信任感加强，民间法也就很难管用。
[28]《老子》章37、41
[30]龙宗智语，参见其专著《相对合理主义》中国政法大学出版社1999年版
[29]《列宁选集》第3卷第801页
[30] [法]勒内.达维德《当代主要法律体系》上海译文出版社，1984年版第487页
[31] [英]罗杰.科特维尔《法律社会学导论》华夏出版社，1989年版第22页
[1]案件的提供感谢我的学生李懿雄。关于本案需要说明，原告Q的伤势尚未构成轻伤，不适用有关刑事诉讼自诉案件的时效：关于本案件的时效问题请参见，《民法通则》第136条之规定。
[2]比如，在我的家乡富源县后所乡就曾发生过这样一桩案例。某男和某女恋爱多年，关系不好，经常吵架，有一天，在一阵争吵后，某女趁某男外出，一时想不开，便在某男的房屋内自己喝药毒死，某男回，急送医院，终抢救无效死亡，后死者亲属告到派出所，派出所和司法所出面做男的工作，看到死者已死，毕竟恋爱一场，调解由男的赔偿女方家属2千元的“青春损失费”。
[3]在这个案件中，原告一直声称只要被告向他认错赔礼，哪怕是只赔一分钱也可以，从案件的调解结果看，500元钱已经远远超过了他原本的要求；通常，法官在处理类似案件是，只要可以满足原告的要求，即，有理一方的要求，这个法官的办案结果就会被社会认可。
[4]关于“互助的圈子”的概念及形成原因可参见，王铭铭：“村落视野中的家族、国家与社会——福建美法村的社区史”，收入王铭铭、王斯福主编的《乡土社会的秩序、公正与权威》，中国政法大学出版社1997年版。
[5]参见，赵旭东：“乡土社会的“正义观”——一个初步的理论分析”，收入王铭铭、王斯福主编的《乡土社会的秩序、公正与权威》，中国政法大学出版社1997年版。
[6]苏力教授就先见之明地指出：“在中国，基层法院法官在处理司法问题时一个主要的关注就是如何解决好纠纷，而不是如何恪守职责，执行已有的法律规则。”参见，“纠纷解决与规则之治理”，收入《送法下乡——中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版，第181页。
[7]法官对“乡土社会的正义观”的认可是这种观念进人司法并代替法律成为解决纠纷规则的重要条件之一。苏力教授也指出，法官对民间风俗习惯的下意识认同和分享是习惯进入司法的另一个重要条件。关于这一命题的论述请看，“穿行于制定法与习惯之间”，收入《送法下乡——中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版。
[8]关于赔偿数额的依据请参见，《民法通则》第一百三十九条。
[9]参见[美]本杰明·卡多佐著：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆2000年版，第7页。
[10]参见，严景耀：《中国的犯罪问题与社会变迁关系》，吴桢译，北京大学出版社1996年版，第70-71页；本文转引自赵旭东：“乡土社会的‘正义观’”收入王铭铭、王斯福主编的《乡土社会的秩序、公正与权威》，中国政法大学出版社1997年版，第565-566页。
[11]“我们既不主张事实上得到社会成员遵守的所有正当行为规则都是法律，也不认为通常被称为法律的所有东西都是由正当行为规则组成的”，参见，弗里德利希.冯.哈耶克：《法律、立法与自由》，邓正来、张守东、李静冰译，中国大百科出版社2000年版，第二卷第53页；“由于种种因素，中国农村社会在一定程度上、在一定领域内是超越正式法律控制的，因为政府还不能提供足够的或对路的‘法律’服务来保持这些社会的秩序。”，参见，苏力：“秋菊的困惑和山杠爷的悲剧”，收入《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版；“法律必需具备一定的道德基础和目的即获得道德的支持，否则，没有道德支持的法律就会与社会价值相冲突，就会丧失其存在的意义，就会成为无用的法律。法律正是因为有道德灌注其中，才有意义和生机。”，参见杨振山、龙卫球：《罗马法的传统性和法律方法——兼论中国民法新传统》，《中国法学》1995年第一期，第102页，转引自杨解君：《走向法治的缺失言说——法理、行政法的思考》，法律出版社2001年版，第7页。
[12]参见贺卫方：“通过司法实现正义——对中国法官现状的一个透视”收入其专著：《司法的理念与制度》，中国政法大学出版社1998年版，第63页；该文章原载于夏勇（主编），《走向权利的时代》，中国政法大学出版社1995年版，第209页-284页。
[13]地理环境与人文环境对人的意识形成有着重要的作用。长期居住在固定社会领域的人们的意识主要是对地理环境与人文环境的反映。
[14]对于法官到乡民中间进行私访的原因，参见苏力：《送法下乡——中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版，第28页-60页。
[15]贺卫方教授曾经谈及法官“回避本籍制度”以使法官与一般社会之间保持合理距离的必要性以及减轻法官在传统期待压力下的艰难处境，参见“通过司法实现社会正义——对中国法官现状的一个透视”，同注释17，以及“关于审判委员会的几点评论”，收入《北大法律评论》第1卷.第2辑，第366页。笔者对“回避本籍”制度是否能达到这一预期结果感到怀疑。法官根据“回避本籍”原则可以使法官到一个全新的语境、习惯中工作，在短时间内是可以达到预期效果，但是，中国基层法院的法官只有很少的一部分可以避免长期在同一个法院工作，那些长期在固定区域工作的法官则很难与一般社会之间保持合理距离。正如我在上文中所提出的意识“趋同化”，法官仅仅回避本籍并不能保证规则之治更好的实现，同样也不能避免本文所列举的法官断案方式。
[16]也许，有人会提出，被告W不懂法才会相信法官的“法律恐吓”，他可以通过请律师的途径来抵制这种威慑。事实上，在本案件中，被告确实请了律师，但是出于2个原因使被告W相信法律的威慑力；1.律师是法院的熟人，所以律师更倾向法院的立场，本案中的律师更多的从人情上说服被告W；2.被告W在法官与律师之间的选择上更倾向法官，更相信法官的话。
[17]法院调解的本质要求是在双方自愿的基础上进行。请参见，《民事诉讼法》第85条。
[18]“由于种种原因，民间法的一些做法也会影响国家制定法的结构形式和运行方式”，参见“法律规避和法律多元”，收入苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第51页。
[19]参见，苏力：“秋菊的困惑和山杠爷的悲剧”，收入《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第28页。
*参见井涛著《法律适用的和谐与归一-------论法官的自由裁量权》中国方正出版社，2001年版
**参见屈茂辉佘佐鹏《论法官自由裁量权》载《南京大学法律评论》1998年秋季号
*本文曾发表于《东方》1996年第4期，收录于李盾《法律社会学》中国政法大学出版社，1998年版。
[1]]Hayek:Law legislation and liberty (The university of Chicago press 1973) vol.1.ch.g。ch.4
[4]《理想国》商务印书馆，1986年版第143页
[5]苏力《变法：法治建设及其本土资源》《中外法学》1995年3期
[8]【法】卢梭《社会契约论》第59页
[13]【法】卢梭《社会契约论》第55页
[14]《马恩全集》第一卷，人民出版社，1956年版第183页
[12]夏锦文、蔡道通《论中国法治化的观念基础》载《中国法学》1997年第5期
[14] 《马克思全集》第1卷第76页
[15] 同8第490页
[16]《柳宗元集》卷37,中华书局,1979年版第817页.
*本文写作的思路和内容得力我的学生范凌云（女，云南大学法学院98级）提供了大量的资料，进行了前期的准备，在此表示感谢。
[1]梁漱溟《东西文化及其哲学》商务印书馆1987年版第65页
[2]费正清、赖肖尔：《中国：传统与变革》，江苏人民出版社1992年版。第57页
[3]滋贺秀三：《中国法文化的考察》载《比较法研究》1998年第3期。
[4]吉尔伯特.罗兹曼：《中国的现代化》，江苏人民出版社1988年第三期
[5]梁治平编《法律的文化解释》三联书店，1995年版第285页
[6]李贵连《二十一世纪初期的中国法学》载《中外法学》1997年第2期、第5期
[7]千叶正士《法律多元》中国政法大学出版社，1997年版第16页
[8]何勤华《中国古代法学的死亡与再生》载《法学研究》1998年第2期
[9] L。A。怀特《文化的科学》山东人民出版社，1988年版第162页
[10]苏力《法治极其本土资源》中国政法大学出版社，
[11] [德]加达默尔《哲学解释学》上海译文出版社，1994年版第70页。
[12]转载梁治平编《法律解释问题》法律出版社，1998年版第112页
[13] [法]亨利.莱维.布律尔《法律社会学》上海人民出版社198年版第73页
[14] [美]吉尔兹《地方性知识：事实与法律的比较透视》载梁治平编《法律的文化解释》三联书店95年版
第120页
[15]我想是不可能的，其主要原因在于，全球化是一个“压缩”的世界，而在压缩的世界面前，必然是各种不同文明、社会和共同体之间的叙事的或语境的剧烈碰撞。
[16][英]安东尼。吉登斯《现代性的后果》译林出版社，2000年版第16页
[17]转引自梁治平编《法律的文化解释》三联书店，95年版第7页
[18] [美]吉尔兹《地方性知识：事实与法律的比较透视》载梁治平编《法律的文化解释》三联书店1995年版
第89页
[19] [美]吉尔兹《地方性知识：事实与法律的比较透视》载梁治平编《法律的文化解释》三联书店1995年版
第126页
[20] [美]吉尔兹《地方性知识：事实与法律的比较透视》载梁治平编《法律的文化解释》三联书店1995年版
第90页
[21]转引自王铭铭著《想象的异邦—社会与文化人类学散论》上海人民出版社，1998年版地19页
[22]参见庄锡昌、孙志民编著《文化人类学的理论框架》，浙江人民出版社1988年版第62页
[24] 史波《神鬼之祭──西南少数民族传统宗教文化研究》云南教育出版社1992年版第23页
[25] 梅因《古代法》商务印书馆第105页
[26]成穷《从〈红楼梦〉看中国文化》，三联出版社第58页
[27]参见《读书》1989年10期《文明与愚昧的倒错》
[28]郑永流〈〈自然法，一个绝代佳人？〉〉参见郑永流主编〈法哲学与法社会学论丛（二）〉〉中国政法大学出版社2000年版。
[29]参见朱景文著〈〈现代西方法社会学〉〉法律出版社1994年版第3页
[30] [德]根特。弗兰肯伯特〈批判性比较：重新思考比较法〉〉载梁治平编〈〈法律的文化解释〉〉1995年版第213页
[31] [美]博登海默〈〈法理学—法哲学极其方法〉〉华夏出版社，1987年版第199页
[1]现我看到的有限文章有：强世功《暗夜的穿行者----对法律及其本土资源的解读》载《学术思想评论》辽宁大学出版社，第3卷；劳东燕：《也谈本土资源与法律多元——对本土资源论的一些思考》，载《华东政法学院学报》，2000年第3期；杨昂：《对一个“坐而论道”者的质疑——也驳法治的本土资源说》载《法学评论》2000年第2期；徐忠明：《解读本土资源与中国法治建设——苏力<法治及其本土资源>读后》，载《中外法学》2000年第2期；马作武：《中国古代“法治”质论——兼驳法治的本土资源说》，载《法学评论》1999年第1期；陈绪刚：《“本土资源”问题与反普适论》载《北大研究生学刊》
[2]据我看，苏力先生属于高产、高质量的作家，基本上每月能在有影响的法学刊物上看到他的大作，且都能上人大报刊复印资料转载，这与那些“混”到一个职称和头衔的假学者相比，这是很值得人学习和佩服的。
[3]苏力著《法治及其本土资源》中国政法大学出版社，1996年版。
[4]苏力：《关于“本土资源”的几点说明》，载于《北大研究生学刊》，1997年第3期。
[5]因为贡献一词，已被我们革命化、政治化而用滥了，在有些情况下已多少带些贬义和言不由衷的意味。
[6]哈耶克《自由秩序原理》（上），三联书店，1997年版第68页
[7]哈耶克《自由秩序原理》（上），三联书店，1997年版第64页
[8]参见苏力：《秋菊的困惑和山杠爷的悲剧》载《法治及其本土资源》，中政大学出版社，1996年10月版。
[9]参见苏力《现代化视野中的中国法治》载《阅读秩序》山东教育出版社，1999年版第174页
[10]参见苏力《阅读中国市场经济中的秩序》载《阅读秩序》山东教育出版社，1999年版第12页
[11]参见苏力《现代化视野中的中国法治》载《阅读秩序》山东教育出版社，1999年版第176
12]参见苏力《现代化视野中的中国法治》载《阅读秩序》山东教育出版社，1999年版第169页
[13]参见苏力《阅读中国市场经济中的秩序》载《阅读秩序》山东教育出版社，1999年版第10页
[14]参见苏力《阅读中国市场经济中的秩序》载《阅读秩序》山东教育出版社，1999年版第11页
[15]苏力先生“有限理性”的观点表明二点：一、理性是有限的，有有限的作用，而不是全能的；二、理性的有限性说明了经验实证主义具有一定的适用空间，其实同时肯定了这两种研究径路的价值。
[16]参见苏力《礼失而求诸野》载《阅读秩序》山东教育出版社，1999年版第113页
[17]参见苏力《法学的借鉴与发展》载《阅读秩序》山东教育出版社，1999年版第64页
[18]参见苏力《法治三题》载《阅读秩序》山东教育出版社，1999年版第31页
[19]苏力著《阅读秩序》山东教育出版社，1999年版第002页
[20]参见苏力《礼失而求诸野》载《阅读秩序》山东教育出版社，1999年版第112页
[21]参见苏力《法治三题》载《阅读秩序》山东教育出版社，1999年版第28页
[22]参见苏力：《秋菊的困惑和山杠爷的悲剧》载《法治及其本土资源》，中政大学出版社，1996年10月版。
[23]参见王铭铭《文化格局与人的表述》天津人民出版社，1997年版，第125页
[24]参见赵汀阳《我们和你们》载《现代性与中国》广东教育出版社，2000版。
[25]苏力《后现代思潮与中国法学和法制》载《法治及其本土资源》中国政法大学出版社1996年版第289页
[25]参见苏力：《制度是如何形成的》，中山大学出版社，1999年9月版第75页
[26]参见苏力《罪犯、犯罪嫌疑人和政治正确》载《阅读秩序》山东教育出版社，1999年版第23页
[27]参见苏力《阅读秩序》山东教育出版社，1999年版第142页
[26]参见苏力《法治三题》载《阅读秩序》山东教育出版社，1999年版第27页
[27]参见苏力《法治三题》载《阅读秩序》山东教育出版社，1999年版第29页
[28]参见苏力《法治三题》载《阅读秩序》山东教育出版社，1999年版第30页
[29]苏力《变法，法治及其本土资源》载《法治及其本土资源》中国政法大学出版社，1996年版第19页
[30]苏力《法律如何被信仰》载《制度是如何形成的》，中山大学出版社，1999年9月版第247页
[31]苏力《现代化视野中的中国法治》载《阅读秩序》，山东教育出版社，1999年版第191页
[32]苏力《反思法学的特点》载《制度是如何形成的》，中山大学出版社，1999年9月版第157页
[33]苏力《反思法学的特点》载《制度是如何形成的》，中山大学出版社，1999年9月版第159页
[34]苏力《现代化视野中的中国法治》载《阅读秩序》，山东教育出版社，1999年第181页
[35]苏力《反思法学的特点》载《制度是如何形成的》，中山大学出版社，1999年9月版第157页
[36]苏力《反思法学的特点》载《制度是如何形成的》，中山大学出版社，1999年9月版第160页
[37]苏力《变法，法治及其本土资源》载《法治及其本土资源》中国政法大学出版社，1996年版第17页
[38]苏力《法律规避与法律多元》载《法治及其本土资源》中国政法大学出版社，1996年版第52页
[39]苏力《再论法律规避》载《法治及其本土资源》中国政法大学出版社，1996年版第70页
[40]苏力《法律规避与法律多元》载《法治及其本土资源》中国政法大学出版社，1996年版第55页
[41]苏力《变法，法治及其本土资源》载《法治及其本土资源》中国政法大学出版社，1996年版第21页
[42]苏力《秋菊的困惑与山杠爷的悲剧》载《法治及其本土资源》中国政法大学出版社，1996年版第36页
[43]苏力《再论法律规避》载《法治及其本土资源》中国政法大学出版社，1996年版第62页
[44]苏力《再论法律规避》载《法治及其本土资源》中国政法大学出版社，1996年版第64页
[45]比如，马作武教授在他的《中国古代法治质论》中，指责苏力先生仅从法律的统治来理解法治是一种“黑色幽默”，本土资源是个含义模糊、界说游移的概念，是老掉牙的观点裹上了一层华丽摩登的包装，他比那些孜孜不倦埋头于故纸堆里寻觅法治踪影的学者高名不少，从我们自身的历史中去寻找本土土资源的企图无异于缘木求鱼，他乐道的那些资源不具有利用的价值，苏力的根据十分庸俗而充满农民意识，喝过多年洋墨水的作者抱持的价值取向竟如此粗俗，实在难以置信，他发现的这类本土资源原来是些有害物资，一旦在现代法治建设中加以利用，将有百害而无一利，他将法治与人类理性和社会正义割裂开来，仿佛法治是可以任意拿捏摆弄的橡皮泥。苏力先生对所谓民间法的认同、对法律普适性的否认以及所谓法律规避、法律多元等理论，将会为一切藐视国家法律、不依法办事办案者提供借口。
杨昂在他的《对一个“坐而论道”者的质疑》一文中，把苏力定位为一个坐而论道者，是先入为主的观察方法，只挑选对自己有利的理论，是一种贵族话的研究，所谓本土资源只不过是苏力发明的新名词，实质仍不过是“旧瓶装新酒”，他的思想是以价值相对主义为先导，以“一道观之，物无贵贱”为包装，以“民间叙事立场”为招牌，苏力应当注意到自己的理论探讨对现实法治建设的实际作用力的方向，而不是坐而论道，一味玄谈。他研究并发表的许多结论性的观点总是令人匪夷所思。这种颇为罕见的异化现象，往往是由于在国外受到某种刺激所致。徐爱国评论苏力是“苏力开着一辆新式推土机，推土机后面拖着一辆卡迪拉克轿车，车里放着泥土和茅草，他用推土机撤除一栋尚未建成的砖瓦房，在原地上建一个茅草屋，其中，推土机是批判法学，卡迪拉克是经济分析法学，砖瓦房是我们现有的以制定法为主的法律体系，茅草屋是小国寡民下的习惯惯例。
[46]参见郑永流《自然法，一个绝代佳人？》载《法哲学与法社会学论丛（二）》中国政法大学出版社，1999年版
[47]参见张旭东《知识分子与民族理想》载〈〈读书〉〉2000年第10期
[48][49]托克维尔《论美国的民主》下卷，商务印书馆1988年第537、539页
[50]丹尼尔。贝尔《资本主义文化矛盾》三联书店，1989第197页
[51]卢梭《社会契约论》商务印书馆，1980年版第48页
[52]胡适《三论问题与主义》《胡适文存》第2集
[53]参见杰罗姆。B。格里德《胡适与中国的文艺复兴》江苏人民出版社，1989年版第362页
[54]参见王小波《知识分子的不幸》载《我的精神家园》文化艺术出版社，1997年版第18页
[55]《胡适来往书信集》中册，296-297页
[56]《胡适论学近著》625页
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