论民事习惯与我国民法典
2006-09-13 11:33:16 作者：李建华 来源：《河南政法管理学院学报》 浏览次数：0 网友评论 0 条
制定民法典是我国在21世纪进行的一项伟大法制工程，也是我国目前民法学界最
重大 的课题。“制定符合世界潮流而又真正具有中国特色的民法典，都需要深入发
掘中国社 会的本土资源”[1]，我国民事习惯即属我国社会最为重要的本土资源。在
我国民法典 中如何正确看待和科学处理民事习惯与民法典的关系，是事关民法典成
功与否的重大问 题之一。
一、民事习惯的特性和功能
“所谓习惯，是指多数人对同一事项，经过长时间，反复而为同一行为”[2]。
民事习 惯作为习惯的种类之一，具有以下特性：
第一，民事习惯的民事性或私人性。从产生根源上看，民事习惯源于规范民事主
体的 个人或者群体的日常生活的准则，它调整的是紧紧围绕人们的日常生产、生活
中的社会 关系，它涉及更多的或者说最主要的，都是人们之间的私事。它主要侧重
于对人们之间 日常生活、生产关系的调整以及私人矛盾的解决。因此，民事习惯与
民众日常生活最为 密切。从内容和性质上看，民事习惯一般不涉及事关国家、社会
公共利益等带有全局性 、根本性的问题和社会关系。民法(典)是调整私人之间财产
关系和人身关系的法律规范 ，民法的调整对象与民事习惯所调整的社会关系的内容
之间具有较强的相容性，而不具 有明显的相互排斥性。民事习惯与民事立法具有的
这种相通性、关联性，使得民事习惯 更能够、更应该被民事立法吸收和接纳。
第二，民事习惯的民族性。“民族的宗教、民族的政治制度、民族的伦理、民族
的法 制、民族的风俗以及民族的科学、艺术和技能，都具有民族精神的标记”[3]。
同样， 民事习惯也具有民族性的特点。我国民事习惯伴随着我国几千年的历史，受
到我国各民 族文化、历史、经济、政治各种因素的滋养和影响，从而形成和发展为
风格独具的民族 性特点，它在一定程度上也是我国各民族不同生活方式的体现和反
映。对民事习惯民族 性的准确把握，有利于从民事习惯中吸取养料，从而创立具有
中国特色的民法制度。
第三，民事习惯的广泛性和稳定性。一方面，民事习惯的内容和作用范围不受时
空的 限制，其对社会生产、生活的调整作用范围是广泛的，涉及私人生活的方方面
面。可以 说，凡是存在人们生产、生活的地方，凡是人们生产、生活所涉及的方面
，都可能形成 民事习惯，而民事习惯一旦形成，就对人们的生产、生活直接发挥着
调整和规范作用。 民事习惯作用范围的这种广泛性甚至超过了私法作用的范围，在
私法不能企及或难以企 及的领域，民事习惯仍然可以发挥作用。民事习惯的广泛性
适应了社会生活的复杂性， 也使得民事习惯在规范私人生活方面成为民事立法的补
充。另一方面，民事习惯是人们 经过长期生活、生产实践而逐渐形成的，“自然生
成、相沿成习，弥漫在乡土社会生活 的各个层面”[4]，它经受了人们日常生活长期
实践的检验和洗礼，一旦形成和得到人 们接纳之后，就具有了稳定性。由于民事习
惯的生长是自生自发的，故民事习惯的稳定 性是顽固的，即使受到外来力量的冲击
，也不会轻易改变。
第四，民事习惯的地域性。民事习惯经常是分散、不统一的，每一个地区的民事
习惯 不尽相同，同一个地区的民事习惯也不尽一样，所谓“三里不同风，五里不同
俗”正是 民事习惯地域性的形象反映。因此，某一民事习惯往往只能适应特定地区
或地域社会生 活的调整需要，从一般意义来说，它不能普遍适应更广范围内的人们
生产、生活的需要 。但民事习惯的地域性并不排除某种民事习惯在更大范围的区域
内存在的可能性；同时 ，由于某种民事习惯的先进性，也不排除这种习惯在较大范
围内沿用和推广的可能性。 况且，不同地区之间民事习惯的这种差异性一般来说不
是本质的，并没有达到毫不相容 的程度，只要经过一定加工和融合，某一地区的民
事习惯就可以在另一地区沿用。所以 ，尽管民事习惯具有地域的局限性，民法典对
民事习惯的吸纳仍有可能和必要，但与此 同时，这种吸纳应该建立在对既有民事习
惯的鉴别、比较分析的基础上。
第五，民事习惯的规范性。“随着社会的不断发展，习惯法也日益发展并在社会
生活 的各个领域发挥作用，规范特定社会成员的行为”[5]。“在中国社会中，许多
带着传 统法律文化色彩的民间规范正组织着社会生活，调整着各种矛盾和冲突”[6]
。其中， 民事习惯即是最为重要的民间规范之一。民事习惯的规范性表明：它与民
事立法都是调 整民事关系的工具，而且民事习惯对民事立法的实施具有促进作用。
社会中的习惯、道 德、惯例、风俗等从来都是一个国家法治建设不可缺少的部分。
没有社会生活自发秩序 和其他非正式制度的支撑和配合，国家正式制度也就缺乏坚
实的基础。缺乏正式和非正 式制度的配套，法律秩序终将无法真正形成，这已有历
史为证。尽管我国传统上私法没 有以成文法的形成独立存在，私法规范或者私法制
度主要体现在刑事法律当中，即表现 为“民刑不分”的调整体系，但我国的民事生
活仍然是健全和稳定的，这在很大程度上 得益于民事习惯的调整作用。
民事习惯的上述特性，决定了民事习惯与民法在调整私人生活关系方面能起到相
辅相 成的功效。其实，民间秩序历来就受这两种“法”来调整的。“民法，关乎人
们的日常 用行。民法典是一国生活方式的总结和反映”[7]。为了更好地调整一国的
生活方式， “现代各国民法均承认习惯为法源之一”[8]。现代各国之所以将民事习
惯作为民法的 补充规范，乃是因为民事习惯具有以下重要功能：
(一)民事习惯是推动民事立法得以自觉实施的催化剂
“习惯是人民直接立法”[9]。民事习惯来源于人们的日常生活，它深深扎根于
人们的 日常生活之中，民事立法以民事习惯为原料，吸收民事习惯中的精华，无疑
会增强人们 对民事立法内容的认同感、接纳感，从而会唤起人们自觉实施民事立法
的主动性、积极 性和培养民众主动接近、信仰民事立法的情感，减少民事立法的实
施成本，提高民事立 法的实施效率和实施效果。民事习惯主要依靠民众的普遍认可
，依靠情感、良好的心理 认同和价值取向的共同性及社会舆论来实施和维持。因而
它属于一种私的、自治性规范 。
(二)民事习惯有利于克服民法制度及其有关原则的僵化性，增强民法的灵活性和
适应 性
“成文法主义的优点是，法律的内容明确，有利于维持法的统一性、安定性，有
利于 保障裁判的公正等，其缺点是法律的内容僵硬化，缺乏弹性，难以适应社会的
变动”[1 0]。成文法的僵化性在一定程度上可以用民事习惯来加以克服。比如，若
严格贯彻民法 中的物权法定原则，则只能使我国的物权种类体系局限于民法既定的
框架内，而未来新 出现的物权类型则不能得到法律的认可。若能在民法典中承认民
事习惯的渊源作用，则 会避免该原则的僵化，通过民事习惯来确认物权的类型，实
现民法对社会生活的全面调 整。
(三)民事习惯的确认有利于保持民法典的开放性
民法制度作用范围的有限性与作为其调整对象的民事社会生活范围的无限性始终
存在 着不可避免的矛盾。民事生活内容极其纷繁复杂，范围极其广泛，无论立法机
关多么绞 尽脑汁、用心良苦，也不可能制定出一部对民事生活及其关系包罗万象、
囊括无遗的民 法典，况且社会经济关系又始终处于不断变化、发展的动态过程中，
由此在民事生活中 会源源不断地产生新型的社会关系。这些要求民法典本身应具有
开放性。由于民事习惯 的调整范围极其广泛，且具有极大的伸缩性。所以确认民事
习惯的渊源地位，就能扩大 民法典的调整范围，保持民法典的开放性。
(四)民事习惯是民事立法的补充
“盖法令所未规定之事项一语，只能表示习惯仅有补充法律之效力”[11]。即使
民法 制度非常健全，民法也无法如民事习惯那样能够深入、全面地渗透到人们衣食
住行等日 常生活的各个领域，故民法的调整必然会出现“真空”领域，这必然为民
事习惯发挥调 整作用留下了空间。此外，民法作为一种特殊的私法规范，是为维持
一定社会的私人秩 序而制定的，具有条理清楚、适用范围广、外在强制力强的特点
，由此决定它必然是一 种深层规范和本质性规范。而民事习惯的上述特点决定它必
然属于一种浅层规范和现象 性规范。但在一个社会控制的大系统中，各类规范要素
的界限并不是泾渭分明，并不是 各自独立发挥作用，而常常是互相交叉渗透、共同
协同作用，各类规范分别从不同角度 表明社会向人们提出强制程度的不同要求。因
此，如果过分倚重于民法的控制手段，轻 视民事习惯的作用，整个社会调控机制就
可能失衡，就不能达到理想的效果。民事习惯 的存在，在一定程度上丰富和弥补了
国家制定法调控机制的不足，成为一种有效的补救 手段和协同方式[12]。
(五)民事习惯是实现民事立法本土化的途径
民法的规定应反映民众的情感，这样才能为民众所遵守，而民法调整对象的私人
性恰 恰反映了这种需求。民法是对私人生活关系的调整，民法对民事习惯认可的本
质是对私 人自治秩序的认同，故民事习惯与现代民法的调整对象具有共通之处，这
也是实现法治 本土化的一个重要途径。“法之所以具有本土性，主要基于法直接来
源于人与人之间的 习惯”[13]。“对一个民族来说，规范其行为、支配其生活的法
律应当从其心灵深处或 生活习惯中长成，否则那将既是法律的不幸，也是民族的不
幸”[14]。不管是有意还是 无意，一种由民事习惯调整的传统法律秩序仍然在法律
之外成长、生成、并规范着私人 生活。为了更好地发挥民事习惯的调整作用，民法
典应将民事习惯确认为其补充调整手 段，并将民事习惯的内容予以适当吸纳，促使
民法典与民众感情的融合和靠近。对外国 民法制度的移植也应对我国既有的生活秩
序予以必要的尊重，这样移植过来的民法制度 才能为民众所乐于遵循，那种不顾民
众情感、盲目移植过来的外来民法制度，必定会结 出异化的果实，也必定为民众所
排斥。
二、民事习惯在我国民事立法史中的地位
我国古代一直缺乏私法传统，“民刑不分”是我国古代法律体系的特点。私法从
来没 有以一个独立的法律部门的形式存在，民事习惯也就不可能上升为民事立法的
内容。不 过，在清朝之前，我国的民事生活事实上主要靠民事习惯来予以调整。社
会的发展要求 民法作为独立的部门法从旧有的法律体系中分离出来，民事习惯的作
用也逐渐为民法的 立法者所重视。在清光绪年间，《大清民律草案》得以完成，虽
该草案主要继受德日民 法的规定，在该草案未及颁布之时，清朝已经灭亡。但在该
草案制定过程中，法律修订 馆设置了专门的调查科，对各省的民事习惯进行了大规
模的调查。由于当时时间仓促， 没有对民事习惯进行必要的整理，民事习惯的内容
也就不可能上升为民法典的内容。
中华民国成立后，民法典编纂在《大清民律草案》基础上得以继续进行。为制定
民法 典作准备，也为了方便司法援引清末开始以来的民事习惯，调查得以继续发展
。这次民 法典的编纂进行了声势浩大的民(商)事习惯调查，到1920年，全国共19个
省区的调查报 告最后汇集到民国司法行政部。该部仿照近代民法的编排体制，将民
事习惯分为民法总 则习惯(12则)、物权习惯(1389则)、债权习惯(985则)、亲属继承
习惯(1046则)[15]。 该法典草案基本上是在原有《大清民律草案》基础上的修订，
定名为《中华民国民律草 案》。随着北洋政府的土崩瓦解，该法典没有正式颁布，
不过其事实上为各级法院作为 案例所援用。
国民政府定都南京后，重新开始民法典的编纂。在清末以来进行的两次全国大规
模民 事习惯调查的基础上，立法者对民事习惯的作用有了较全面的认识，表现在中
央政治会 议所提出的立法19条原则的首条规定了民事习惯在民事立法中的位置，即
“民法未规定 者依习惯，无习惯或虽有习惯而法官认为不良者依法理”[16]。民法
起草会在民法总则 说明书中，对习惯适用的范围也作出了说明：“习惯之效力，欧
美各国立法例本自不同 。我国幅员辽阔，礼俗互殊，各地习惯，错综不齐，适合国
情者固多，而不合党义违背 潮流者亦复不少，若不严其取舍，则偏颇窳败，不独阻
碍新事业之发展，亦将摧残新社 会之生机……根据法制精神原则，定为凡民事一切
须依法律之规定，其未经规定者，始 得援用习惯，并以不悖公共秩序或善良风俗者
为限”[17]。此即为我国台湾地区现行民 法典第一条“民事法律所未规定者，依习
惯；无习惯者，依法理”与第二条“民事所适 用之习惯，以不背于公共秩序或善良
风俗者为限”的直接来源。该法典主要是借鉴和吸 收外国民法典而制定的，正如著
名民法学家梅仲协所言：“现行民法采德国立法例者， 十之六七；瑞士立法例者，
十之三四；而法、日、苏联之成规，亦曾撷取一二”[18]。 该法典在大量借鉴大陆
法系多项制度和条文的同时，也吸收了清末以来中国法制建设的 经验。然而，由于
该法典过于超前，与中国当时的国情脱节，使得其始终与国民生活隔 膜。
新中国成立以来，我国大陆也开始着手制定民法典，曾于1954年与1962年两次进
行民 法典草案的起草。但这两次民法典草案都没有将民事习惯规定为民法的渊源之
一。我国 1986年颁布的《民法通则》也没有将民事习惯规定为民法的渊源。未把民
事习惯规定为 民法(典)的渊源，这是我国受概念法学影响的结果(注：我国法学理论
来自苏联，而苏 联的法学深受德国概念法学的影响。随着苏联1922年民法典的公布
实施，重视概念和理 论构成的法学占主导地位，50年代传入我国。我国恢复法学教
育以后，仍然以恢复50年 代苏联的法学理论为主，所以，概念法学在我国的影响是
深刻的。参见刘士国.中国民 法典制定问题研究——兼及民法典的社会基础及实施保
证[M].济南：山东人民出版社， 2003.176.)，概念法学认为，民法典是一个逻辑自
在的封闭体系，人们期望法典颁布以 后，“即能确保获得一种体制化的、精确的司
法运作下的新的法典，如此这般，则法官 们亦能免于一己私见，而仅当囿限于将来
作文字性的适用即可”[19]。然而，由于人类 的理性所限制，纵使法典编纂者竭尽
努力对市民生活的基本内容在法典之中加以规定， 其也不能囊括生活的所有内容；
即使能在一定程度上制定出“完备的法典”，但这种“ 完备的法典”也不能满足社
会的需要。正如学者所说，“仅凭经验就可能并且甚为便利 地去获得关于具体案件
的完美知识，然后再根据法典的相应规定对案件逐一进行裁判。 但是，因为各种情
形错综复杂，千差万别，所以，无论谁对于法律一案件作过审慎思考 ，都会一眼看
出，此举必败”[20]。不过，《民法通则》把“国家政策”规定为民法的 渊源。该
法第六条明确规定：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国 家政
策。”将“国家政策”规定为民法的渊源之一，这是我国民法不同于大陆法系国家
的显著特点，这也是《民法通则》颁布当时我国政治、经济体制要求的反映。但是，
在 我国目前已经建立和完善社会主义市场经济体制下，若仍以“国家政策”作为民
法的渊 源，显然不合时宜：其一，国家政策不如法律具有很强的稳定性。国家政策
可能会随着 政治、经济形势的变化而发生相应的变化，不具有秩序所要求的稳定性
条件；其二，国 家政策不如法律具有普遍的公开性和透明度，可能不能为民事主体
所广泛掌握，难以为 民事主体的民事活动提供普遍的指导；其三，国家政策的内容
具有宏观性和抽象性，不 如法律的内容以权利、义务、责任的形式体现出来，难以
为民事主体提供普遍的行为模 式。因此，我们认为，国家政策应成为制定民法(典)
不可缺少的根据和指南，但国家政 策不宜直接成为我国民法的渊源之一。借鉴大陆
法系国家的经验，以民事习惯取代国家 政策并将其作为民法的渊源，不失为一个可
取的做法。
三、民法典对民事习惯的科学处理
2002年，全国人大法工委公布的《中华人民共和国民法(草案)》引起了全国人民
的极 大关注。尽管该草案摒弃了《民法通则》把“国家政策”作为民法渊源的做法
，但该草 案在处理民法典与民事习惯的关系方面仍有欠妥：一方面，该草案没有将
“民事习惯” 规定为民法的渊源之一；另一方面，该草案中吸收和体现民事习惯的
内容过少(注：全 国人大法工委制定的《中华人民共和国民法》(征求意见稿)规定的
有关民事习惯的条文 是很少的。根据我们的统计，规定或者吸收习惯的只有以下条
文：总则第六十三条，物 权法第七十九、八十五、一百一十二条，合同法第二十二
、二十六、六十、六十一、九 十二、一百二十五、一百三十六、二百九十三条。物
权法中吸收民事习惯的条文明显偏 少。其实，物权法作为财产归属法，更应具有地
域物色，更应该较多地体现本土资源。 关于物权法中民事习惯在民法典的位置，有
学者提出了有益的见解，参见渠涛.中国民 法典立法中习惯法应有的位置——以物权
立法为中心[A].渠涛.中日民商法研究[C].北 京：法律出版社2003.44—82.)。在草
案制定过程中，有学者认为，经过几十年的民事 立法实践，民事习惯已经几乎被民
事立法所吸收，所以，在民法典中规定民事习惯的渊 源位置没有必要。我们认为，
这不是一种对待历史与现实科学的民法典立法的态度，一 方面，尽管经过几十年的
民事立法对民事习惯的吸收，民事习惯不可能全部吸收到民事 立法实践中来(注：举
一个例子来说，湖南、湖北、河南等比较偏远的农村，受历史的 影响，人死后安葬
并不是主要以村集体为单位，很多情况下，主要是以家族为单位的。 即使是同一个
小组的村民，墓地的选择是有严格区分的，为此，张姓的墓地与赵姓的墓 地是严格
区分的，张姓的村民死后就不能在赵姓的墓地上安葬。他们对此看得很神圣， 常常
是不惜以牺牲性命来加以保护，由于墓地划分不明确，常常引起恶性纠纷，造成了
当地不稳定因素的存在，这虽带有封建社会的习俗，但在现行法律中是找不到的，一
旦 发生纠纷，也只有按当地的民事习惯来加以处理。)；另一方面，假使既有的民事
习惯 已经被民事立法所吸收，只要社会不断发展前进，民事习惯的产生也将无穷无
尽，那么 ，具有规定滞后的民法典应该怎样对这些新近产生的民事习惯进行规范呢?
根据其它国 家的立法实践，只能通过判例法的方式来加以承认，但我国是不承认判
例法存在的国家 ，即使判例法在我国现实存在着(注：很多学者呼吁我国应该承认判
例法的存在，以补 充成文法之不足，我们对此也深表赞同。)，但既然这样，为什么
具有一定预见性的民 法典不对民事习惯的渊源位置进行规定呢?
我们认为：我国民法典的制定应重视民事习惯这种重要的本土立法资源，并应做
出科 学的处理。“只有深入发掘本国、本民族长期形成的，且在当今社会中实际影
响人们的 行为的各种习惯，并进行科学的分类整理，存其精华，去其糟粕，改造其
落后，才能建 设成符合中国实际，具有中国特色的法制”[21]。同时，“我国民法
典在追求技术上的 完备周密的同时，应注意适度考虑传统文化中的习惯作用。基于
我国民族结构的多元性 、社会发展水平的层次性、城乡不同的差异性和成文法的固
有局限性，确立社会习惯对 民法的补充渊源地位”[22]。
(一)我国民法典应将民事习惯确认为民法的渊源之一，并在立法上做出科学设计
首先，我国民法典应确立“凡法律未规定者，应遵循民事习惯”的原则，确立民
事习 惯的渊源地位，实现从遵守国家政策到遵守民事习惯的转变。在民事立法时，
民事立法 对有益的民事习惯要尽可能地给予接纳和吸收，但是，民事立法无法、也
不应该吸收和 穷尽所有的民事习惯。为此，应确立民事习惯作为民法典渊源的地位
，为民事习惯发挥 补充调整作用提供根据。其一，民事立法的局限性决定了应将民
事习惯作为民法典适用 的渊源。民事立法在一定程度上是有民事生活的总结和体现
的，虽然立法机关具有一定 的预见性，但立法机关的理性和预见性毕竟是有限的，
不可能涵盖现有的全部民事生活 ，也不可能非常准确地预见未来民事生活的发展趋
势及具体内容。简言之，民事立法留 有空白和漏洞是不可避免的。对于民事立法没
有的空白和漏洞就需要民事习惯来加以补 充调整。民事习惯为民法典所吸纳的过程
，实际上也是民事习惯成为民法典渊源的过程 。如“物权法定原则”要求物权的内
容、类型或种类应法定，当事人所约定的物权种类 和内容得不到法律的认可和保护
，但是，社会的发展特别是急剧变化的社会生活需要产 生新的物权种类，这时，如
果严格局限于此原则，无疑会阻碍社会的发展。但是，民事 习惯承认的物权种类不
是以人的意志为转移的发展，新的物权类型终将不断冲破原有的 物权体系，物权内
容也将随着社会的发展而不断创新。所以，法律必然的对民事习惯调 整的物权类型
逐渐予以承认。其二，保持和实现民法典的开放性要求将民事习惯规定为 民法典的
渊源之一。民法典的开放性要求民法典的渊源的多元性。民法典渊源的多元性 是民
法典调整对象的复杂性即民事社会生活的复杂性及民法调整方法多样性所要求的。
承认民法典渊源的多元性是对社会秩序需要多种调整方式的尊重以及对民法典自身存
在 调整方式弊病应予以克服的深刻认识的结果。民事生活的极其复杂性，决定了对
其调整 方法的多元性，不仅民法对其进行调整，道德、民事习惯等也应对其进行调
整，而且民 法的调整应该与道德、民事习惯等调整方法相互配合才能取得良好的调
整效果。其三， 如前文所述，民事习惯所具有的民事性、民族性、稳定性、广泛性
、地域性和规范性等 特点，以足以表明民法典与民事习惯之间的密切关系，也由此
决定了民法典应给民事习 惯的适用留下一定的空间，应在民事立法上承认民事习惯
的渊源地位。
其次，我国民法典应赋予法官适用民事习惯的必要的自由裁量权。尽管“习惯在
当今 文明社会中作为法律渊源的作用已日益减小。然而，这并不意味着习惯所具有
的那种产 生法律的力量已经耗尽枯竭了。我们会发现，职业或者商业习惯，甚或更
为一般性的习 惯，仍在非诉讼的基础上调整着人们的行为，而且这种习惯还在法庭
审判活动中起着某 种作用”[23]。民事习惯规范人们的生活不如民法规范那样以权
利、义务明确规定的形 式为法官所知，这也是民事习惯调整的对象本身的复杂性和
广泛性决定的。民事习惯的 内容极其丰富，范围极其广泛，民法典不可能、也无必
要对所有民事习惯的内容做出总 结性的全面规定，而且民事习惯往往因时因地而有
不同，且处于不断的变化之中，加之 各民族的民事习惯存在极大的差异。因此，有
必要赋予法官在处理民事纠纷时，在没有 民法明确规定的情况下，享有根据当地民
事习惯的内容处理民事纠纷的必要的自由裁量 权，以增强民法典的适应性，更好地
发挥民事习惯的作用(注：在自由裁量权的问题上 ，有些学者认为，在目前法官素质
偏低的情况下，立法应尽量少地赋予法官这种权力。 我们认为，民法典的制定应该
具有一定的超前性，何况，我们法官的素质正在努力提高 。而且无论民法规定怎么
明确，也不可能涵盖生活中的所有情形，所以赋予法官自由裁 量权是非常必要的，
且由于法律的固有的局限性，法官的自由裁量权也是客观存在的。 )。
再次，我国民法典应规定民事习惯的适用条件和限制原则。一方面，应正确处理
适用 民法典规定与适用民事习惯之间的关系。适用民事习惯，应以没有相应的民法
具体明确 的规定为前提，凡是民法典已经有明确规定的，就应直接适用民法典的规
定而不能适用 民事习惯。只有在民法典没有规定或者规定不清的情况下，才能考虑
参照民事习惯处理 民事纠纷，并且，如果当事人有约定，民事习惯应该有优先于任
意性规范适用的效力( 注：在日本民法典实行过程中，对民事习惯与任意性规范的适
用效力曾经有过两种对立 观点的争论。请参见星野英一.日本民法典编纂中遇到的问
题[A].渠涛译，渠涛.中日民 商法研究[C].北京：法律出版社，2003.39—40.)。换
言之，如果当事人之间有约定适 用习惯的情形，只要这种约定没有违反社会公共利
益和善良风俗及法律的强制性规定， 这种约定应当得到民法的确认和保护。这也是
私法自治的应有之义。另一方面，我国民 法典应规定适用民事习惯的限制原则。民
事习惯有先进性和落后性之分，不是所有的民 事习惯均能成为民法典的渊源。所以
，应该对民事习惯的适用给予必要限制，确立民事 习惯的适用应以不违反公序良俗
、不违反国家利益和社会公共利益为前提。
(二)我国民法典应将民事习惯作为立法原料，从中吸取有益的养料
“一个国家的成文法典，其内容或多或少都应包含有由习惯法上升到成文法的转
化， 这不仅是习惯的运行规律，也是成文法的社会基础使然”[24]。民事习惯作为
民事立法 的原料，不仅包括历史、传统的民事习惯，而且包括现代社会生活中已经
形成、正在萌 芽发展以及将会形成的各种民事习惯，这些都是制定民法典时应该吸
收的不可缺少的原 料。民法典以民事习惯为原料，能够使民法典的内容更加符合现
实社会生活的需要和要 求，并形成具有我国特色的民法制度。如我国典权制度、亲
等制度、遗赠扶养协议等制 度即属吸收我国民事习惯的内容而具有我国特色的制度
。重视对民事习惯的收集、挖掘 、整理和区分，应区分对待不同地区的民事习惯，
应区别对待先进性的民事习惯和落后 性的民事习惯，应区别对待一般民事习惯与特
殊民事习惯，以分别确立不同民事习惯的 适用范围和调整对象。
(三)我国民法典应对民事习惯做出科学的取舍
“因为民事习惯(或民商事习惯调查所获各种资料)本身仅仅只是国家立法的一种
资源 、一种必不可少的原材料，而绝不是国家立法可以直接搬用或移植的规则和条
文”[25] 。因此，我国民法典在将民事习惯作为立法原料的过程中，应注重对民事
习惯的收集、 挖掘和整理，并在此基础上，重视对民事习惯的鉴别、提炼和加工。
“从民间的民商事 习惯到国家的民商法律，其间必须经过诸多的‘加工’，既包括
价值判断，更包括技术 提炼，而这种‘加工’没有学者们对材料本身的深刻理解、
深入研究和抽象、升华是绝 不可能的”[26]。因此，需要在收集、整理传统民事习
惯的基础上，做出科学的鉴别， 进行去粗取精、去伪存真的加工。
一方面，我国民法典应重视对民事习惯精华的吸收。我国民事习惯中不乏适应现
代市 场经济需要的精神、原则和规则，需要认真挖掘。我国是一个具有几千年历史
的文明古 国，虽然在我国传统上作为成文法的私法从来没有独立存在过，但这并不
等于我国没有 私法规范。恰恰相反，我国民间私人契约相当发达，从今人收集的明
清契约文书一项， 其总数就已超过1000万件，这还是专家所作的一个保守估计。我
国民众在长期生活中发 展和丰富了私法原则、私法规范。清代在民间流行的“租不
拦当，当不拦卖”就准确地 说明了租赁、典当、买卖三种法律行为之间的效力高下
关系[27]。这对我们今天分析“ 买卖不破租赁”提供了一个很好的视角；我国明清
时期存在的典权制度，就具有现代民 法的担保功能，而“中人”制度(注：关于中人
制度的详细分析，请参见梁治平.清代习 惯法：社会与国家[M].北京：中国政法大学
出版社，1996.141-171.)已经具有了现代民 法保证的雏形。这些原则和制度是我国
私法文化的宝贵遗产，我国民法典应该予以继承 和发展。
另一方面，我国民法典应重视对民事习惯的筛选和整理。因为民事习惯也有其固
有的 不足之处。首先，“几千年来的中华文明乃是一种立基于小生产基础上的农业
文明，商 品经济向来不发达。保守的生产方式不仅造成了封闭的生产结构和交往结
构，而且造成 了乐于享成、不求进取的文化心态”[28]。这在一定程度上使我国传
统民事习惯中具有 消极内容。对于传统民事习惯中的落后的、消极的内容应通过筛
选、整理而剔除。其次 ，我国曾历经长达几千年的封建社会，伴生于封建社会的民
事习惯必然带有很大的封闭 性、保守性及落后性，而且即使在现代，一些民事习惯
在生活中已经根深蒂固，其封闭 性、保守性和落后性仍在民事习惯中起着消极作用
，具有这些特点的民事习惯不仅不应 在民事立法中予以吸收，而且应予以剔除。再
者，我国传统上商品经济很不发达，民事 习惯主要涉及对人们日常生活的调整和规
范，而事关商品经济内容的民事(商事)习惯极 不发达、极不全面，无法满足发展商
品经济的需要。最后，民事习惯往往因时因地而有 所不同，不同时期、不同地方的
民事习惯常常不一致，存在矛盾和冲突，在适用民事习 惯处理民事纠纷中无法保证
平等、公正，因此对我国传统民事习惯的不足，应予以重视 。为了确保民事立法更
好地适应商品经济发展的需要，民事立法应更加侧重对直接调整 商品经济关系内容
的规定。因此，应通过总结和归纳，对民事习惯进行筛选，剔除糟粕 取其精华。
(四)我国民法典对民事习惯吸收应注重其与移植过来的民法制度的连接和交融，
实现 民法典内容的和谐一致
借鉴和吸收外国民法典的先进制度是我国制定民法典的一个重要方法，这也是我
国民 法现代化一个重要途径。然而，这种借鉴和移植很大程度上应立足于我国特有
的国情， 立足于我国现有的本土资源。正如学者所说，“我们决不可不考虑传统，
对传统当中有 用的因子必须加以挖掘，否则我们的移植将不会成功，进而造成资源
的极大浪费”[29] 。继受和移植外国民法制度的同时要与我国国情相结合，也应该
注意对民事习惯的吸收 不应成为我国移植过来的民法制度发生作用的障碍。“当民
法被植入一个具有深厚的文 化传统国度时，民法的价值将与该国应有的文化价值观
念发生激烈的碰撞”[30]。这需 要我们对传统民法制度、民事习惯以及外来民法制
度在结合我国国情的基础上进行全面 分析比较和系统总结。我们在制定物权法中没
有以大陆法系民法典用益物权中通常的“ 地上权”、“永佃权”、“地役权”等称
谓，而采用以“建设用地使用权”、“宅基地 使用权”、“邻地利用权”等称谓就
较好地实现了二者的融合(注：我们认为，该种称 谓至少在形式上乐于为民众所接受
，也易于为民众所理解，而且能够防止造成某种观念 误导。因为处于旧中国的老百
姓经历过佃权制度的压迫，那段历史给他们留下了太多的 伤痕。对这种具体制度的
设计参看全国人大法工委的《中华人民共和国民法(草案)》。 梁慧星.中国物权法草
案建议稿[A].北京：社会科学文献出版社，2000；王利明.中国物 权法草案建议稿及
说明[M].北京：中国法制出版社，2001.)。
四、结语
总之，基于民事习惯的特性和功能，基于民法典调整对象的私人性与调整范围的
局限 性，决定了民法典中应确立民事习惯的应有地位。这是一个不以人的意志为转
移的客观 事实，也是大陆法系国家制定民法典实践所体现的一个共同规律。我国民
法典的制定也 应遵循着该规律。当然，在我们这样一个广袤的大国，基于立法成本
的考虑，在制定民 法典中进行全国范围内的广泛的民事习惯调查显得有点不切实际
，但这并不是说我们在 制定民法典时对民事习惯进行一定量的吸收是不可能的，同
时更不应该把民事习惯排除 在民法典的渊源之外。另外，我国对民商立法实行民商
合一立法模式，尽管有不少学者 主张民商分立，但民商合一应是大势所趋，也是我
国制定民法典所应坚持的一个基本指 导思想(注：这里所指的民商合一，并不是说我
们要把商事法律各部门统一规定到民法 典当中，我们赞成现有的立法模式，即在民
法典之外，允许商事各法律规范作为独立的 法律部门存在。)。在商事交易中，商事
习惯是商事交易的基本准则，这有长期的商事 实践所证明。既然民商合一，民法典
中就必然要反映这些习惯的要求。总之，民法典不 能与民众生活相隔膜，其更不应
该成为阻碍社会经济发展的密闭容器。我国民法典应是 反映民众情感为民众所乐于
遵循，反映社会经济发展要求促进社会不断进步的利器。民 事习惯在民法典中的地
位和功效正在于此。
收稿日期：2003-11-16
【参考文献】:
[1]郭建，王志强.中国民事习惯大全.影印出版说明[A].施沛.中国民事习惯大全
[C]. 上海：世纪出版集团，上海书店出版社，2002.13.
[2][8][10]梁慧星.民法总论[M].北京：法律出版社，2001.28，25.
[3][德]黑格尔.历史哲学[M].上海：三联书店，1956.104.
[4]王学辉.双向建构.国家法与民间法的对话与思考[J].中国人民大学书报资料
中心复 印资料《法理学·法史学》，1999，(4).
[5]高其才.中国习惯法[M].长沙：湖南出版社，1995.3.
[6]苏力.法治及其本土资源[M].北京：中国政法大学出版社，1996.55.
[7]王利明.时代呼唤一部具有中国特色的民法典[J].法律科学，1998，(3).
[9]彭万林.民法学[M].北京：中国政法大学出版社，1999.42.
[11]胡长清.中国民法总论[M].北京：中国政法大学出版社，1997.30.
[12]田成有.乡间社会的国家法与民间法[J].中国人民大学书报资料中心复印资
料《法 理学 法史学》，2001，(12).
[13]陈柳裕.论法的本土性[J].政治与法律，2000，(2).
[14][25][26]前南京国民政府司法行政部.民事习惯调查报告录[M].北京：中国
政法大 学出版社，2000.14，15.
[15]胡旭晟.20世纪前期中国之民商事习惯调查及其意义[J].湘潭大学社会科学
学报， 1999，(2).前南京国民政府司法行政部.民事习惯调查报告录[M].北京：中国
政法大学 出版社，2000.
[16][17]谢振民等.中华民国立法史[M].北京：中国政法大学出版社，753，756
—757.
[18]梅仲协.民法要义[M].北京：中国政法大学出版社，1998.
[19][20]萨维尼.论当代立法和法学的当代使命[M].许章润译，北京：中国法制
出版社 ，2001.
[21]陈柳裕.论法的本土性[J].政治与法律，2000，(2).
[22][24]曹诗权，陈小君，高飞.传统文化的反思与中国民法法典化[J].法学研
究，19 98，(1)：34.
[23][美]埃德加·博登海默.法理学——法哲学及其方法[M].北京：华夏出版社
，1987 .459.
[27]梁治平.清代习惯法：社会与国家[M].北京：中国政法大学出版社，1996.41
.
[28]张博树.现代性与制度现代化[M].学林出版社，1998.130.
[29]肖光辉，剧宇宏.法律移植及其本土化现象的关联考察[J].中国人民大学书
报资料 中心复印资料《法理学·法史学》，2001，(10).
[30][美]艾伦·沃森.民法法系的形成及其演变[M].北京：中国政法大学出版社
，1992 .
重大 的课题。“制定符合世界潮流而又真正具有中国特色的民法典，都需要深入发
掘中国社 会的本土资源”[1]，我国民事习惯即属我国社会最为重要的本土资源。在
我国民法典 中如何正确看待和科学处理民事习惯与民法典的关系，是事关民法典成
功与否的重大问 题之一。
一、民事习惯的特性和功能
“所谓习惯，是指多数人对同一事项，经过长时间，反复而为同一行为”[2]。
民事习 惯作为习惯的种类之一，具有以下特性：
第一，民事习惯的民事性或私人性。从产生根源上看，民事习惯源于规范民事主
体的 个人或者群体的日常生活的准则，它调整的是紧紧围绕人们的日常生产、生活
中的社会 关系，它涉及更多的或者说最主要的，都是人们之间的私事。它主要侧重
于对人们之间 日常生活、生产关系的调整以及私人矛盾的解决。因此，民事习惯与
民众日常生活最为 密切。从内容和性质上看，民事习惯一般不涉及事关国家、社会
公共利益等带有全局性 、根本性的问题和社会关系。民法(典)是调整私人之间财产
关系和人身关系的法律规范 ，民法的调整对象与民事习惯所调整的社会关系的内容
之间具有较强的相容性，而不具 有明显的相互排斥性。民事习惯与民事立法具有的
这种相通性、关联性，使得民事习惯 更能够、更应该被民事立法吸收和接纳。
第二，民事习惯的民族性。“民族的宗教、民族的政治制度、民族的伦理、民族
的法 制、民族的风俗以及民族的科学、艺术和技能，都具有民族精神的标记”[3]。
同样， 民事习惯也具有民族性的特点。我国民事习惯伴随着我国几千年的历史，受
到我国各民 族文化、历史、经济、政治各种因素的滋养和影响，从而形成和发展为
风格独具的民族 性特点，它在一定程度上也是我国各民族不同生活方式的体现和反
映。对民事习惯民族 性的准确把握，有利于从民事习惯中吸取养料，从而创立具有
中国特色的民法制度。
第三，民事习惯的广泛性和稳定性。一方面，民事习惯的内容和作用范围不受时
空的 限制，其对社会生产、生活的调整作用范围是广泛的，涉及私人生活的方方面
面。可以 说，凡是存在人们生产、生活的地方，凡是人们生产、生活所涉及的方面
，都可能形成 民事习惯，而民事习惯一旦形成，就对人们的生产、生活直接发挥着
调整和规范作用。 民事习惯作用范围的这种广泛性甚至超过了私法作用的范围，在
私法不能企及或难以企 及的领域，民事习惯仍然可以发挥作用。民事习惯的广泛性
适应了社会生活的复杂性， 也使得民事习惯在规范私人生活方面成为民事立法的补
充。另一方面，民事习惯是人们 经过长期生活、生产实践而逐渐形成的，“自然生
成、相沿成习，弥漫在乡土社会生活 的各个层面”[4]，它经受了人们日常生活长期
实践的检验和洗礼，一旦形成和得到人 们接纳之后，就具有了稳定性。由于民事习
惯的生长是自生自发的，故民事习惯的稳定 性是顽固的，即使受到外来力量的冲击
，也不会轻易改变。
第四，民事习惯的地域性。民事习惯经常是分散、不统一的，每一个地区的民事
习惯 不尽相同，同一个地区的民事习惯也不尽一样，所谓“三里不同风，五里不同
俗”正是 民事习惯地域性的形象反映。因此，某一民事习惯往往只能适应特定地区
或地域社会生 活的调整需要，从一般意义来说，它不能普遍适应更广范围内的人们
生产、生活的需要 。但民事习惯的地域性并不排除某种民事习惯在更大范围的区域
内存在的可能性；同时 ，由于某种民事习惯的先进性，也不排除这种习惯在较大范
围内沿用和推广的可能性。 况且，不同地区之间民事习惯的这种差异性一般来说不
是本质的，并没有达到毫不相容 的程度，只要经过一定加工和融合，某一地区的民
事习惯就可以在另一地区沿用。所以 ，尽管民事习惯具有地域的局限性，民法典对
民事习惯的吸纳仍有可能和必要，但与此 同时，这种吸纳应该建立在对既有民事习
惯的鉴别、比较分析的基础上。
第五，民事习惯的规范性。“随着社会的不断发展，习惯法也日益发展并在社会
生活 的各个领域发挥作用，规范特定社会成员的行为”[5]。“在中国社会中，许多
带着传 统法律文化色彩的民间规范正组织着社会生活，调整着各种矛盾和冲突”[6]
。其中， 民事习惯即是最为重要的民间规范之一。民事习惯的规范性表明：它与民
事立法都是调 整民事关系的工具，而且民事习惯对民事立法的实施具有促进作用。
社会中的习惯、道 德、惯例、风俗等从来都是一个国家法治建设不可缺少的部分。
没有社会生活自发秩序 和其他非正式制度的支撑和配合，国家正式制度也就缺乏坚
实的基础。缺乏正式和非正 式制度的配套，法律秩序终将无法真正形成，这已有历
史为证。尽管我国传统上私法没 有以成文法的形成独立存在，私法规范或者私法制
度主要体现在刑事法律当中，即表现 为“民刑不分”的调整体系，但我国的民事生
活仍然是健全和稳定的，这在很大程度上 得益于民事习惯的调整作用。
民事习惯的上述特性，决定了民事习惯与民法在调整私人生活关系方面能起到相
辅相 成的功效。其实，民间秩序历来就受这两种“法”来调整的。“民法，关乎人
们的日常 用行。民法典是一国生活方式的总结和反映”[7]。为了更好地调整一国的
生活方式， “现代各国民法均承认习惯为法源之一”[8]。现代各国之所以将民事习
惯作为民法的 补充规范，乃是因为民事习惯具有以下重要功能：
(一)民事习惯是推动民事立法得以自觉实施的催化剂
“习惯是人民直接立法”[9]。民事习惯来源于人们的日常生活，它深深扎根于
人们的 日常生活之中，民事立法以民事习惯为原料，吸收民事习惯中的精华，无疑
会增强人们 对民事立法内容的认同感、接纳感，从而会唤起人们自觉实施民事立法
的主动性、积极 性和培养民众主动接近、信仰民事立法的情感，减少民事立法的实
施成本，提高民事立 法的实施效率和实施效果。民事习惯主要依靠民众的普遍认可
，依靠情感、良好的心理 认同和价值取向的共同性及社会舆论来实施和维持。因而
它属于一种私的、自治性规范 。
(二)民事习惯有利于克服民法制度及其有关原则的僵化性，增强民法的灵活性和
适应 性
“成文法主义的优点是，法律的内容明确，有利于维持法的统一性、安定性，有
利于 保障裁判的公正等，其缺点是法律的内容僵硬化，缺乏弹性，难以适应社会的
变动”[1 0]。成文法的僵化性在一定程度上可以用民事习惯来加以克服。比如，若
严格贯彻民法 中的物权法定原则，则只能使我国的物权种类体系局限于民法既定的
框架内，而未来新 出现的物权类型则不能得到法律的认可。若能在民法典中承认民
事习惯的渊源作用，则 会避免该原则的僵化，通过民事习惯来确认物权的类型，实
现民法对社会生活的全面调 整。
(三)民事习惯的确认有利于保持民法典的开放性
民法制度作用范围的有限性与作为其调整对象的民事社会生活范围的无限性始终
存在 着不可避免的矛盾。民事生活内容极其纷繁复杂，范围极其广泛，无论立法机
关多么绞 尽脑汁、用心良苦，也不可能制定出一部对民事生活及其关系包罗万象、
囊括无遗的民 法典，况且社会经济关系又始终处于不断变化、发展的动态过程中，
由此在民事生活中 会源源不断地产生新型的社会关系。这些要求民法典本身应具有
开放性。由于民事习惯 的调整范围极其广泛，且具有极大的伸缩性。所以确认民事
习惯的渊源地位，就能扩大 民法典的调整范围，保持民法典的开放性。
(四)民事习惯是民事立法的补充
“盖法令所未规定之事项一语，只能表示习惯仅有补充法律之效力”[11]。即使
民法 制度非常健全，民法也无法如民事习惯那样能够深入、全面地渗透到人们衣食
住行等日 常生活的各个领域，故民法的调整必然会出现“真空”领域，这必然为民
事习惯发挥调 整作用留下了空间。此外，民法作为一种特殊的私法规范，是为维持
一定社会的私人秩 序而制定的，具有条理清楚、适用范围广、外在强制力强的特点
，由此决定它必然是一 种深层规范和本质性规范。而民事习惯的上述特点决定它必
然属于一种浅层规范和现象 性规范。但在一个社会控制的大系统中，各类规范要素
的界限并不是泾渭分明，并不是 各自独立发挥作用，而常常是互相交叉渗透、共同
协同作用，各类规范分别从不同角度 表明社会向人们提出强制程度的不同要求。因
此，如果过分倚重于民法的控制手段，轻 视民事习惯的作用，整个社会调控机制就
可能失衡，就不能达到理想的效果。民事习惯 的存在，在一定程度上丰富和弥补了
国家制定法调控机制的不足，成为一种有效的补救 手段和协同方式[12]。
(五)民事习惯是实现民事立法本土化的途径
民法的规定应反映民众的情感，这样才能为民众所遵守，而民法调整对象的私人
性恰 恰反映了这种需求。民法是对私人生活关系的调整，民法对民事习惯认可的本
质是对私 人自治秩序的认同，故民事习惯与现代民法的调整对象具有共通之处，这
也是实现法治 本土化的一个重要途径。“法之所以具有本土性，主要基于法直接来
源于人与人之间的 习惯”[13]。“对一个民族来说，规范其行为、支配其生活的法
律应当从其心灵深处或 生活习惯中长成，否则那将既是法律的不幸，也是民族的不
幸”[14]。不管是有意还是 无意，一种由民事习惯调整的传统法律秩序仍然在法律
之外成长、生成、并规范着私人 生活。为了更好地发挥民事习惯的调整作用，民法
典应将民事习惯确认为其补充调整手 段，并将民事习惯的内容予以适当吸纳，促使
民法典与民众感情的融合和靠近。对外国 民法制度的移植也应对我国既有的生活秩
序予以必要的尊重，这样移植过来的民法制度 才能为民众所乐于遵循，那种不顾民
众情感、盲目移植过来的外来民法制度，必定会结 出异化的果实，也必定为民众所
排斥。
二、民事习惯在我国民事立法史中的地位
我国古代一直缺乏私法传统，“民刑不分”是我国古代法律体系的特点。私法从
来没 有以一个独立的法律部门的形式存在，民事习惯也就不可能上升为民事立法的
内容。不 过，在清朝之前，我国的民事生活事实上主要靠民事习惯来予以调整。社
会的发展要求 民法作为独立的部门法从旧有的法律体系中分离出来，民事习惯的作
用也逐渐为民法的 立法者所重视。在清光绪年间，《大清民律草案》得以完成，虽
该草案主要继受德日民 法的规定，在该草案未及颁布之时，清朝已经灭亡。但在该
草案制定过程中，法律修订 馆设置了专门的调查科，对各省的民事习惯进行了大规
模的调查。由于当时时间仓促， 没有对民事习惯进行必要的整理，民事习惯的内容
也就不可能上升为民法典的内容。
中华民国成立后，民法典编纂在《大清民律草案》基础上得以继续进行。为制定
民法 典作准备，也为了方便司法援引清末开始以来的民事习惯，调查得以继续发展
。这次民 法典的编纂进行了声势浩大的民(商)事习惯调查，到1920年，全国共19个
省区的调查报 告最后汇集到民国司法行政部。该部仿照近代民法的编排体制，将民
事习惯分为民法总 则习惯(12则)、物权习惯(1389则)、债权习惯(985则)、亲属继承
习惯(1046则)[15]。 该法典草案基本上是在原有《大清民律草案》基础上的修订，
定名为《中华民国民律草 案》。随着北洋政府的土崩瓦解，该法典没有正式颁布，
不过其事实上为各级法院作为 案例所援用。
国民政府定都南京后，重新开始民法典的编纂。在清末以来进行的两次全国大规
模民 事习惯调查的基础上，立法者对民事习惯的作用有了较全面的认识，表现在中
央政治会 议所提出的立法19条原则的首条规定了民事习惯在民事立法中的位置，即
“民法未规定 者依习惯，无习惯或虽有习惯而法官认为不良者依法理”[16]。民法
起草会在民法总则 说明书中，对习惯适用的范围也作出了说明：“习惯之效力，欧
美各国立法例本自不同 。我国幅员辽阔，礼俗互殊，各地习惯，错综不齐，适合国
情者固多，而不合党义违背 潮流者亦复不少，若不严其取舍，则偏颇窳败，不独阻
碍新事业之发展，亦将摧残新社 会之生机……根据法制精神原则，定为凡民事一切
须依法律之规定，其未经规定者，始 得援用习惯，并以不悖公共秩序或善良风俗者
为限”[17]。此即为我国台湾地区现行民 法典第一条“民事法律所未规定者，依习
惯；无习惯者，依法理”与第二条“民事所适 用之习惯，以不背于公共秩序或善良
风俗者为限”的直接来源。该法典主要是借鉴和吸 收外国民法典而制定的，正如著
名民法学家梅仲协所言：“现行民法采德国立法例者， 十之六七；瑞士立法例者，
十之三四；而法、日、苏联之成规，亦曾撷取一二”[18]。 该法典在大量借鉴大陆
法系多项制度和条文的同时，也吸收了清末以来中国法制建设的 经验。然而，由于
该法典过于超前，与中国当时的国情脱节，使得其始终与国民生活隔 膜。
新中国成立以来，我国大陆也开始着手制定民法典，曾于1954年与1962年两次进
行民 法典草案的起草。但这两次民法典草案都没有将民事习惯规定为民法的渊源之
一。我国 1986年颁布的《民法通则》也没有将民事习惯规定为民法的渊源。未把民
事习惯规定为 民法(典)的渊源，这是我国受概念法学影响的结果(注：我国法学理论
来自苏联，而苏 联的法学深受德国概念法学的影响。随着苏联1922年民法典的公布
实施，重视概念和理 论构成的法学占主导地位，50年代传入我国。我国恢复法学教
育以后，仍然以恢复50年 代苏联的法学理论为主，所以，概念法学在我国的影响是
深刻的。参见刘士国.中国民 法典制定问题研究——兼及民法典的社会基础及实施保
证[M].济南：山东人民出版社， 2003.176.)，概念法学认为，民法典是一个逻辑自
在的封闭体系，人们期望法典颁布以 后，“即能确保获得一种体制化的、精确的司
法运作下的新的法典，如此这般，则法官 们亦能免于一己私见，而仅当囿限于将来
作文字性的适用即可”[19]。然而，由于人类 的理性所限制，纵使法典编纂者竭尽
努力对市民生活的基本内容在法典之中加以规定， 其也不能囊括生活的所有内容；
即使能在一定程度上制定出“完备的法典”，但这种“ 完备的法典”也不能满足社
会的需要。正如学者所说，“仅凭经验就可能并且甚为便利 地去获得关于具体案件
的完美知识，然后再根据法典的相应规定对案件逐一进行裁判。 但是，因为各种情
形错综复杂，千差万别，所以，无论谁对于法律一案件作过审慎思考 ，都会一眼看
出，此举必败”[20]。不过，《民法通则》把“国家政策”规定为民法的 渊源。该
法第六条明确规定：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国 家政
策。”将“国家政策”规定为民法的渊源之一，这是我国民法不同于大陆法系国家
的显著特点，这也是《民法通则》颁布当时我国政治、经济体制要求的反映。但是，
在 我国目前已经建立和完善社会主义市场经济体制下，若仍以“国家政策”作为民
法的渊 源，显然不合时宜：其一，国家政策不如法律具有很强的稳定性。国家政策
可能会随着 政治、经济形势的变化而发生相应的变化，不具有秩序所要求的稳定性
条件；其二，国 家政策不如法律具有普遍的公开性和透明度，可能不能为民事主体
所广泛掌握，难以为 民事主体的民事活动提供普遍的指导；其三，国家政策的内容
具有宏观性和抽象性，不 如法律的内容以权利、义务、责任的形式体现出来，难以
为民事主体提供普遍的行为模 式。因此，我们认为，国家政策应成为制定民法(典)
不可缺少的根据和指南，但国家政 策不宜直接成为我国民法的渊源之一。借鉴大陆
法系国家的经验，以民事习惯取代国家 政策并将其作为民法的渊源，不失为一个可
取的做法。
三、民法典对民事习惯的科学处理
2002年，全国人大法工委公布的《中华人民共和国民法(草案)》引起了全国人民
的极 大关注。尽管该草案摒弃了《民法通则》把“国家政策”作为民法渊源的做法
，但该草 案在处理民法典与民事习惯的关系方面仍有欠妥：一方面，该草案没有将
“民事习惯” 规定为民法的渊源之一；另一方面，该草案中吸收和体现民事习惯的
内容过少(注：全 国人大法工委制定的《中华人民共和国民法》(征求意见稿)规定的
有关民事习惯的条文 是很少的。根据我们的统计，规定或者吸收习惯的只有以下条
文：总则第六十三条，物 权法第七十九、八十五、一百一十二条，合同法第二十二
、二十六、六十、六十一、九 十二、一百二十五、一百三十六、二百九十三条。物
权法中吸收民事习惯的条文明显偏 少。其实，物权法作为财产归属法，更应具有地
域物色，更应该较多地体现本土资源。 关于物权法中民事习惯在民法典的位置，有
学者提出了有益的见解，参见渠涛.中国民 法典立法中习惯法应有的位置——以物权
立法为中心[A].渠涛.中日民商法研究[C].北 京：法律出版社2003.44—82.)。在草
案制定过程中，有学者认为，经过几十年的民事 立法实践，民事习惯已经几乎被民
事立法所吸收，所以，在民法典中规定民事习惯的渊 源位置没有必要。我们认为，
这不是一种对待历史与现实科学的民法典立法的态度，一 方面，尽管经过几十年的
民事立法对民事习惯的吸收，民事习惯不可能全部吸收到民事 立法实践中来(注：举
一个例子来说，湖南、湖北、河南等比较偏远的农村，受历史的 影响，人死后安葬
并不是主要以村集体为单位，很多情况下，主要是以家族为单位的。 即使是同一个
小组的村民，墓地的选择是有严格区分的，为此，张姓的墓地与赵姓的墓 地是严格
区分的，张姓的村民死后就不能在赵姓的墓地上安葬。他们对此看得很神圣， 常常
是不惜以牺牲性命来加以保护，由于墓地划分不明确，常常引起恶性纠纷，造成了
当地不稳定因素的存在，这虽带有封建社会的习俗，但在现行法律中是找不到的，一
旦 发生纠纷，也只有按当地的民事习惯来加以处理。)；另一方面，假使既有的民事
习惯 已经被民事立法所吸收，只要社会不断发展前进，民事习惯的产生也将无穷无
尽，那么 ，具有规定滞后的民法典应该怎样对这些新近产生的民事习惯进行规范呢?
根据其它国 家的立法实践，只能通过判例法的方式来加以承认，但我国是不承认判
例法存在的国家 ，即使判例法在我国现实存在着(注：很多学者呼吁我国应该承认判
例法的存在，以补 充成文法之不足，我们对此也深表赞同。)，但既然这样，为什么
具有一定预见性的民 法典不对民事习惯的渊源位置进行规定呢?
我们认为：我国民法典的制定应重视民事习惯这种重要的本土立法资源，并应做
出科 学的处理。“只有深入发掘本国、本民族长期形成的，且在当今社会中实际影
响人们的 行为的各种习惯，并进行科学的分类整理，存其精华，去其糟粕，改造其
落后，才能建 设成符合中国实际，具有中国特色的法制”[21]。同时，“我国民法
典在追求技术上的 完备周密的同时，应注意适度考虑传统文化中的习惯作用。基于
我国民族结构的多元性 、社会发展水平的层次性、城乡不同的差异性和成文法的固
有局限性，确立社会习惯对 民法的补充渊源地位”[22]。
(一)我国民法典应将民事习惯确认为民法的渊源之一，并在立法上做出科学设计
首先，我国民法典应确立“凡法律未规定者，应遵循民事习惯”的原则，确立民
事习 惯的渊源地位，实现从遵守国家政策到遵守民事习惯的转变。在民事立法时，
民事立法 对有益的民事习惯要尽可能地给予接纳和吸收，但是，民事立法无法、也
不应该吸收和 穷尽所有的民事习惯。为此，应确立民事习惯作为民法典渊源的地位
，为民事习惯发挥 补充调整作用提供根据。其一，民事立法的局限性决定了应将民
事习惯作为民法典适用 的渊源。民事立法在一定程度上是有民事生活的总结和体现
的，虽然立法机关具有一定 的预见性，但立法机关的理性和预见性毕竟是有限的，
不可能涵盖现有的全部民事生活 ，也不可能非常准确地预见未来民事生活的发展趋
势及具体内容。简言之，民事立法留 有空白和漏洞是不可避免的。对于民事立法没
有的空白和漏洞就需要民事习惯来加以补 充调整。民事习惯为民法典所吸纳的过程
，实际上也是民事习惯成为民法典渊源的过程 。如“物权法定原则”要求物权的内
容、类型或种类应法定，当事人所约定的物权种类 和内容得不到法律的认可和保护
，但是，社会的发展特别是急剧变化的社会生活需要产 生新的物权种类，这时，如
果严格局限于此原则，无疑会阻碍社会的发展。但是，民事 习惯承认的物权种类不
是以人的意志为转移的发展，新的物权类型终将不断冲破原有的 物权体系，物权内
容也将随着社会的发展而不断创新。所以，法律必然的对民事习惯调 整的物权类型
逐渐予以承认。其二，保持和实现民法典的开放性要求将民事习惯规定为 民法典的
渊源之一。民法典的开放性要求民法典的渊源的多元性。民法典渊源的多元性 是民
法典调整对象的复杂性即民事社会生活的复杂性及民法调整方法多样性所要求的。
承认民法典渊源的多元性是对社会秩序需要多种调整方式的尊重以及对民法典自身存
在 调整方式弊病应予以克服的深刻认识的结果。民事生活的极其复杂性，决定了对
其调整 方法的多元性，不仅民法对其进行调整，道德、民事习惯等也应对其进行调
整，而且民 法的调整应该与道德、民事习惯等调整方法相互配合才能取得良好的调
整效果。其三， 如前文所述，民事习惯所具有的民事性、民族性、稳定性、广泛性
、地域性和规范性等 特点，以足以表明民法典与民事习惯之间的密切关系，也由此
决定了民法典应给民事习 惯的适用留下一定的空间，应在民事立法上承认民事习惯
的渊源地位。
其次，我国民法典应赋予法官适用民事习惯的必要的自由裁量权。尽管“习惯在
当今 文明社会中作为法律渊源的作用已日益减小。然而，这并不意味着习惯所具有
的那种产 生法律的力量已经耗尽枯竭了。我们会发现，职业或者商业习惯，甚或更
为一般性的习 惯，仍在非诉讼的基础上调整着人们的行为，而且这种习惯还在法庭
审判活动中起着某 种作用”[23]。民事习惯规范人们的生活不如民法规范那样以权
利、义务明确规定的形 式为法官所知，这也是民事习惯调整的对象本身的复杂性和
广泛性决定的。民事习惯的 内容极其丰富，范围极其广泛，民法典不可能、也无必
要对所有民事习惯的内容做出总 结性的全面规定，而且民事习惯往往因时因地而有
不同，且处于不断的变化之中，加之 各民族的民事习惯存在极大的差异。因此，有
必要赋予法官在处理民事纠纷时，在没有 民法明确规定的情况下，享有根据当地民
事习惯的内容处理民事纠纷的必要的自由裁量 权，以增强民法典的适应性，更好地
发挥民事习惯的作用(注：在自由裁量权的问题上 ，有些学者认为，在目前法官素质
偏低的情况下，立法应尽量少地赋予法官这种权力。 我们认为，民法典的制定应该
具有一定的超前性，何况，我们法官的素质正在努力提高 。而且无论民法规定怎么
明确，也不可能涵盖生活中的所有情形，所以赋予法官自由裁 量权是非常必要的，
且由于法律的固有的局限性，法官的自由裁量权也是客观存在的。 )。
再次，我国民法典应规定民事习惯的适用条件和限制原则。一方面，应正确处理
适用 民法典规定与适用民事习惯之间的关系。适用民事习惯，应以没有相应的民法
具体明确 的规定为前提，凡是民法典已经有明确规定的，就应直接适用民法典的规
定而不能适用 民事习惯。只有在民法典没有规定或者规定不清的情况下，才能考虑
参照民事习惯处理 民事纠纷，并且，如果当事人有约定，民事习惯应该有优先于任
意性规范适用的效力( 注：在日本民法典实行过程中，对民事习惯与任意性规范的适
用效力曾经有过两种对立 观点的争论。请参见星野英一.日本民法典编纂中遇到的问
题[A].渠涛译，渠涛.中日民 商法研究[C].北京：法律出版社，2003.39—40.)。换
言之，如果当事人之间有约定适 用习惯的情形，只要这种约定没有违反社会公共利
益和善良风俗及法律的强制性规定， 这种约定应当得到民法的确认和保护。这也是
私法自治的应有之义。另一方面，我国民 法典应规定适用民事习惯的限制原则。民
事习惯有先进性和落后性之分，不是所有的民 事习惯均能成为民法典的渊源。所以
，应该对民事习惯的适用给予必要限制，确立民事 习惯的适用应以不违反公序良俗
、不违反国家利益和社会公共利益为前提。
(二)我国民法典应将民事习惯作为立法原料，从中吸取有益的养料
“一个国家的成文法典，其内容或多或少都应包含有由习惯法上升到成文法的转
化， 这不仅是习惯的运行规律，也是成文法的社会基础使然”[24]。民事习惯作为
民事立法 的原料，不仅包括历史、传统的民事习惯，而且包括现代社会生活中已经
形成、正在萌 芽发展以及将会形成的各种民事习惯，这些都是制定民法典时应该吸
收的不可缺少的原 料。民法典以民事习惯为原料，能够使民法典的内容更加符合现
实社会生活的需要和要 求，并形成具有我国特色的民法制度。如我国典权制度、亲
等制度、遗赠扶养协议等制 度即属吸收我国民事习惯的内容而具有我国特色的制度
。重视对民事习惯的收集、挖掘 、整理和区分，应区分对待不同地区的民事习惯，
应区别对待先进性的民事习惯和落后 性的民事习惯，应区别对待一般民事习惯与特
殊民事习惯，以分别确立不同民事习惯的 适用范围和调整对象。
(三)我国民法典应对民事习惯做出科学的取舍
“因为民事习惯(或民商事习惯调查所获各种资料)本身仅仅只是国家立法的一种
资源 、一种必不可少的原材料，而绝不是国家立法可以直接搬用或移植的规则和条
文”[25] 。因此，我国民法典在将民事习惯作为立法原料的过程中，应注重对民事
习惯的收集、 挖掘和整理，并在此基础上，重视对民事习惯的鉴别、提炼和加工。
“从民间的民商事 习惯到国家的民商法律，其间必须经过诸多的‘加工’，既包括
价值判断，更包括技术 提炼，而这种‘加工’没有学者们对材料本身的深刻理解、
深入研究和抽象、升华是绝 不可能的”[26]。因此，需要在收集、整理传统民事习
惯的基础上，做出科学的鉴别， 进行去粗取精、去伪存真的加工。
一方面，我国民法典应重视对民事习惯精华的吸收。我国民事习惯中不乏适应现
代市 场经济需要的精神、原则和规则，需要认真挖掘。我国是一个具有几千年历史
的文明古 国，虽然在我国传统上作为成文法的私法从来没有独立存在过，但这并不
等于我国没有 私法规范。恰恰相反，我国民间私人契约相当发达，从今人收集的明
清契约文书一项， 其总数就已超过1000万件，这还是专家所作的一个保守估计。我
国民众在长期生活中发 展和丰富了私法原则、私法规范。清代在民间流行的“租不
拦当，当不拦卖”就准确地 说明了租赁、典当、买卖三种法律行为之间的效力高下
关系[27]。这对我们今天分析“ 买卖不破租赁”提供了一个很好的视角；我国明清
时期存在的典权制度，就具有现代民 法的担保功能，而“中人”制度(注：关于中人
制度的详细分析，请参见梁治平.清代习 惯法：社会与国家[M].北京：中国政法大学
出版社，1996.141-171.)已经具有了现代民 法保证的雏形。这些原则和制度是我国
私法文化的宝贵遗产，我国民法典应该予以继承 和发展。
另一方面，我国民法典应重视对民事习惯的筛选和整理。因为民事习惯也有其固
有的 不足之处。首先，“几千年来的中华文明乃是一种立基于小生产基础上的农业
文明，商 品经济向来不发达。保守的生产方式不仅造成了封闭的生产结构和交往结
构，而且造成 了乐于享成、不求进取的文化心态”[28]。这在一定程度上使我国传
统民事习惯中具有 消极内容。对于传统民事习惯中的落后的、消极的内容应通过筛
选、整理而剔除。其次 ，我国曾历经长达几千年的封建社会，伴生于封建社会的民
事习惯必然带有很大的封闭 性、保守性及落后性，而且即使在现代，一些民事习惯
在生活中已经根深蒂固，其封闭 性、保守性和落后性仍在民事习惯中起着消极作用
，具有这些特点的民事习惯不仅不应 在民事立法中予以吸收，而且应予以剔除。再
者，我国传统上商品经济很不发达，民事 习惯主要涉及对人们日常生活的调整和规
范，而事关商品经济内容的民事(商事)习惯极 不发达、极不全面，无法满足发展商
品经济的需要。最后，民事习惯往往因时因地而有 所不同，不同时期、不同地方的
民事习惯常常不一致，存在矛盾和冲突，在适用民事习 惯处理民事纠纷中无法保证
平等、公正，因此对我国传统民事习惯的不足，应予以重视 。为了确保民事立法更
好地适应商品经济发展的需要，民事立法应更加侧重对直接调整 商品经济关系内容
的规定。因此，应通过总结和归纳，对民事习惯进行筛选，剔除糟粕 取其精华。
(四)我国民法典对民事习惯吸收应注重其与移植过来的民法制度的连接和交融，
实现 民法典内容的和谐一致
借鉴和吸收外国民法典的先进制度是我国制定民法典的一个重要方法，这也是我
国民 法现代化一个重要途径。然而，这种借鉴和移植很大程度上应立足于我国特有
的国情， 立足于我国现有的本土资源。正如学者所说，“我们决不可不考虑传统，
对传统当中有 用的因子必须加以挖掘，否则我们的移植将不会成功，进而造成资源
的极大浪费”[29] 。继受和移植外国民法制度的同时要与我国国情相结合，也应该
注意对民事习惯的吸收 不应成为我国移植过来的民法制度发生作用的障碍。“当民
法被植入一个具有深厚的文 化传统国度时，民法的价值将与该国应有的文化价值观
念发生激烈的碰撞”[30]。这需 要我们对传统民法制度、民事习惯以及外来民法制
度在结合我国国情的基础上进行全面 分析比较和系统总结。我们在制定物权法中没
有以大陆法系民法典用益物权中通常的“ 地上权”、“永佃权”、“地役权”等称
谓，而采用以“建设用地使用权”、“宅基地 使用权”、“邻地利用权”等称谓就
较好地实现了二者的融合(注：我们认为，该种称 谓至少在形式上乐于为民众所接受
，也易于为民众所理解，而且能够防止造成某种观念 误导。因为处于旧中国的老百
姓经历过佃权制度的压迫，那段历史给他们留下了太多的 伤痕。对这种具体制度的
设计参看全国人大法工委的《中华人民共和国民法(草案)》。 梁慧星.中国物权法草
案建议稿[A].北京：社会科学文献出版社，2000；王利明.中国物 权法草案建议稿及
说明[M].北京：中国法制出版社，2001.)。
四、结语
总之，基于民事习惯的特性和功能，基于民法典调整对象的私人性与调整范围的
局限 性，决定了民法典中应确立民事习惯的应有地位。这是一个不以人的意志为转
移的客观 事实，也是大陆法系国家制定民法典实践所体现的一个共同规律。我国民
法典的制定也 应遵循着该规律。当然，在我们这样一个广袤的大国，基于立法成本
的考虑，在制定民 法典中进行全国范围内的广泛的民事习惯调查显得有点不切实际
，但这并不是说我们在 制定民法典时对民事习惯进行一定量的吸收是不可能的，同
时更不应该把民事习惯排除 在民法典的渊源之外。另外，我国对民商立法实行民商
合一立法模式，尽管有不少学者 主张民商分立，但民商合一应是大势所趋，也是我
国制定民法典所应坚持的一个基本指 导思想(注：这里所指的民商合一，并不是说我
们要把商事法律各部门统一规定到民法 典当中，我们赞成现有的立法模式，即在民
法典之外，允许商事各法律规范作为独立的 法律部门存在。)。在商事交易中，商事
习惯是商事交易的基本准则，这有长期的商事 实践所证明。既然民商合一，民法典
中就必然要反映这些习惯的要求。总之，民法典不 能与民众生活相隔膜，其更不应
该成为阻碍社会经济发展的密闭容器。我国民法典应是 反映民众情感为民众所乐于
遵循，反映社会经济发展要求促进社会不断进步的利器。民 事习惯在民法典中的地
位和功效正在于此。
收稿日期：2003-11-16
【参考文献】:
[1]郭建，王志强.中国民事习惯大全.影印出版说明[A].施沛.中国民事习惯大全
[C]. 上海：世纪出版集团，上海书店出版社，2002.13.
[2][8][10]梁慧星.民法总论[M].北京：法律出版社，2001.28，25.
[3][德]黑格尔.历史哲学[M].上海：三联书店，1956.104.
[4]王学辉.双向建构.国家法与民间法的对话与思考[J].中国人民大学书报资料
中心复 印资料《法理学·法史学》，1999，(4).
[5]高其才.中国习惯法[M].长沙：湖南出版社，1995.3.
[6]苏力.法治及其本土资源[M].北京：中国政法大学出版社，1996.55.
[7]王利明.时代呼唤一部具有中国特色的民法典[J].法律科学，1998，(3).
[9]彭万林.民法学[M].北京：中国政法大学出版社，1999.42.
[11]胡长清.中国民法总论[M].北京：中国政法大学出版社，1997.30.
[12]田成有.乡间社会的国家法与民间法[J].中国人民大学书报资料中心复印资
料《法 理学 法史学》，2001，(12).
[13]陈柳裕.论法的本土性[J].政治与法律，2000，(2).
[14][25][26]前南京国民政府司法行政部.民事习惯调查报告录[M].北京：中国
政法大 学出版社，2000.14，15.
[15]胡旭晟.20世纪前期中国之民商事习惯调查及其意义[J].湘潭大学社会科学
学报， 1999，(2).前南京国民政府司法行政部.民事习惯调查报告录[M].北京：中国
政法大学 出版社，2000.
[16][17]谢振民等.中华民国立法史[M].北京：中国政法大学出版社，753，756
—757.
[18]梅仲协.民法要义[M].北京：中国政法大学出版社，1998.
[19][20]萨维尼.论当代立法和法学的当代使命[M].许章润译，北京：中国法制
出版社 ，2001.
[21]陈柳裕.论法的本土性[J].政治与法律，2000，(2).
[22][24]曹诗权，陈小君，高飞.传统文化的反思与中国民法法典化[J].法学研
究，19 98，(1)：34.
[23][美]埃德加·博登海默.法理学——法哲学及其方法[M].北京：华夏出版社
，1987 .459.
[27]梁治平.清代习惯法：社会与国家[M].北京：中国政法大学出版社，1996.41
.
[28]张博树.现代性与制度现代化[M].学林出版社，1998.130.
[29]肖光辉，剧宇宏.法律移植及其本土化现象的关联考察[J].中国人民大学书
报资料 中心复印资料《法理学·法史学》，2001，(10).
[30][美]艾伦·沃森.民法法系的形成及其演变[M].北京：中国政法大学出版社
，1992 .
关键词：|wu|
相关文章
[错误报告] [推荐] [收藏] [打印] [关闭] [返回顶部]
已有